Uitspraak
Uitspraak : 11 september 2002
Rekestnummer : 545-H-01
Rekestnr. rechtbank : 99-8328
GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
FAMILIEKAMER
B e s c h i k k i n g
in de zaak van
[appellant],
wonende te [X],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
[geïntimeerde 1],
en
[geïntimeerde 2],
beide wonende te [Y], Canada,
hierna te noemen: het pleeggezin,
verweerders in hoger beroep,
procureur mr. W. Taekema.
Als belanghebbende is aangemerkt:
[belanghebbende],
wonende op een onbekend adres in Iran,
hierna te noemen: de moeder.
PROCESVERLOOP
De vader is op 13 juli 2001 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te
's-Gravenhage van 16 mei 2001.
Het pleeggezin heeft geen verweerschrift ingediend.
In verband met schikkingsonderhandelingen heeft de door het hof geplande mondelinge behandeling geen doorgang gevonden. De behandeling van de zaak is - op verzoek van de vader - een aantal maal pro forma aangehouden en de partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten nader schriftelijk toe te lichten.
Van de zijde van de vader zijn bij het hof brieven al dan niet met bijlage(n) ingekomen, gedateerd 10 oktober 2001, 19 oktober 2001 en 7 februari 2002. Voorts heeft de vader het hof bij brief van 28 maart 2002 een nadere aanvulling op het beroepschrift doen toekomen.
Van de procureur van het pleeggezin is bij het hof een brief ingekomen, gedateerd 12 april 2002, waarin deze laat weten geen nadere reactie te zullen geven aangezien hij alle contact met zijn cliënten heef verloren.
VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de stukken staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de partijen het volgende vast.
De vader en de moeder zijn gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is [in] 1988 te Istanbul geboren de thans nog minde[de minderjarige]:
[zoon], hierna te noemen: [de minderjarige].
Toen de golfoorlog uitbrak verbleef [de minderjarige] met zijn vader en moeder in Irak.
In 1991 is [de minderjarige] in Canada aangekomen en aldaar toevertrouwd aan de zorg van het pleeggezin, die in dit kader voorlopig tot voogd werden benoemd.
In 1992 is de vader naar Nederland gekomen.
In december 1998 heeft de vader [de minderjarige] met een kortdurend visum en een retourticket naar Nederland gehaald en niet naar Canada teruggebracht.
Bij beslissing van het Ontario Court of Justice van 12 januari 1999 is het pleeggezin definitief tot voogd over [de minderjarige] benoemd.
De vader heeft op 25 maart 1999 een echtscheidingsverzoek ingediend en in het kader daarvan verzocht hem met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] te belasten.
Bij beschikking van 24 augustus 1999 is door de rechtbank te Groningen de echtscheiding tussen de vader en de moeder uitgesproken.
Bij beschikking van 28 september 1999 heeft de kinderrechter in de rechtbank te Groningen het terughouden in Nederland van [de minderjarige] ongeoorloofd geoordeeld en bepaald dat de vader [de minderjarige] aan het pleeggezin dient af te staan teneinde de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Canada te effectueren. Deze beslissing is in kracht van gewijsde gegaan
Bij verzoekschrift dat op 19 oktober 1999 bij de rechtbank te Groningen is ingekomen heeft de vader verzocht te bepalen dat hij met het gezag over [de minderjarige] wordt belast, dan wel dat het vonnis van het Ontario Court of Justice van 12 januari 1999 in die zin wordt gewijzigd dat hij met het gezag over [de minderjarige] wordt belast.
Bij tussenbeschikking van 25 oktober 1999 van de rechtbank te Groningen heeft deze rechtbank zich onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen en de zaak in de stand waarin zij zich bevindt naar de rechtbank te 's-Gravenhage verwezen.
Bij beschikking van 26 oktober 1999 heeft de rechtbank te Groningen de vader niet ontvanke-lijk verklaard in het nevenverzoek in de echtscheidingsprocedure.
Bij vonnis in kort geding van 4 november 1999 is de vader op straffe van een dwangsom bevolen [de minderjarige] af te geven aan het pleeggezin en is het verzoek van de vader de tenuit-voerlegging van het vonnis van de kinderrechter van 28 september 1999 te verbieden, althans op te schorten totdat onherroepelijk is beslist over het gezag van [de minderjarige], afgewezen.
Direct na kennisneming van dit vonnis heeft de vader [de minderjarige] overgebracht naar familie in Iran, waar [de minderjarige] nog immer verblijft.
Het vonnis in kort geding van 4 november 1999 van de president van de rechtbank te Groningen is bij arrest van 13 december 2000 door het hof te Leeuwarden bekrachtigd. Inmiddels heeft de vader tegen dit arrest cassatie ingesteld.
