Uitspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
eerste meervoudige belastingkamer
1 mei 2002
nummer BK-01/01182
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de Belastingdienst, betreffende na te noemen beschikking.
1. Beschikking en bezwaar
1.1. De Inspecteur heeft bij beschikking van 28 november 2000 het verzoek van belanghebbende tot juridische splitsing als bedoeld in artikel 14a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het jaar 2000; hierna: de Wet) afgewezen.
1.2. Het tegen de beschikking gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraak afgewezen.
2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van ƒ 450. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 5 februari 2002, gehouden te Den Haag. Aldaar is de Inspecteur verschenen. Van de zijde van belanghebbende is niemand ter zitting verschenen. De gemachtigde van belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging, verzonden op 17 december 2001 aan A ter attentie van B op het adres a-straat te Q, onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Blijkens een door de griffier van PTT Post ontvangen retourkaart is de vorenbedoelde brief op 19 december 2001 uitgereikt. Bij brief van 14 januari 2002 heeft de gemachtigde van belanghebbende verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling omdat hij in de week van de zitting met vakantie is. Bij brief van 18 januari 2002 heeft de griffier van het Hof hem bericht dat geen uitstel wordt verleend, waarbij hem is gewezen op de mogelijkheid zich te laten vertegenwoordigen.
2.3. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en op zichzelf aannemelijk, het volgende komen vast te staan:
3.1. Belanghebbende is opgericht op 14 februari 1969. De aandelen van belanghebbende worden gehouden door C, geboren in 1929, en zijn broer D, geboren in 1933 (hierna ook tezamen aangeduid als: de broers). Zij zijn beide voor 50 percent tot de aandelen van belanghebbende gerechtigd. Belanghebbende heeft tot doel het deelnemen in, het financieren van en het voeren van het bestuur over ondernemingen, bedrijven en andere vennootschappen, het verwerven, vervreemden, verhuren, verpachten en in gebruik afstaan van onroerende zaken, machines, werktuigen, gereedschappen en dergelijke roerende lichamelijke zaken.
3.2. Belanghebbende hield tot 8 juli 1999 100 percent van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E (hierna: het aannemingsbedrijf) te R. In dit bedrijf vinden aannemings- en risicovolle projectontwikkelingsactiviteiten en nieuwbouw plaats. Het aannemingsbedrijf is op 14 februari 1969 opgericht door de broers.
3.3. Op 8 juli 1999 zijn de aandelen van het aannemingsbedrijf overgedragen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid F te S. De vordering die belanghebbende ter zake van de overdracht op F heeft, bedraagt per 30 juni 2000 ƒ 2.369.565. Afhankelijk van de resultaten van het aannemingsbedrijf over de jaren 1999 tot en met 2001 zal in 2002 het definitieve bedrag worden vastgesteld (earn-out regeling). De aandeelhouders van F zijn de dochter van C en haar echtgenoot G, ieder voor 50 percent. C en G Beheer beschikken na de overdracht beide over een prioriteitsaandeel in het aannemingsbedrijf.
3.4. De hiervoor onder 3.2 genoemde activiteiten van het aannemingsbedrijf zijn zowel vóór als na de overdracht in 1999 gefinancierd met leningen van belanghebbende. Financiering door middel van leningen bij een bank of een andere derde was en is, onder dezelfde voorwaarden als de financiering door belanghebbende geschiedt, niet mogelijk.
3.5. Het banksaldo van belanghebbende bedraagt afgerond ultimo:
1996 ƒ 12.100.000
1997 ƒ 12.100.000
1998 ƒ 5.300.000
1999 ƒ 10.900.000.
3.6. Na de in 3.3 genoemde overdracht is tussen de broers verschil van mening ontstaan over de exploitatie van de in belanghebbende aanwezige onroerende goederen en de aanwending van de aanwezige liquide middelen. D bleek niet bereid het aannemingsbedrijf na het jaar 2000 nog langer te financieren. Voorts is tussen beide aandeelhouders een verschil van inzicht ontstaan over het te voeren bedrijfsbeleid voor zover de reserves in de vorm van deposito's worden aangehouden. Gelet op de hiervóór vermelde omstandigheden is besloten over te gaan tot een zuivere splitsing van belanghebbende. Ter verkrijging van zekerheid vooraf heeft belanghebbende op 19 september 2000 een verzoek bij de Inspecteur ingediend als bedoeld in artikel 14a, lid 9, van de Wet. Vervolgens zijn op 28 september 2000 bij de Kamer van Koophandel H gedeponeerd: het voorstel van het bestuur tot splitsing als bedoeld in artikel 2:334f van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), een tussentijdse vermogensopstelling per 30 juni 2000, toelichtingen van het bestuur, de vastgestelde jaarrekeningen over de jaren 1997, 1998 en 1999 en de ingevolge de artikelen 2:334aa en 334cc BW afgelegde accountantsverklaring.
