Uitspraak
Uitspraak: 6 juni 2003
Rolnummer: 02/440 KA
Rolnr. rechtbank: 01-979
HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
KOEL- EN VRIESVEEM VLISSINGEN B.V.,
gevestigd te Ritthem, gemeente Vlissingen,
appellante,
hierna te noemen: KVV,
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
tegen
DE WERKNEEMSTER,
wonende te X,
geïntimeerde,
hierna te noemen: De werkneemster,
procureur: mr. P.J.L.J. Duijsens.
Het geding
Bij exploot van 8 april 2002 is KVV in hoger beroep gekomen van het vonnis van 21 januari 2002 door de rechtbank te Middelburg, sector kanton, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met productie) heeft KVV zes grieven (genummerd I, IIA, IIB, III, IV en V) opgeworpen, die door De werkneemster bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
1.1 De werkneemster is sinds 16 september 1992 als schoonmaakster in dienst bij KVV. Bij brief van 30 oktober 2000 heeft KVV met gebruikmaking van een ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst tegen 17 januari 2001 opgezegd. Sinds 1 december 2000, per welke datum KVV de schoonmaakactiviteiten heeft uitbesteed aan Bleijenberg, heeft KVV geen loon meer aan De werkneemster betaald. De werkneemster stelt dat opzegging eerst mogelijk was per 1 februari 2001 alsmede dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.
1.2 De rechtbank heeft, kort gezegd, de vorderingen van De werkneemster tot veroordeling van KVV tot betaling van schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 15.150,31 en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.3 Met de grieven stelt KVV zich, eveneens kort gezegd, op het standpunt dat per 1 december 2000 met de overdracht van de schoonmaakactiviteiten door KVV aan Bleijenberg sprake was van overgang van onderneming in verband waarmee de arbeidsovereenkomst van De werkneemster met KVV per die datum geëindigd is, dat de opzegging niet kennelijk onredelijk was. KVV bestrijdt de hoogte van de toewijsbaarheid van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatigheid van het gegeven ontslag alsmede de toewijsbaarheid van de gevorderde schadevergoeding wegens kennelijke onredelijkheid van het ontslag.
2. Grief I strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, zakelijk, dat gesteld noch gebleken is dat De werkneemster en haar collega een zelfstandig bedrijfsonderdeel van KVV vormden, dat van overgang van een onderneming geen sprake is alsmede dat er evenmin sprake van is dat de arbeidsverhouding per 1 december 2000 van rechtswege geëindigd is.
2.1 KVV heeft reeds in eerste aanleg expliciet gesteld dat De werkneemster tezamen met haar collega een zelfstandig (dienst)onderdeel (schoonmaakafdeling) van KVV vormde en dat dit onderdeel krachtens overeenkomst met Bleijenberg per 1 december 2000 door Bleijenberg is overgenomen. In zoverre slaagt de grief.
2.2 Ook overigens is de grief terecht voorgedragen. In eerste aanleg heeft De werkneemster de stellingen van KVV op dit punt niet bestreden en zich terzake gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. In hoger beroep stelt De werkneemster zich op het standpunt dat de schoonmaakafdeling geen zelfstandig bedrijfsonderdeel van KVV was alsmede dat, zo de schoonmaakafdeling al een zelfstandig bedrijfsonderdeel was, de identiteit van dit onderdeel bij de overgang dan niet behouden is gebleven. Dit in hoger beroep ingenomen standpunt licht De werkneemster slechts in algemene termen toe zonder feiten of omstandigheden aan te dragen, die de juistheid van haar ommezwaai van standpunt zouden kunnen adstrueren. KVV heeft genoegzaam gesteld en geadstrueerd dat de schoonmaakactiviteiten van De werkneemster (en haar collega) als een stabiele economische eenheid binnen KVV kunnen worden aangemerkt, dat die werkzaamheden krachtens overeenkomst per 1 december 2000 aan Bleijenberg zijn uitbesteed, alsmede dat die werkzaamheden na uitbesteding qua aard en omvang niet gewijzigd zijn.
2.3 Het voorgaande impliceert dat het hof er in het navolgende van zal uitgaan, dat bij KVV sprake was van een schoonmaakafdeling, die als zelfstandig onderdeel binnen KVV kon worden gekwalificeerd, welke afdeling krachtens overeenkomst per 1 december 2000 is overgegaan naar Bleijenberg, zodat het ervoor gehouden dient te worden dat de rechten en verplichtingen die op 1 december 2000 voor KVV voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen KVV en De werkneemster per 1 december 2000 van rechtswege zijn overgegaan op Bleijenberg.
