Uitspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
Belastingkamer (voorzieningenrechter)
24 september 2003
nummer BK-03/02155
UITSPRAAK
ingevolge artikel 8:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op het verzoek om een voorlopige voorziening van de stichting X te Z (hierna: verzoekster).
1. Aanduiding van het bestreden besluit
Verweerder, de voorzitter van het managementteam van de regio P van de Belastingdienst, heeft met dagtekening 7 augustus 2003 verzoekster onder verwijzing naar de artikelen 47, 49 en 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gewezen op de verplichting gegevensdragers aan verweerder te verstrekken waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de belastingheffing waarvan de inhouding aan verzoekster is opgedragen en verzoekster in de gelegenheid gesteld tot 1 september 2003 aan deze verplichting (hierna ook aangeduid als: vordering) te voldoen.
2. Loop van het geding
2.1. Het verzoek om voorlopige voorziening is ingekomen op
20 augustus 2003. Bij brief van 26 augustus 2003 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht te interveniëren en toepassing te geven aan artikel 8:83, lid 4, van de Awb.
2.2. De griffier heeft bij brief van 29 augustus 2003 aan verzoekster medegedeeld dat de voorzieningenrechter aan het verzoek voorbijgaat.
2.3. Bij brief van 29 augustus 2003 heeft verzoekster een aanvullend verzoek om voorlopige voorziening gedaan.
2.4. Het verzoek van verweerder van 28 augustus 2003 om uitstel van de zitting is op 29 augustus 2003 afgewezen. Verweerder heeft op het verzoek gereageerd met een op 2 september 2003 ingekomen verweerschrift.
2.5. Het verzoek is behandeld ter zitting van
12 september 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen
de gemachtigde van verzoekster en verweerder. De gemachtigde van verzoekster heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
3. Vaststaande feiten
3.1. In de loop van het jaar 2001 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij verzoekster naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelasting over de jaren 1996 tot en met 2000. Het onderzoek is nog niet afgerond. Een concept-controlerapport is aan verzoekster op 18 februari 2003 toegezonden.
3.2. Aan verzoekster zijn de volgende drie naheffingsaanslagen opgelegd:
- op 23 november 2001 over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 ten bedrage van ƒ xxx aan loonbelasting en premie;
- op 18 december 2002 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 ten bedrage van ƒ xxx aan enkelvoudige belasting en ƒ xxx aan boete;
- op 25 juni 2003 over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1999 ten bedrage van ƒ xxx aan loonbelasting en premie volksverzekeringen en ƒ xxx aan boete.
De naheffingsaanslagen hebben betrekking op loonbetalingen door verzoekster aan werknemers.
3.3. Verzoekster heeft tegen de naheffingsaanslagen bezwaar gemaakt bij verweerder op respectievelijk 18 december 2001,
27 januari 2003 en 24 juli 2003.
3.4. Tijdens het onderzoek heeft verweerder bij brief van
4 april 2003 aan verzoekster verzocht digitale kopieën van
e-mailbestanden te verstrekken van A, B, C en D.
3.5. Verzoekster heeft op dit verzoek gereageerd bij brief van 7 april 2003 en medegedeeld dat interne e-mailbestanden niet tot de administratie behoren en dat vooralsnog geen gevolg wordt gegeven aan het verzoek omdat niet duidelijk is of alle bestanden worden gevraagd waarbij tevens wordt gewezen op de mogelijkheid dat bestanden vallen onder het verschoningsrecht. In zijn brief van 8 april 2003 gaat verweerder hierop in en wijst verzoekster op de in de artikelen 47 en 49 van de AWR neergelegde verplichtingen en de sancties van de artikelen 25, lid 6 en 27e van de AWR bij het niet voldoen aan deze verplichtingen. In laatstgenoemde brief wordt het verzoek wat C betreft "geparkeerd" en uitgebreid met de e-mailbestanden van E.
3.6. In haar brief van 11 april 2003 wijst verzoekster verweerder erop dat slechts e-mailbestanden die van belang kunnen zijn voor haar fiscale rechten en verplichtingen relevant zijn en dat er e-mailbestanden zijn die onder het verschoningsrecht vallen alsmede dat alle informatie die verstrekt wordt onder sanctiedreiging dient te worden uitgesloten van bewijs voor het opleggen van een boete.
De correspondentie tussen partijen wordt hierna vervolgd en is beëindigd met de onder 1 vermelde brief van 7 augustus 2003.