3.7. Het hiervoor onder 3.6 genoemde voorstel houdt - voor zover thans van belang - het volgende in:
"2. Rechtsvorm, naam en zetel van de bij de splitsing op te richten verkrijgende vennootschappen
Bij de splitsing zullen de verkrijgende vennootschappen zijn de bij de splitsing op te richten besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid: C Beheer B.V., te vestigen in T en D Beheer B.V., te vestigen in T.
3. Aandeelhouderschap voor en na de splitsing
De aandelen in de te splitsen vennootschap zijn thans als volgt verdeeld:
De heer C: 375 aandelen van ƒ 100 nominaal
De heer D: 375 aandelen van ƒ 100 nominaal
De aandelen in de verkrijgende vennootschappen zullen als volgt zijn verdeeld:
De heer C: 100% van de aandelen in
C Beheer B.V.
De heer D: 100% van de aandelen in
D Beheer B.V.
Met ingang van de splitsing zullen de bovengenoemde aandeelhouders voor 100% delen in de winst van de verkrijgende vennootschappen (…)
5. Overgang van het gehele vermogen
Bij de splitsing zal het gehele vermogen van de te splitsen vennootschap overgaan naar de nieuw op te richten verkrijgende vennootschappen. X. zal dientengevolge, op grond van artikel 2:334c Burgerlijk Wetboek, bij de splitsing ophouden te bestaan.
6. Beschrijving van de vermogensbestanddelen en waardering daarvan
Op Bijlage D is een beschrijving opgenomen van de (waardering van de) vermogensbestanddelen van de te splitsen vennootschap. Tevens is hierop aangegeven hoe de verdeling van deze vermogensbestanddelen over de verkrijgende vennootschappen zal zijn.
In aanvulling op de bijlage geldt nog het volgende:
a. De omvang van de vordering op F groot ƒ 2.500.000 kan, als gevolg van de definitieve vaststelling van de koopsom voor de Aandelen in E in het jaar 2002 nog wijziging ondergaan. Een eventuele hieruit voortvloeiende verhoging of verlaging van de vordering op F zal door de beide verkrijgende vennootschappen gelijkelijk worden verdeeld, ook al wordt de vordering bij de splitsing toegekend aan C Beheer B.V.;
b. De splitsende vennootschap heeft thans, tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van F uit hoofde van de aan haar verstrekte lening, een pandrecht op de aandelen van E te S. Dit pandrecht wordt bij de splitsing toegekend aan C Beheer B.V.
c. Doordat bij de splitsing, op grond van de voornemens met betrekking tot voortzetting van de activiteiten, de activa en passiva niet gelijkelijk over de verkrijgende vennootschappen zijn verdeeld en een overbedeling plaatsvindt aan C Beheer B.V. groot ƒ 2.278.391, zal C Beheer B.V. na de splitsing voor dit bedrag een rentedragende en direct opeisbare schuld hebben aan D Beheer B.V.
Ten aanzien van de te splitsen vermogensbestanddelen zullen algemene beginselen van zaakvervanging van toepassing zijn.
7. Rechten of vergoedingen aan anderen dan aandeelhouders
Er zijn geen personen die, anders dan als aandeelhouder, een bijzonder recht hebben jegens de te splitsen vennootschap en er zullen in het kader van de splitsing aan anderen dan de aandeelhouders geen bijzondere rechten ten laste van de verkrijgende vennootschappen worden toegekend.
8. Voordelen aan bestuurders en commissarissen
In verband met de splitsing zullen geen voordelen worden toegekend aan een bestuurder of commissaris van een partij bij de splitsing of aan een ander die bij de splitsing is betrokken.
9. Samenstelling bestuur voor en na de splitsing
Het bestuur van de splitsende vennootschap bestaat uit de heren C en D. Het bestuur van de verkrijgende vennootschappen zal na de splitsing als volgt luiden:
Bestuurder van C Beheer B.V. zal zijn de heer
C;
Bestuurder van D Beheer B.V. zal zijn de heer
D.
(…)
12. Voornemens met betrekking tot voortzetting van de werkzaamheden
De beoogde bestuurders van de verkrijgende vennootschappen hebben het voornemen de bedrijfsactiviteiten, samenhangend met de aan hen respectievelijk toe te kennen vermogensbestanddelen van de te splitsen vennootschap, voort te zetten.
13. Gevolgen van de splitsing voor goodwill en uitkeerbare reserves
Bij de te splitsen vennootschap is geen goodwill geactiveerd. Bij de verkrijgende vennootschappen zal geen goodwill geactiveerd worden. Aangezien het geplaatste kapitaal van de te splitsen vennootschap ƒ 75.000 bedraagt en het te plaatsen kapitaal bij de verkrijgende vennootschappen Euro 18.200 ofwel ƒ 40.108 per vennootschap bedraagt, zullen de uitkeerbare reserves per saldo dalen met ƒ 5.216.
