Uitspraak
Uitspraak 24 september 2002
Rolnummer: 99/391
Rolnr. rechtbank: 96.3454
HET GERECHTSHOF TE S'-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het
volgende arrest gewezen in de zaak van:
Mr. Eelke Nicolaas MULLER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
Van De Wit & Van Tol B.V.,
wonende te Oegstgeest, kantoorhoudende te Katwijk,
appellant,
hierna te noemen: de curator,
procureur mr. J. Regeling,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK "KATWIJK AAN DEN RIJN/VALKENBURG Z.H." B.A.,
gevestigd te Katwijk aan den Rijn, gemeente Katwijk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Bank,
procureur: mr. J.Th. Duijnstee.
Het geding
Bij exploot van 10 februari 1999 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 november 1998 door de rechtbank te 's'Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de curator één grief tegen het vonnis aangevoerd, welke door de Bank bij memorie van antwoord is bestreden.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank onder 1.1 van het vonnis nu geen der partijen daartegen in hoger beroep is opgekomen.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 In 1975 is opgericht De Wit en Van Tol B.V. (verder te noemen: de vennootschap). Op 31 januari 1989 is opgericht N.C. van Tol Beheer B.V. (verder te noemen: Beheer). Beheer heeft onmiddellijk na oprichting 100 % van de aandelen in de vennootschap overgeno-men voor de prijs van f. 1.2 miljoen. De aankoop is gefinancierd door een lening van de vennootschap aan Beheer.
2.2 De vennootschap heeft deze lening verstrekt uit een deel eigen middelen (f. 300.000,- ) en door zelf op 2 februari 1989 een lening ad f. 500.000 en een rekening-courant krediet faciliteit ad f. 400.000 aan te gaan bij de Bank. Daarbij heeft de vennootschap voor het totaal gefinancierde bedrag ad f. 900.000 zekerheden verstrekt in de vorm van verpanding van roerende goederen en vorderingen.
2.3 De vennootschap is in 1995 in surseance geraakt, gevolgd door faillissement. De Bank heeft de aan haar verstrekte zekerheden uitgewonnen waarmee haar op dat moment bestaande vordering op de vennootschap ad f. 645.614,17 volledig is voldaan.
3. Tegen deze feitelijke achtergrond vordert de curator in hoger beroep :
I. betaling van:-primair het totaal door de Bank uitgewonnen bedrag ad f. 645.614 wegens ongerechtvaardigde verrijking, op de grond dat de door de vennootschap onder 2.2 genoemde financieringsovereenkomst ad f. 900.000 met de Bank waarbij de zekerheden zijn verstrekt nietig is wegens strijd met artikel 2:207c lid 2 BW; daarnaast op de grond dat de door de vennootschap aan de Bank verstrekte zekerheden nietig zijn wegens strijd met artikel 2:207c lid 1 BW;
-subsidiair f. 340.000, zijnde het uitgewonnen bedrag dat aangemerkt kan worden als aflossing van hetgeen gefinancierd is door middel van de geldlening en het rekening-courantkrediet met betrekking tot de overname;
-meer subsidiair 140.625, zijnde het ook door de Bank erkende bedrag dat per datum surseance/faillissement nog openstond op de door de Bank in 1989 aan de vennootschap verstrekte geldlening.
II. nietig te verklaren althans te vernietigen de tussen de vennootschap en de Bank gesloten financierings- en zekerheidsovereenkomsten.
4. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vorderingen en de zekerheden van de Bank op de surseancedatum nog verband hielden met de financieringsfaciliteit door de Bank aan de vennootschap in 1989 verstrekt.
5. Hiertegen keert zich de enige door de curator aangevoerde grief, waarbij de curator zich beklaagt over het feit dat de rechtbank de door hem aangesneden kernproblematiek van de bepaling van artikel 2:207c BW onbesproken heeft gelaten, terwijl hij ook de feitelijke beslissing zelf en het passeren van zijn bewijsaanbod onjuist acht.
6. Het hof oordeelt als volgt. Het ingeroepen artikel 2: 207 c BW luidt en luidde, wat de leden 1 en 2 betreft reeds op 2 februari 1989, als volgt : "
1. De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, zekerheden stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. Dit verbod geldt ook voor haar dochtermaatschappijen.
2. Leningen met het oog op op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voorzover de statuten dit toestaan.
3. …"'
7. Onbetwist valt de lening van de vennootschap aan Beheer onder het bereik van lid 2. De curator betoogt daarenboven, omdat de vennootschap het geld dat zij heeft geleend van de Bank geheel of ten dele heeft doorgegeven aan Beheer, dat lid 1 van het bewuste artikel van toepassing is op de overeenkomst tussen de vennootschap en de Bank, aangezien dit lid en met name de bewoordingen "'met het oog op "' ruim moet worden uitgelegd. Het hof verwerpt dit standpunt. Vooropgesteld dient te worden dat de wetgever bij de regeling aangaande de kapitaalbescherming de besloten vennootschap uitdrukkelijk minder beperkingen heeft willen opleggen dan de naamloze vennootschap, door leningen aangegaan met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen -zij het onder voorwaarden- toe te staan. De door de curator voorgestane ruime uitleg zou betekenen dat, wanneer de vermogenspositie van een besloten vennootschap voldoet aan de eisen van het tweede lid en dus een lening met het oog op de verkrijging van aandelen in beginsel is toegestaan, de vennootschap er niet voor kan kiezen om deze lening te financieren met een eigen lening waarvoor zekerheden worden gesteld, omdat deze zekerheden onder het verbod van het eerste lid zouden vallen. Dit zou een beperking inhouden van de mogelijkheid om een lening te verstrekken die verder gaat dan de in het tweede lid van artikel 2:207 c gestelde voorwaarden. Dat de wetgever een verdergaande beperking heeft gewild is niet gebleken.