2.4 Voorzover KVV aan de overgang van haar schoonmaakafdeling naar Bleijenberg de consequentie beoogt te verbinden dat De werkneemster in verband met het haar bij brief van 30 oktober 2000 gegeven ontslag geen vergoeding van KVV kan toekomen, passeert het hof dat betoog. Op grond van het bepaalde in de tweede volzin van art. 7: 663 BW was en is KVV immers nog gedurende één jaar na 1 december 2000 naast Bleijenberg hoofdelijk verbonden voor de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.
3. Met betrekking tot de hoogte van de wettelijk gefixeerde schadevergoeding in verband met onregelmatigheid van het door KVV gegeven ontslag overweegt het hof als volgt.
3.1 Niet in geschil is dat de door KVV gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 17 januari 2001 onregelmatig is en dat opzegging regelmatig eerst tegen 1 februari 2001 had kunnen plaatsvinden.
3.2 De werkneemster stelt zich op het standpunt dat KVV aanvankelijk tegen 17 januari 2001 heeft opgezegd, doch deze opzegging later gewijzigd heeft in een opzegging tegen 1 december 2000.
3.3 Deze stellingname van De werkneemster is onjuist. KVV heeft opgezegd tegen 17 januari 2001, doch zich nadien -slechts- op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst per 1 december 2000 verband met de hiervoor besproken overgang van onderneming beëindigd was, zodat zij per 1 december 2000 niet meer gehouden was loon aan De werkneemster te betalen.
3.4 Wat er ook zij van laatstgenoemd standpunt van KVV, onverlet blijft dat KVV tegen 17 januari 2001 heeft opgezegd en niet tegen 1 december 2000.
3.5 De werkneemster heeft geen doorbetaling van loon over de periode 1 december 2000 tot 17 januari 2001 gevorderd, doch de wettelijk gefixeerde schadevergoeding in verband met onregelmatige opzegging. Enige loonvordering over de periode 1 december 2000 tot 17 januari 2001 is in dit geding derhalve niet aan de orde.
3.6 Het voorgaande impliceert dat KVV zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de wettelijk gefixeerde schadevergoeding slechts toewijsbaar is over de periode 17 januari 2001 tot en met 31 januari 2001. Uitgaande van een brutomaandsalaris van NLG 1568,00, te vermeerderen met 8 % vakantoetoeslag, bedraagt de gefixeerde schadevergoeding over deze periode 11/22e deel van NLG 1693,44, derhalve NLG 846,72 of te wel € 384,22. De wettelijke rente over dit bedrag is verschuldigd vanaf 17 januari 2001. Het hof zal aldus beslissen.
4. De grieven IIA, IIB en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling en strekken, kort gezegd, ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is.
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede op grond van inzoverre niet dan wel onvoldoende weersproken producties kan in dit verband van het volgende worden uitgegaan.
4.1.1 Tijdens een gesprek op 11 juli 2000 heeft KVV aan De werkneemster meegedeeld dat de schoonmaakafdeling van KVV zou worden overgenomen door Bleijenberg.
4.1.2 Bij geschrift dd 14 juli 2000 heeft KVV aan De werkneemster bericht, zakelijk, dat Bleijenberg er mee accoord is om De werkneemster over te nemen en daarbij vermeld dat de voorwaarden van Bleijenberg zijn: "bruto uurloon Hfl. 18,45; spaarloonregeling; pensioenregeling o.b.v. eindloonregeling waarbij de medewerkster een eigen bijdrage betaalt van 5 % van de pensioengrondslag; de medewerkster wordt alleen tewerkgesteld op onze lokatie te Vlissingen-Oost."
4.1.3 Bij brief van 2 augustus 2000 van De werkneemster aan KVV bericht De werkneemster -zakelijk en onder meer- dat zij met het voorstel zoals dat gedaan is niet accoord kan gaan, dat er onduidelijkheden in het voorstel zitten, dat over diverse relevante onderwerpen niet gerept wordt en dat de te maken afspraken op schrift dienen te komen.