(…)"
3.8. De toelichting van het bestuur ex artikel 2:334g BW houdt - voor zover thans van belang - het volgende in:
"Redenen voor de splitsing
De te splitsen vennootschap exploiteert diverse woonhuizen en heeft, voortvloeiend uit die exploitatie en uit haar voormalig aandeelhouderschap in E., de beschikking over ruime liquide middelen. Tussen de bestuurders bestaat een afwijkende opvatting omtrent de wijze van exploitatie van de onroerende goederen en de aanwending van de aanwezige liquide middelen. Teneinde te voorkomen dat deze verschillen van opvatting negatieve gevolgen hebben voor de bedrijfsactiviteiten is besloten een voorstel tot splitsing van de vennootschap op te stellen.
Gevolgen van de splitsing voor de werkzaamheden
Voor de huidige werkzaamheden zullen de gevolgen van de splitsing gering zijn. Na splitsing zullen de verkrijgende vennootschappen naar verwachting ieder hun eigen beleid voeren met betrekking tot de exploitatie en onderhoud van de aan iedere verkrijgende vennootschap toe te delen onroerende goederen en de aanwending van de liquide middelen.
Juridische, economische en sociale aspecten
De splitsing zal geen andere juridische gevolgen hebben dan genoemd in het splitsingsvoorstel en de bijlagen. Het bestuur wijst er op dat, als gevolg van de op bijlage D bij het splitsingsvoorstel opgenomen verdeling, de aandelen die de splitsende vennootschap houdt in de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid K Pensioen B.V. en J zullen overgaan naar C Beheer B.V. en dat de aandelen die de splitsende vennootschap houdt in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D Pensioen B.V. zullen overgaan naar D Beheer B.V. Ten aanzien van de economische gevolgen wordt opgemerkt dat bij het splitsingsvoorstel is gevoegd een opstelling van de verwachte exploitatieresultaten van de verkrijgende vennootschappen. Uitgangspunt is dat wijzigingen in de bedrijfsvoering na de splitsing de resultaten niet in negatieve zin zullen beïnvloeden. (…)"
3.9. En de toelichting ex artikel 2:334z BW:
"a. Ruilverhouding
Bij de splitsing worden alle vermogensbestanddelen X ingebracht in de nieuw op te richten vennootschappen C Beheer B.V. en D Beheer B.V. Waar mogelijk zijn de betreffende vermogensbestanddelen gelijkelijk verdeeld over de verkrijgende vennootschappen. Voor deze gelijkelijk verdeelde vermogensbestanddelen heeft geen herwaardering plaatsgevonden ten opzichte van de balanswaarde conform de tussentijdse vermogensopstelling, die is gebaseerd op de historische kostprijzen. Enkele vermogensbestanddelen zijn echter, vanwege praktische overwegingen, niet gelijkelijk verdeeld. De reden hiervoor is de samenhang van de vermogensbestanddelen met de voorgenomen activiteiten van de verkrijgende vennootschappen of louter de ondeelbaarheid van vermogensbestanddelen. Deze niet gelijkelijk verdeelde vermogensbestanddelen zijn door de toekomstige bestuurders en aandeelhouders van de verkrijgende vennootschappen in onderling overleg gewaardeerd op actuele waarde.
(…)
c. Uitkomst waardering vermogensbestanddelen
Toepassing van de gegeven waarderingsmethoden leidt tot een ongelijke verdeling van activa en passiva over de verkrijgende vennootschappen, waardoor een overbedeling plaatsvindt aan C Beheer B.V. groot ƒ 2.278.391; in verband hiermee zal C Beheer B.V. na de splitsing voor dit bedrag een rentedragende en direct opeisbare schuld hebben aan D Beheer B.V.