7.1 In casu zijn de zekerheden verstrekt voor een eigen schuld van de vennootschap en derhalve zijn -uitgaande van de door het hof voorgestane uitleg van artikel 2:207c, lid 2 - door de vennootschap voor deze lening verstrekte zekerheden niet verstrekt "met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal"; zo is ook uit de bewoordingen van de overgelegde akte van schuldbekentenis terzake van de geldlening en de overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening courant niet te lezen.
7.2 Het doorlenen door de vennootschap van (een deel van) de beschikbare gelden aan Beheer teneinde Beheer in staat te stellen de aandelen van de vennootschap te verwerven, betreft niet een door artikel 207 c, lid 1 maar een door de leden 2 en 3 van dit artikel beheerste kwestie.
8. Derhalve kan de vennootschap, mits aan de in lid 2 bepaalde voorwaarden is voldaan,
aan Beheer, uit gelden die de vennootschap zelf heeft verkregen of heeft opgenomen uit een door zekerheden gedekte financieringsfaciliteit, een lening verstrekken.
Het tweede lid verbiedt slechts het verstrekken van leningen ten laste van gebonden vermogen. Hoewel de statuten van de vennootschap, die dateren van 1975 en kennelijk nadien niet zijn aangepast -ook niet na inwerkingtreding van dit artikel van de Wet kapitaal van de besloten vennootschap per 1 januari 1988 - niet uitdrukkelijk bepalen dat leningen voor dit doel toegestaan zijn, brengt een redelijke interpretatie van deze statuten in het licht van het destijds geldende vennootschapsrecht mee, dat de lening als door de statuten toegestaan aangemerkt moet worden. Dit geldt te meer, nu niet gesteld of gebleken is dat het verstrekken van deze geldlening strijdig is met de statutaire doelomschrijving van de vennootschap.
9. De curator heeft de balans van de vennootschap per 31 december 1988 overgelegd en er op gewezen dat conform deze opstelling de vrije reserves f. 1.300.000,- bedroegen en in principe dus voldoende waren om de lening te verstrekken. Als bezwaar daartegen heeft hij opgemerkt dat er nauwelijks voorzieningen waren getroffen voor dubieuze debiteuren en voorraden; hij heeft in de eerste aanleg op dat punt zijn rechten voorbehouden (zie dagvaarding punt 8).
De Bank heeft aangevoerd dat blijkens de balans, waarvan zij ook in 1989 kennis had, de vrij uitkeerbare reserves van de vennootschap circa f. 1.300.000,- bedroegen en heeft betwist dat de door de curator gemaakte bezwaren hout snijden. In hoger beroep heeft de curator erop gewezen dat de financiële situatie van de vennootschap in 1989 de aangegane financieringsconstructie niet toeliet, vooral omdat Beheer niet of nauwelijks rente en aflossing voldeed en de jaarlijkse rentelast voor de vennootschap aanzienlijk was, hetgeen de winstgevendheid van de vennootschap ernstig aantastte. Met deze stellingen heeft de curator evenwel niet onderbouwd dat de lening aan Beheer de vrije reserves te boven ging. Tegenover de betwisting door de Bank lag het op de weg van de curator zijn stelling op dit punt nader te onderbouwen. Bij gebreke hiervan en van een specifiek bewijsaanbod in hoger beroep, gaat het hof uit van de inhoud van de overgelegde balans. Hieruit valt af te leiden dat het bedrag van de lening niet boven de vrij beschikbare reserves uitkwam.
10.Op grond van het onder 8 en 9 overwogene stelt het hof vast dat de vennootschap niet in strijd heeft gehandeld met het in lid 2 gegeven verbod.
11.Dat neemt niet weg dat lid 2 geen vrijbrief geeft om leningen ten laste van de vrije reserves te verstrekken. In dit verband werpt de curator de vraag op of het verantwoord was dat de vennootschap haar geld gedeeltelijk gebruikte om een lening aan Beheer te verschaffen. De vraag of het bestuur van de vennootschap zich onbehoorlijk van haar taak gekweten heeft of onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhavige financiering van f. 900.000,- aan te gaan en vervolgens een lening aan Beheer te verstrekken, is echter in deze procedure niet aan de orde.
12.In het midden kan thans blijven of de in strijd met de verboden in artikel 2:207c BW aangegane overeenkomsten en zekerheden met nietigheid dan wel met vernietigbaarheid worden bedreigd, evenals de vraag of de door de Bank uitgewonnen zekerheden nog terug te voeren zijn op de in 1989 aangegane overeenkomsten van geldlening.
13.Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de rechtbank, zij het op andere gronden, bekrachtigd wordt en dat de curator als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep in de kosten wordt veroordeeld aan de zijde van de Bank gevallen.
Beslissing
Het Hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- wijst af het in hoger beroep gevorderde;
- veroordeelt de curator in zijn hoedanigheid in de kosten van het beroep
aan zijde van de Bank gevallen, tot aan deze uitspraak bepaald op
€ 4.242,84 aan griffierecht en € 2.813,-- aan salaris voor de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, Simonis en Hooykaas en is uitgesproken ter
openbare terechtzitting van 24 september 2002 in aanwezigheid van de griffier.