4.1.4 In de op 9 augustus 2000 door KVV bij de directeur van het Regiobureau RBA Zeeland geëntameerde procedure ter verkrijging van een ontslagvergunning stelt KVV zich op het standpunt dat de schoonmaakwerkzaamheden bij KVV door een ander bedrijf (Bleijenberg) worden overgenomen, dat door Bleijenberg is aangeboden De werkneemster tegen haar huidige uurloon over te nemen, doch dat zij te kennen heeft gegeven hier geen prijs op te stellen, zodat KVV niets anders rest dan om een ontslagvergunning te vragen. Verder stelt KVV dat de schoonmaakwerkzaamheden worden overgenomen in de avonduren als het kantoorpersoneel thuis is, en dat De werkneemster en een ander in de ochtend- en middaguren werken ten tijde dat het personeel ook aanwezig is en dat dit niet alleen de kwaliteit van het schoonmaken niet ten goede komt, maar ook verstorend werkt op de arbeidsprestaties van het aanwezige personeel.
4.1.5 Op een schriftelijke vraag van de regionaal directeur wat de reden is geweest dat De werkneemster het aanbod van Bleijenberg heeft afgewezen antwoordt KVV dat De werkneemster verklaard heeft niet in de avonduren te willen werken en verwijst daarbij naar de brief van De werkneemster van 2 augustus 2000.
4.1.6 Op de vraag van de regionaal directeur of KVV wil aantonen dat Bleijenberg KVV verplicht heeft de schoonmaakwerkzaamheden in de avonduren te laten verrichten antwoordt KVV bij brief van 28 september 2000, dat, zakelijk, het verrichten van de werkzaamheden in de avonduren mondeling met Bleijenberg is afgesproken en dat e.e.a. contractueel kan worden vastgelegd zodra de ontslagprocedure is afgerond. Bij dit antwoord verwijst KVV naar een brief van Bleijenberg aan (naar het hof begrijpt: KVV) dd 25 september 2000 waarin vermeld staat : "De datum van ingang is gesteld op 1 oktober 2000, echter zolang de zaken niet volledig geregeld zijn met betreffende medewerkster zullen wij dit uit moeten stellen aangezien wij voor kosten komen te staan die dan weer verhaald dienen te worden op uw organisatie, en daar zit u waarschijnlijk ook niet op te wachten."
4.1.7 Op een schriftelijke vraag dd 19 september 2000 van de regionaal directeur antwoordt KVV bij brief van 28 september 2000, zakelijk, dat De werkneemster een arbeidsovereenkomst is aangeboden door Bleijenberg met haar conveniërende werktijden en verwijst daarbij naar een bijlage. Deze bijlage is een faxbericht dd 15 september 2000 van Bleijenberg aan (naar het hof begrijpt: KVV) en heeft als zakelijke inhoud : "Hierbij alsnog de betreffende mogelijkheden voor uw medewerker mevr. Dieleman (het hof leest: De werkneemster). Hogeschool Zeeland dagelijks van 0500-08.00 uur (15 uur per week). Nederlands Loodswezen dagelijks van mat/m za (10 uur per week avonddienst). Diverse hotels van 10.00-14.00 uur (20 uur per week incl. het weekend). Total raffinaderij dagelijks van 17.00-20.00 uur (15 uur per week). Vacantiepark Stelleplas maandag + vrijdag van 10.00-15.00 uur (10 uur per week)".
4.1.8 Bij eerder genoemde brief dd 28 september 2000 van KVV aan de regionaal directeur is een bijlage 1 (een brief dd 9 mei 2000 van Bleijenberg aan KVV) gevoegd. Deze brief vermeldt als onderwerp "overname eigen dienst" en heeft als zakelijke inhoud : "Mogelijkheid 1: middels een ontbindingsverzoek bij het kantongerecht ontslag aanvragen i.v.m. bijvoorbeeld niet functioneren of een te hoog ziekteverzuim. Dit dient bij voorkeur goed onderbouwd te zijn om de vergoeding die betaald dient te worden zo laag mogelijk te houden. Er wordt gerekend volgens de volgende formule: aantal dienstjaren x bruto maandloon x factor 1 1,5 of 2. Mogelijkheid 2: Overname door Schoonmaakbedrijf Bleijenberg van betreffende medewerkster op basis van de door u verstrekte gegevens (uurloon, spaarloonregeling, pensioenregeling). De medewerkster wordt alleen tewerkgesteld op uw locatie te Vlissingen-Oost waarbij de tariefstelling beduidend hoger komt te liggen. Indien betreffende medewerkster niet naar behoren kan/wil functioneren zal alsnog mogelijkheid 1 in werking treden, waarbij de kosten zoals omschreven onder mogelijkheid 1 door uw organisatie gedragen dienen te worden, alsmede de juridische bijstand en overige kosten."