(…)"
3.10. Blijkens de bij het verzoek gevoegde bijlage D2 worden de activa en de passiva als volgt verdeeld:
(OPMERKING: DE WEERGAVE VAN ONDERSTAAND OVERZICHT, IN HET BIJZONDER DE KOLOM-INDELING, WIJKT AF VAN HET OORSPRONKELIJKE DOCUMENT. DIT IS EEN GEVOLG VAN EEN VOOR PUBLICATIE OP RECHTSPRAAK.NL NOODZAKELIJKE CONVERSIE. EEN AFDRUK VAN HET OORSPRONKELIJKE DOCUMENT KAN TEGEN BETALING VAN GRIFFIERECHT WORDEN VERKREGEN BIJ HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, POSTBUS 20021, 2500 EA DEN HAAG)
Vennootschappelijke balans Toedeling bij splitsing aan:
per 30 juni 2000 C Beheer BV D Beheer BV
Materiële vaste activa
opslagplaats en kantoorgebouw,
b-straat te T 245.000 245.000
opslagplaats en grond c-straat 147.000 147.000
weiland U 300.000 300.000
35 garages te V 194.262 97.131 97.131
21 woonhuizen te V 7.350.000 3.850.000 3.500.000
8 woonhuizen W 960.000 480.000 480.000
6 woonhuizen d-straat 683.550 341.775 341.775
6 woonhuizen a-weg 733.610 366.805 366.805
6 garages te e-straat 90.000 45.000 45.000
10.703.422 5.572.711 5.130.711
Financiële vaste activa
J 41.125 41.125
K Pensioen BV (neg) -96.775 -96.775
D Pensioen BV 25.731 25.731
lening u/g F
2.369.565 2.369.565
2.339.646 2.313.915 25.731
Voorraden
INM Terrein C 2.281.660 1.140.830 1.140.830
Vorderingen
Debiteuren 370.125 185.063 185.063
Rek crt K Pensioen BV 743.721 743.721
Rek crt C Beheer BV nvt 2.278.391
Rek crt C 202.221 202.221
Rek crt D 114.189 114.189
Rek crt E 1.072.452 1.072.452
te vorderen rente 62.000 31.000 31.000
te vorderen huur 4.846 2.423 2.423
2.569.554 2.236.880 2.611.066
Liquide middelen
ABN AMRO Bank:
parkeerrekening 5.000.000 5.000.000
zakenrekening 39.010 39.010
termijndeposito's 500.000 500.000
ondernemersdeposito 5.000.277 5.000.277
10.539.287 5.000.000 5.539.287
Totaal Activa 28.433.569 16.264.336 14.447.625
Voorzieningen
Latente belastingen op meerwaarde
materiële vaste activa (tegen 35 %) 2.457.576 1.287.209 1.170.367
Saneringskosten 97.200 97.200
2.554.776 1.384.409 1.170.367
Schulden
Crediteuren 11.696 5.848 5.848
Rek crt D Beheer BV 2.278.391
Rek crt J 40.598 40.598
Rek crt D Pensioen BV 717.660 717.660
Vennootschapsbelasting 79.522 40.431 39.091
Loonbelasting 3.492 1.746 1.746
Omzetbelasting 53.968 26.984 26.984
Vooruitontv Waarborgsommen 15.600 7.800 7.800
Vooruitontv huur 14.480 7.240 7.240
937.016 2.409.038 806.369
Totaal Passiva 3.491.792 3.793.447 1.976.736
Saldo Activa minus Passiva 24.941.777 12.470.889 12.470.889
3.11. In de bestreden beschikking is - voor zover thans van belang - het volgende vermeld:
"De reden hiervan is dat aan de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
De reden die namens belanghebbende is aangevoerd voor de splitsing is dat er tussen de aandeelhouders onenigheid bestaat over de aanwending van de in X (hierna de beheermaatschappij) aanwezige middelen. De heer C wil dat de beheermaatschappij het E (hierna het aannemingsbedrijf), van welke de aandelen in handen zijn van zijn dochter en haar echtgenoot, blijft financieren. De heer D wil zich richten op andere participaties/beleggingen.
Aan de financiering van het aannemingsbedrijf zijn grote risico's verbonden, waarvoor bancaire financiering naar uw mening geen optie is. Tijdens de bespreking is door u ook gesteld dat een zakelijk handelende derde de leningen(en) niet zou hebben verstrekt, althans niet onder dezelfde voorwaarden. De reden dat C het aannemingsbedrijf wil blijven financieren, moet worden gezocht in het feit dat de aandelen van het aannemingsbedrijf in handen zijn van zijn dochter en haar echtgenoot. Ik neem derhalve het standpunt in dat sprake is van in overwegende mate aandeelhoudersbelangen. De onroerende zaken, die verband houden met de activiteiten van het aannemingsbedrijf, worden in het splitsingsvoorstel toebedeeld aan de heer C. Dit is vergelijkbaar met de situatie zoals beschreven in de nota naar aanleiding van het verslag, TK 1997-1998, 25 709, nr 5, pp. 6-7. De staatssecretaris spreekt in deze passage van uitkoop van een aandeelhouder in het kader van bedrijfsopvolging, in welk geval faciliëring niet aan de orde kan komen. Daarnaast is niet komen vast te staan dat sprake is van een onenigheid in die mate dat de continuïteit van de activiteiten van de beheermaatschapppij in gevaar komt."
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of op de voorgenomen inbreng de faciliteit van artikel 14a van de Wet van toepassing is, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord.
4.2. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft belanghebbende achtereenvolgens het volgende aangevoerd:
Tussen de heren C en D bestaat sinds geruime tijd onenigheid over het binnen belanghebbende te voeren beleid. De heer D heeft na de verkoop in juni 1999 geen bemoeienis meer met het aannemingsbedrijf, de heer C nog wel. De heer D heeft een andere mening over de wijze waarop de in belanghebbende aanwezige financiële middelen dienen te worden aangewend. De aan het aannemingsbedrijf verstrekte financiering is zakelijk. De omstandigheid dat reguliere financiering via een bank niet is te realiseren houdt niet in dat aandeelhoudersmotieven aan de voorgenomen splitsing ten grondslag liggen.