Op 14 juni 2000 heeft the Ontario Court of Justice de beslissing van 12 januari 1999 inzake de voogdij van het pleeggezin bevestigd en bevolen dat [de minderjarige] dient terug te keren naar Canada.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaalt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt om een uitspraak te doen over het gezag over [de minde[de minderjarige]]
BEOORDELING
1. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, en opnieuw beschikkende te bepalen dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, en dat de vader belast wordt met het ouderlijk gezag over [de minde[de minderjarige]]
2. De vader stelt dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard. Hij voert daartoe aan dat de zaak wel nauw verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer: de vader woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit; [de minderjarige] woonde op het moment van indiening van het inleidend verzoek al tien maanden in Nederland; hij was reeds behoorlijk geïntegreerd in de Nederlandse maatschappij en hij stond ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en ging naar school; zijn vertrek naar Iran in november 1999 is niet vrijwillig geweest.
3. In het kader van de vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft, wordt allereerst opgemerkt dat het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 (hierna te noemen: het Verdrag) hier niet van toepassing is, aangezien Iran niet bij dit Verdrag is aangesloten. Echter, de hoofdregel van artikel 1 van het Verdrag, welke inhoudt dat de autoriteiten van het land waar een minderjarige gewoon verblijf heeft, primair en in beginsel geroepen zijn te waken over de belangen van de minderjarige, heeft ook in niet-verdragssituaties gelding. Het hof zal deze regel naar analogie toepassen, zodat het met het oog op de rechtsmacht van belang is vast te stellen waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft.
4. Vast staat dat [de minderjarige] op het tijdstip van de indiening van het inleidende verzoek, 19 oktober 1999, in Nederland verbleef (sinds december 1998) en in november 1999 naar zijn familie in Iran is vertrokken. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank onder meer overwogen dat gezien de door de rechtbank geschetste omstandigheden [de minderjarige] ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats in Canada had. De vraag of op 16 mei 2001, de datum waarop de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard, Nederland dan wel Canada als de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] had te gelden kan gezien het hierna overwogene onbeantwoord blijven.
[de minderjarige] is in november 1999 door de vader naar familie (grootvader vaders zijde) in Iran gestuurd. [de minderjarige] heeft de Iraanse nationaliteit. De grootvader heeft op 24 december 2000 de voogdij (althans guardianship) over [de minderjarige] aangevraagd; op dit verzoek heeft het hoofd van de "Ilam Province Justice Administration" (door de vader vertaald als het Ministerie van Justitie van de provincie Ilam) op 25 december 2000 laten weten dat de vader en de grootva-der naar Iraans recht het gezag (guardianship) hadden en dat beslissingen van rechtspreken-de instanties buiten Iran, in Iran niet worden erkend. In zijn verklaring van 9 april 2001 laat [de minderjarige] onder meer weten dat hij gelukkig is bij zijn familie in Iran. Het hof constateert dat er duidelijk sprake is van continuïteit in zijn verblijf in Iran. Voorts is niet gebleken dat het pleeggezin stappen heeft ondernomen [de minderjarige] vanuit Iran terug naar Canada te geleiden. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat, reeds geruime tijd, Iran de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] is.
5. Voor de beantwoording van de vraag welk tijdstip - het tijdstip van indiening van het verzoek in eerste aanleg, het tijdstip van het geven van de beslissing in eerste aanleg, het tijdstip van het indienen van het appelschrift, het tijdstip van het geven van de onderhavige beslissing - beslissend is voor de beoordeling van de bevoegdheid overweegt het hof als volgt.
Het Verdrag dat voor wat betreft de bevoegdheidsregels analoog dient te worden toegepast, heeft als uitgangspunt dat het belang van de minderjarige het best wordt gediend wanneer de autoriteiten van zijn gewone verblijfplaats bevoegd zijn tot het nemen van maatregelen, nu zij het best in staat zijn de situatie waarin de minderjarige zich bevindt te beoordelen. Uit de geschiedenis van het Verdrag blijkt voorts dat dit met zich meebrengt dat een verandering van dat gewone verblijf leidt tot overgang van bevoegdheid. Dit geldt ook wanneer die verandering van het gewone verblijf zich voordoet nadat de procedure in eerste aanleg is aangevangen, dan wel na de beslissing van de rechter in eerste aanleg. Het belang van de minderjarige brengt dit in beginsel met zich mee. Uit hetgeen de vader verder heeft aangevoerd blijkt - mede gezien het overwogene in de laatste alinea onder 4 - niet dat zulks voor deze minderja-rige anders zou zijn.
[de minderjarige] verbleef op de datum van de bestreden beschikking reeds anderhalf jaar in Iran, thans reeds bijna drie jaar. Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was en is om van het verzoek van de vader kennis te nemen. De bestreden beschikking dient derhalve, onder verbetering van de gronden, te worden bekrachtigd.
BESLISSING
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Pannekoek-Dubois, Duindam en Labohm, bijge-staan door mr. Groenleer als griffier en uit-gespro-ken ter openba-re terechtzit-ting van 11 september 2002.