4.1.9 Het werk dat De werkneemster vóór de overname per 1 december 2000 bij KVV verrichtte wordt door zekere mevr. Hamilton bij KVV na de overname op dezelfde arbeidstijden als die welke De werkneemster had, verricht.
4.1.10 Bij faxbericht van 20 december 2000 bericht de raadsman van KVV aan de rechtshulpverlener van De werkneemster : "Teneinde thans alsnog een oplossing in het gerezen conflict te zoeken is het wellicht mogelijk dat mijn cliënte nog eens aandringt bij Bleijenberg om uw cliënte alsnog in dienst te nemen en voorts te onderzoeken of onder handhaving van haar oorspronkelijke werktijden zij nog inzetbaar is op andere projecten."
4.1.11 Bij brief van 22 december 2000 antwoordt de rechtshulpverlener van De werkneemster aan de raadsman van KVV, voor zover hier van belang,: " Via uw fax doet uw cliënte alsnog - zij het rijkelijk laat - een voorstel voor een oplossing dat terecht ook uitgaat van dezelfde arbeidstijden als voorheen. Laat ik daaraan toevoegen dat niets zich naar het oordeel van cliënte (ook) tegen zou verzetten als het om exact dezelfde werkzaamheden zou gaan als voorheen. Die functie bestaat nog steeds. Natuurlijk wil mijn cliënte nog steeds haar werkzaamheden voortzetten en dan bij Bleijenberg."
4.1.12 Bij faxbericht van 10 januari 2001 van de raadsman van KVV aan de rechtshulpverlener van De werkneemster antwoordt KVV onder meer: "De arbeidsovereenkomst is naar mijn mening dan ook per 1 december 2000 van rechtswege geëindigd. Een voorstel tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst zoals in uw brief bedoeld is dan ook niet aan de orde. Uw cliënte heeft thans kennelijk spijt van haar ingenomen standpunt en wenst daarop terug te komen."
4.2 In het voorgaande valt niet te lezen dat aan De werkneemster door KVV (of Bleijenberg) op enig moment voorafgaande aan de overname een voldoende concreet voorstel is gedaan om op zodanige wijze bij Bleijenberg werkzaam te kunnen zijn dat daarbij de rechten en verplichtingen die op 1 december 2000 voor KVV voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen KVV en De werkneemster per 1 december 2000 op Bleijenberg zouden overgaan. Evenmin valt zulks in andere door KVV gestelde (en door De werkneemster gemotiveerd betwiste) feiten of omstandigheden te lezen.
4.3 Dit betekent dat de stelling van KVV dat De werkneemster op 1 december 2000 en ook daarna, niet bij haar nieuwe werkgever is verschenen, niet relevant is. De stelling dat De werkneemster bij brief van de raadsman van KVV van 28 november 2000 (productie 6 bij de conclusie van antwoord) gewaarschuwd zou zijn voor de gevolgen van haar weigering als zij niet op 1 december 2000 op het werk, d.w.z. bij Bleijenberg, zou verschijnen is, niet juist. Het hof passeert het door KVV gedane bewijsaanbod dat De werkneemster op 11 juli respectievelijk 30 augustus 2000 heeft verklaard niet bij Bleijenberg te willen werken. Immers, uit de overgelegde correspondentie blijkt dat De werkneemster slechts weigerde om voor Bleijenberg te werken omdat Bleijenberg geen concreet voorstel deed omtrent aantal uren, werktijden en plaats van tewerkstelling. In de schriftelijke verklaring van P.H. Moen en C.A. Hamers van 5 oktober 2001 die als productie 1 bij conclusie van dupliek is overgelegd, staat dat op mogelijk 11 juli 2000 een gesprek met De werkneemster is gevoerd en dat zij een brief van Bleijenberg voorlegden waarbij zij haar vertelden dat Bleijenberg bereid was De werkneemster in dienst te nemen tegen de arbeidsvoorwaarden van KVV. In de verklaring staat verder dat De werkneemster antwoordde met de woorden: "daar ga ik niet aan beginnen, ik heb vroeger bij Bleijenberg gewerkt en heb daar slechte ervaringen mee", althans met woorden van gelijke strekking. Niet blijkt dat met de brief van Bleijenberg iets anders is bedoeld dan het hiervoor onder 4.1.2 genoemde geschrift van 14 juli 2000. Uit de reactie van De werkneemster van 2 augustus 2000 blijkt duidelijk dat de weigering van De werkneemster om voor Bleijenberg te gaan werken uitsluitend is gebaseerd op het ontbreken van een concreet voorstel omtrent werktijden, aantal uren en plaats van tewerkstelling. In de verklaring van P.H. Moen en C.A. Hamers van 5 oktober 2001 staat verder dat in het gesprek op 30 augustus 2000 de arbeidstijden en voorwaarden nogmaals zijn toegelicht, dat De werkneemster bij dit gesprek voorwaarden heeft gesteld aan de werktijdstippen, waarbij Bleijenberg met een naar hun mening passend voorstel is gekomen. Hieruit volgt dat op 30 augustus 2000 aan De werkneemster een voorstel is gedaan. KVV heeft in deze procedure evenwel niet gesteld wèlk voorstel tijdens die besprekingen is gedaan en heeft met name niet gesteld dat dit voorstel een concrete invulling bevatte van aantal uren, werktijden en plaats van tewerkstelling. Daarom is het bewijsaanbod dat De werkneemster in de besprekingen op 11 juli respectievelijk 30 augustus heeft verklaard niet bij Bleijenberg te willen werken, niet relevant.