Van uitkoop door de heer C van de heer
D in het kader van een bedrijfsopvolging is geen sprake. Het toedelen van de door belanghebbende aan het aannemersbedrijf verhuurde onroerende zaken vertegenwoordigt slechts een gering gedeelte van de vaste activa (1,4%). Het stellen van de eis dat de continuïteit van de onderneming pas wordt bedreigd in het geval het eigen vermogen van 21 miljoen volledig is verdampt is niet reëel. Door de onenigheid over de wijze van aanwending van de aanwezige middelen, wordt veel geld op deposito gezet, waarbij slechts een laag rendement wordt behaald. Er is geen sprake van doorslaggevende zeggenschap, aangezien elk van de broers 50 percent van de aandelen bezit. Verder vormen zij ook geen samenwerkende groep van aandeelhouders.
Belanghebbende doet verder een beroep op de richtlijn van de EG van 23 juli 1990, 90/434/EEG, Pb. EG L 255/1 (hierna: de Richtlijn). Artikel 68a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en artikel 14a van de Wet dienen richtlijnconform te worden uitgelegd. De interpretatie van de staatssecretaris van Financiën over de reikwijdte van deze wetgeving is niet in overeenstemming met de Richtlijn. De faciliteit mag slechts worden geweigerd in het geval belastingfraude- of ontwijking hoofddoel of één van de hoofddoelen is. In dit geval is daarvan in het geheel geen sprake.
Belanghebbende doet ten slotte een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Indien het standpunt van de Inspecteur zou worden gevolgd, heeft dit tot gevolg dat niet-grensoverschrijdende splitsingen ongunstiger worden behandeld dan grensoverschrijdende splitsingen binnen de EU. Laatstvermelde splitsingen vallen onder de Richtlijn. Dit zou leiden tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Artikel 14a, lid 10, van de Wet is voorts onverbindend voor zover in dat artikellid in strijd met de Richtlijn de eis wordt gesteld dat de vennootschap in Nederland moet zijn gevestigd.
4.3. De Inspecteur houdt - zakelijk weergegeven - het volgende staande:
Te dezen is sprake van een ruziesplitsing als bedoeld in artikel 2:334cc BW. Aan de voorgenomen splitsing liggen niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag. De reden voor de splitsing is ingegeven door aandeelhoudersmotieven. Indien tussen de heer C en de heer G, de aandeelhouder van de werkmaatschappij, geen familierelatie bestond zou eerstgenoemde niet bereid zijn de werkmaatschappij in die mate en onder de thans geldende voorwaarden te financieren.
Niet aannemelijk is dat de continuïteit van de activiteiten, die zijn beperkt tot de exploitatie van onroerende zaken en het beleggen van gelden, in dit geval wordt bedreigd. De stelling dat slechts een relatief laag rendement wordt behaald vanwege de onenigheid tussen de aandeelhouders is door belanghebbende niet onderbouwd. Er is sprake van een samenwerkende groep van aandeelhouders.
Er is sprake van een uitkoop in het kader van bedrijfsopvolging zoals vermeld door de Staatssecretaris van Financiën bij het totstandkomen van de regeling inzake splitsing (Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, blz. 6-7, V-N 1998/11.14).
De Richtlijn is op de voorgenomen splitsing van toepassing. In dit geval is echter wel sprake van uitstel van belastingheffing. Het begrip "belastingontwijking" in de zin van artikel 11 van Pro de Richtlijn houdt mede belastinguitstel in. In dit geval zal uitstel tot afstel leiden, zodat er sprake is van ontwijking van belasting.
4.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken. De Inspecteur heeft zijn standpunt ter zitting toegelicht, doch aldaar aan de door hem in de gedingstukken gegeven uiteenzettingen geen weren toegevoegd.
5. Conclusies van partijen
5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de beschikking en tot het afgeven van een verklaring dat aan de splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1. Ingevolge artikel 14a, lid 2, van de Wet behoeft de winst behaald in het geval van zuivere splitsing niet in aanmerking te worden genomen onder de bij dat artikellid gestelde voorwaarden. Tussen partijen is niet in geschil dat aan deze voorwaarden is voldaan. Vervolgens wordt, ingevolge het bepaalde in lid 5, eerste volzin, van artikel 14a van de Wet, de in lid 2 gegeven faciliteit niet van toepassing verklaard, indien aan de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de hiervoor vermelde duidelijke tekst van de Wet en de daaraan ten grondslag liggende parlementaire geschiedenis, het aan de Inspecteur is te stellen en, in geval van gemotiveerde betwisting door de belanghebbende, aannemelijk te maken dat een splitsing als hiervoor bedoeld niet is ingegeven door overwegend zakelijke overwegingen. De omstandigheid dat de belanghebbende aan de Inspecteur kan verzoeken bij beschikking zekerheid te geven omtrent de zakelijke overwegingen leidt naar het oordeel van het Hof niet tot een andere bewijslastverdeling.
6.2. Omtrent het begrip "overwegend zakelijke overwegingen" is in de parlementaire geschiedenis - voor zover thans van belang - van de zijde van de staatssecretaris van Financiën als mede-wetgever het volgende naar voren gebracht:
"Bij de beoordeling of er in voldoende mate sprake is van zakelijke overwegingen, zullen fiscale overwegingen als niet-zakelijke overwegingen worden beschouwd. Voorts zal de beoordeling of de (…) splitsing is ingegeven door zakelijke motieven, en de wijze waarop de (…) splitsing is vormgegeven, plaatsvinden vanuit de positie van de bij de (…) splitsing betrokken rechtspersonen. Voor deze rechtspersonen moet de (…) splitsing op basis van bedrijfseconomische motieven, zoals een duurzame rationalisatie of herstructurering van de activiteiten, zijn ingegeven. Aandeelhoudersmotieven kunnen daaraan niet bijdragen. Indien de activiteiten van de splitsende rechtspersoon bij voorbeeld worden gesplitst in beleggingen en ondernemingsactiviteiten, zal de splitsing in het algemeen niet zijn ingegeven door bedrijfseconomische motieven van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen, doch veelal door aandeelhoudersmotieven, zoals het beperken van het aansprakelijk vermogen voor de ondernemingsactiviteiten. Aandeelhoudersmotieven kunnen voorts bij voorbeeld aanwezig zijn indien de afsplitsing plaatsvindt met het oog op de verkoop van een gedeelte van de onderneming die door de splitsende rechtspersoon wordt gedreven. Dit kan zowel het gedeelte van de onderneming zijn dat op een verkrijgend lichaam overgaat als, in geval van een afsplitsing, de onderneming die de splitsende rechtspersoon behoudt. Natuurlijk kunnen in deze situaties aandeelhoudersmotieven in het algemeen slechts een rol spelen ingeval een aandeelhouder of een samenwerkende groep van aandeelhouders doorslaggevende zeggenschap heeft in de splitsende dan wel de verdwijnende rechtspersoon."
(Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, blz. 7.)
en omtrent de zogenoemde ruziesplitsing:
"(…) het [is] inderdaad denkbaar dat een ernstig verstoorde relatie tussen aandeelhouders tot gevolg heeft dat de continuïteit van de activiteiten die voor rekening van een rechtspersoon worden ontplooid, wordt bedreigd en dat een splitsing ook op het niveau van de betrokken rechtspersoon in overwegende mate wordt ingegeven door zakelijke overwegingen. In de praktijk zal wel kritisch moeten worden getoetst. Zo zal de verstoring van de aandeelhoudersrelatie en de mate waarin deze verstoring een reële bedreiging vormt voor de continuïteit van de bedrijfsvoering moeten worden beoordeeld. Ook de wijze waarop de splitsing wordt uitgevoerd, zal bij de oordeelsvorming van belang zijn. Daarbij speelt onder meer of, en zo ja welke, zakelijke, met name financiële banden na de splitsing nog bestaan tussen de aandeelhouders of de rechtspersonen onderling, of tussen één van de rechtspersonen en de aandeelhouders van één van de andere rechtspersonen. Naar mijn oordeel is een gefacilieëerde splitsing bij verstoorde aandeelhoudersrelaties mogelijk in situaties waarin thans, binnen het kader van de mededeling van 24 oktober 1984, nr. 284-14 574, de zogenoemde "ruzieresolutie", ook reeds een vorm van begeleiding wordt geboden. Met dien verstande dat de in die mededeling gestelde voorwaarde dat de heffing van inkomsten- en/of vennootschapsbelasting op onoverkomelijke problemen stuit, niet meer wordt gesteld. Fiscale begeleiding is naar mijn oordeel niet aan de orde in situaties waarin de facto sprake is van (gedeeltelijke) uitkoop, al dan niet in het kader van bedrijfsopvolging, van één of meer van de aandeelhouders. Dit is bijvoorbeeld het geval bij splitsingen die ertoe leiden dat (een deel van) de aandeelhouders na de splitsing alleen aandelen houdt in een vennootschap met liquide middelen of (eenvoudig verzilverbare) beleggingen."
(Ibidem, nr. 5, blz. 6-7.)