4.4 Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de conclusie gewettigd dat KVV (en Bleijenberg) eerst bereid waren duidelijkheid te verschaffen wanneer de ontslagprocedure zou zijn afgerond en dat zij, kennelijk in verband met de prijsstelling die Bleijenberg zou hanteren indien De werkneemster in dienst van Bleijenberg bij KVV werkzaamheden zou verrichten, het ontslaan van De werkneemster door KVV voorafgaande aan de overname als een (reële) mogelijkheid zagen. Bij dit alles komt nog dat KVV na het ontslag en de overname een door De werkneemster terecht als rijkelijk laat, respectievelijk mosterd na de maaltijd, gekaraktiseerd voorstel tot het zoeken van een oplossing heeft gedaan, waaraan zij vervolgens zonder enige motivering geweigerd heeft enige invulling te geven. Verder heeft De werkneemster onweersproken aangevoerd dat zij de kantoren van 7.00 uur tot 8.30 uur schoonmaakte en daarna de magazijnen, zodat het kantoorpersoneel, dat om 8.30 kwam, van haar schoonmaakwerkzaamheden geen last had. Het in dit verband door KVV in de procedure tot het verkrijgen van een ontslagvergunning gestelde, vormt dan ook een valse reden.
4.5 Het hof verbindt aan het hiervoor overwogene en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden dan ook de conclusie dat De werkneemster het ontslag terecht als kennelijk onredelijk kwalificeert. Hetgeen door KVV is aangevoerd doet aan deze gevolgtrekking niet af. Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken acht het hof in verband met de kennelijke onredelijkheid van het onslag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een vergoeding ten laste van KVV voor De werkneemster op zijn plaats ter hoogte van tenminste het door de rechtbank toegekende bedrag. De grieven IIA, IIB en III zijn mitsdien tevergeefs voorgedragen.
5. Grief IV strekt, naar het hof begrijpt, ten betoge dat de rechtbank ten onrechte schadevergoeding heeft toegewezen zonder vermelding van grondslag. De grief faalt als berustend op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft het ontslag als onregelmatig en kennelijk onredelijk gekwalificeerd.
6. Met grief V betoogt KVV dat de rechtbank in het dictum van het vonnis ten onrechte niet vermeld heeft of het toegewezen bedrag bruto dan wel netto is. Gelet op de inhoud van het vonnis kan er geen serieus misverstand over bestaan dat het om een brutobedrag gaat. KVV geeft zelf aan dat te begrijpen en partijen zijn het erover eens. Nu volstrekt duidelijk was en is dat het om een brutobedrag gaat, behoefde de rechtbank dit niet in het dictum te vermelden. De grief faalt.
7. De slotsom is dat een bedrag van NLG 30.000,00 plus NLG 846,72, of te wel
€ 13.997,63, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 januari 2001, toewijsbaar is. KVV is de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Een en ander voert tot de volgende beslissing.
Beslissing
Het hof:
-vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover KVV daarbij is veroordeeld om aan De werkneemster een bedrag van € 15.150,31, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2000 tot de dag van voldoening, te betalen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
-veroordeelt KVV om De werkneemster tegen bewijs van kwijting een bedrag te betalen van € 13.997,63, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
-bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
-veroordeelt KVV in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van De werkneemster bepaald op € 193,00 voor griffierecht en € 771,00 voor salaris van de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, De Wild en Schuering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2003, in bijzijn van de griffier.
Bij ontstentenis van de voorzitter getekend door mr. De Wild.