"(…)Uitgaande van de zakelijkheid van een dergelijke splitsing en van de compensatie voor een "overbedeling", zou ook een dergelijke splitsing onder de fiscale begeleiding kunnen vallen. Dit is het geval indien de compensatie ontstaat krachtens de splitsingsakte en plaatsvindt op vennootschapsniveau. Het laatste is mogelijk door de ontvlechting te effectueren door middel van een splitsing waarbij bijvoorbeeld de ene verkrijgende vennootschap een groter deel van de te splitsen onderneming verkrijgt dan de andere verkrijgende vennootschap, en deze laatste vennootschap in verband hiermee een vordering ontvangt op die andere verkrijgende vennootschap. Een en ander zal in het kader van de fiscale begeleiding kritisch worden getoetst. Zo zal de verstoring van de aandeelhoudersrelatie en de mate waarin deze verstoring een reële bedreiging vormt voor de continuïteit van de bedrijfsvoering moeten worden beoordeeld. In deze beoordeling zal uiteraard ook de (zakelijkheid van de) overbedeling worden betrokken. Zo zal een overbedeling er niet toe mogen leiden dat bij voorbeeld een situatie wordt gecreëerd waarin de facto sprake is van een (gedeeltelijke/materiële) uitkoop van een of meer aandeelhouders of waarin een of meer aandeelhouders na de splitsing alleen aandelen houden in een vennootschap met (louter) liquide middelen of (eenvoudig) verzilverbare beleggingen. Uit het artikel van Fortuin leid ik af dat in de nota naar aanleiding van het verslag een bepaalde zin in de passage over de fiscale begeleiding van een splitsing bij verstoorde aandeelhoudersrelaties tot misverstand kan leiden en strenger wordt uitgelegd dan ik beoog. In de desbetreffende zin werd gesteld dat faciliëring mogelijk is in de situatie waarin thans, binnen het kader van de zogenoemde ruzieresolutie, ook reeds een vorm van begeleiding wordt geboden. Daarmee werd gedoeld op de hiervoor uiteengezette zakelijkheidstoets die bij de beoordeling van een ruziesplitsing wordt gehanteerd, en niet op de concrete condities die in de ruzieresolutie zijn opgenomen. Dit betekent dat na de inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel de begeleiding van een ruziesplitsing zal plaatsvinden binnen het kader van de dan geldende wettelijke regeling, waaronder de zakelijkheidstoets.
(…)
De stelling in het artikel Essers/Van Zadelhoff dat de eis voor fiscale begeleiding dat de splitsing moet zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen ook "zakelijk" geïndiceerde splitsingen zoals toekomstige bedrijfsopvolgingen dreigt te blokkeren, onderschrijf ik niet. Juist in de situatie van de bedrijfsopvolging zullen er bedrijfseconomische belangen voor de splitsende en verkrijgende rechtspersonen zijn, namelijk het zekerstellen van de toekomst van de onderneming. Het is echter mogelijk dat - met name bij de vormgeving van de bedrijfopvolging - ook aandeelhoudersbelangen en fiscale overwegingen een rol spelen. Indien de bedrijfseconomische overwegingen voor de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen de doorslag geven om op de gekozen manier te splitsen, kan de bedrijfsopvolging zonder belemmering fiscaal worden begeleid."
(Ibidem, nr. 9, blz. 4-5.)
6.3. Het Hof stelt bij de beoordeling van het geschil het volgende voorop. De Inspecteur heeft niet gesteld en aan het Hof is ook niet gebleken dat bij de overdracht van de aandelen van het aannemingsbedrijf aan F het voornemen tot splitsing bij de aandeelhouders van belanghebbende reeds aanwezig was en dat dit voornemen deel uitmaakte van een samenstel van rechtshandelingen waarbij het ontwijken van belasting of het langdurig uitstellen van belasting voorop stond.
6.4. Voorts heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd en - gelet op de betwisting daarvan door belanghebbende - aannemelijk gemaakt waaruit zou kunnen volgen dat - ten tijde van de totstandkoming van het hiervoor onder 3.6 genoemde voorstel tot splitsing in september 2000 of wel daarna - de splitsing deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen, waarbij fiscale overwegingen vooropstaan of het voornemen bij belanghebbende of haar aandeelhouders gericht is op het ontgaan van belastingheffing, het langdurig uitstellen daarvan, of waarvan op voorhand duidelijk is dat één van de gevallen, genoemd in de tweede volzin van lid 5, van artikel 14a van de Wet zich zal voordoen.
6.5. Na de overdracht van het aannemingsbedrijf in 1999 bestaan de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende enerzijds uit de exploitatie van onroerende zaken en anderzijds uit het financieren van het aannemingsbedrijf, waarbij belanghebbende beschikt over aanzienlijke liquide middelen op deposito en op een parkeerrekening en voorts, dit vertegenwoordigt slechts een klein gedeelte van de bezittingen, het beheer van de onroerende zaken waarin het aannemingsbedrijf wordt geëxploiteerd. Ter zake van de financiering van het aannemingsbedrijf staat vast dat de voor de projectontwikkeling en nieuwbouw benodigde geldmiddelen - gelet op de daaraan verbonden risico's - niet tegen dezelfde voorwaarden van een bank of een derde kunnen worden verkregen. Ook voor de overdracht van het aannemingsbedrijf vond soortgelijke bedrijfsmatige (normale belegging te boven gaande) financiering vanuit belanghebbende plaats. Voorts staat vast dat D bezwaren had tegen voortzetting van evengenoemde financiering na het jaar 2000. Het Hof is van oordeel dat met die omstandigheden evenwel nog niet is komen vast te staan dat een dergelijke financiering in de relatie van belanghebbende tot het aannemingsbedrijf niet zakelijk is. Zou dit anders zijn dan zou het stellen van een uitdeling op zijn plaats zijn. Voorts is evenmin gesteld dat deze financiering in werkelijkheid een kapitaalverstrekking aan het aannemingsbedrijf inhoudt. Ook overigens volgt dit niet uit de aan het Hof ter beschikking staande stukken.
6.6.1. De wens tot splitsing is - naar belanghebbende stelt en het Hof aannemelijk acht - ingegeven door het verschil van mening dat tussen de broers is ontstaan over de aanwending van de in 6.5 genoemde liquide middelen. C wenst deze in te zetten ten behoeve van het aannemingsbedrijf en D voor andere bedrijfsmatige activiteiten. Beide broers beschikken elk over 50 percent van de aandelen in belanghebbende, als gevolg waarvan geen van beide broers over doorslaggevende zeggenschap in de onderneming van belanghebbende beschikt om zijn opvatting over de bedrijfsmatige aanwending ten aanzien van het gedeelte van de liquide middelen dat voorheen bestemd was voor projectontwikkeling door te zetten. Hierdoor is kennelijk, zo leidt het Hof uit de gedingstukken af, een patstelling ontstaan. Van de keuze die vervolgens wordt gemaakt om de onderneming van belanghebbende te splitsen, kan naar 's Hofs oordeel niet worden gezegd dat deze niet op overwegend zakelijke overwegingen berust.
6.6.2. Het Hof heeft bij het vorenoverwogene mede in aanmerking genomen de wijze waarop de splitsing wordt vormgegeven. Bij de voorgenomen splitsing zullen de onroerende zaken en de liquide geldmiddelen gelijkelijk en evenwichtig worden verdeeld over de op te richten vennootschappen C Beheer B.V. en D Beheer B.V. (zie 3.10.). De overbedeling die voor C Beheer B.V. ontstaat is terug te voeren op de vordering ter zake van de overdracht van het aannemingsbedrijf die belanghebbende heeft op F, welke vordering per 30 juni 2000 ƒ 2.369.565 bedraagt. Ten aanzien van deze vordering is niet gesteld of gebleken dat deze onzakelijke elementen in zich draagt dan wel dat sprake is van kapitaalverstrekking door belanghebbende aan het aannemingsbedrijf. Voorts hebben blijkens punt 12 van het voorstel van het bestuur van belanghebbende tot splitsing (zie 3.7. hiervoor) de beoogde bestuurders van de verkrijgende vennootschappen het voornemen de bedrijfsactiviteiten (zijnde de exploitatie van onroerende zaken en de bedrijfsmatige financiering van risicovolle projecten) samenhangend met de aan hen respectievelijk toe te scheiden vermogensbestanddelen voort te zetten. De enkele omstandigheid dat de voorwaarden waaronder tot nog toe het aannemingsbedrijf bedrijfsmatig werd gefinancierd voor D niet aantrekkelijk meer was houdt niet in dat te dezen beoogd is de activiteiten van belanghebbende te splitsen in beleggingen enerzijds en ondernemingsactiviteiten anderzijds.
6.6.3. De omstandigheid dat de dochter van C en haar echtgenoot sinds 8 juli 1999 middellijk aandeelhouders zijn van het aannemingsbedrijf acht het Hof - mede in het licht van het in 6.3 en 6.4 overwogene - onvoldoende om tot het oordeel te komen dat het besluit tot splitsing van september 2000 in feite slechts de uitkoop van D in het kader van bedrijfsopvolging ten doel heeft en bezien vanuit belanghebbende niet op overwegend zakelijke gronden berust.
6.7. Gelet op het vorenoverwogene acht het Hof de stelling van de Inspecteur dat aan de voorgenomen splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, niet aannemelijk. De door de Inspecteur gestelde eis dat in een geval als het onderhavige een verzoek tot splitsing slechts dan op overwegend zakelijke gronden berust indien de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd acht het Hof te ver strekken. Deze eis vindt geen grond in de tekst van artikel 14a van de Wet.
6.8. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
7. Proceskosten en griffierecht
7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 644 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt à € 322 x 2 (gewicht van de zaak)).
7.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.
8. Beslissing
Het Gerechtshof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak waarvan beroep, alsmede de beschikking;
- beslist dat aan de voorgenomen splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen;
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 644, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden en
- gelast die rechtspersoon het voor deze zaak gestorte griffierecht van ƒ 450 (€ 204,20) aan belanghebbende te vergoeden.
Deze uitspraak is vastgesteld op 1 mei 2002 door mrs. Overgaauw, Van Walderveen en Albert, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier drs. Bravenboer.
(Bravenboer) (Overgaauw)
Aangetekend aan
partijen verzonden:
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.