3.7. Bij brief van 25 augustus 2003 heeft verweerder het verzoek om de in de brief van 7 augustus 2003 gestelde termijn te verlengen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter afgewezen.
4. Inhoud van het verzoek en standpunten
4.1. Verzoekster vraagt op basis van een voorlopige oordeel:
- Verweerder te gelasten de vordering tot het verstrekken van de e-mailbestanden in te trekken dan wel te bepalen dat verzoekster aan de vordering geen gevolg hoeft te geven zonder dat artikel 27e AWR toepassing vindt.
- Schorsing van de vordering totdat in de procedure betreffende de naheffingsaanslagen wordt overwogen dat verzoekster verplicht is de e-mailbestanden over te leggen.
- Verweerder te gelasten zijn vordering te beperken door concreet aan te geven op welke feiten de gevorderde e-mailbestanden betrekking dienen te hebben.
- Verweerder te gelasten alle verschafte kopieën van gegevensdragers in de originele versie aan verzoekster te retourneren en daarvan ook geen kopieën achter te houden en zich te onthouden van ieder gebruik van de informatie die op de gegevensdragers is aangetroffen.
- Verweerder te gelasten geen gebruik te maken van de informatie op de gegevensdragers, indien verzoekster niet in de gelegenheid wordt gesteld daarbij aanwezig te zijn dan wel indien zij daarvan geen gebruik maakt op de hoogte stelt van de zoektermen die worden gebruikt.
4.2. Verzoekster heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
- Aan het connexiteitsvereiste is voldaan. In de bezwaar- en beroepsprocedures inzake de naheffingsaanslagen komt de vordering aan de orde.
- De vordering is onvoldoende concreet. Verweerder moet zijn vordering tot het verstrekken van e-mailbestanden concretiseren en specificeren. De e-mailbestanden zijn niet aan te merken als gegevensdragers die op grond van de artikelen 47 en 52 AWR kunnen worden gevorderd.
- Een groot gedeelte van de bestanden is niet aan te merken als gegevensdrager omdat dit gedeelte geen fiscaal relevante zaken betreft. Primaire aantekeningen voor intern gebruik kunnen worden weggegooid.
- Een groot gedeelte van de bestanden heeft betrekking op correspondentie tussen advocaat en verzoekster en valt onder het verschoningsrecht. Hetzelfde geldt voor de correspondentie met belastingadviseurs indien een boete is of zal worden opgelegd.
- Verweerder handelt in strijd met artikel 6 EVRM Pro. Onder dwang is informatie gevraagd. Op grond van het nemo-tenetur beginsel dient de vordering te worden ingetrokken.
- Verweerder schendt het recht op privacy en ongestoord genot van eigendom (artikel 1, 1e Protocol EVRM en artikel 8 EVRM Pro) door deze e-mailbestanden te laten verstrekken.
Verweerder handelt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
- Verzoekster biedt aan de e-mailbestanden uitsluitend over te leggen aan de voorzieningenrechter.
4.3. Verweerder heeft - zakelijk weergegeven - het volgende gesteld.
- Verzoekster kan niet in haar verzoek om voorlopige voorziening worden ontvangen. Niet is voldaan aan het vereiste van connexiteit. Tegen een vordering tot nakoming van de verplichting om informatie te verschaffen staan geen rechtsmiddelen open.
- Het verzoek dient te worden afgewezen. Een spoedeisend belang is niet aanwezig. De vraag of een inspecteur terecht om informatie heeft verzocht komt aan de orde in de beroepsprocedure.
Het verzoek betreft een kwestie die pas wordt beoordeeld bij de beslechting van het geschil over de naheffingsaanslagen. Het middel van een voorlopige voorziening is daar niet voor gegeven.
Ook al zijn er naheffingsaanslagen opgelegd dan nog ontslaat dat verzoekster niet van haar verplichtingen als bedoeld in artikel 47 AWR Pro om inlichtingen te verschaffen, ook als niet uitgesloten is dat die gegevens voor vervolgingsdoeleinden worden gebruikt Verweerder verwijst naar de conclusie van A-G Wattel van 30 januari 2003, nrs 37.465/6, V-N 2003/18.4.
- Verweerder heeft een goede reden om de bestanden te vragen. Verzoekster heeft aanvankelijk informatie achtergehouden. Zij heeft een aantal e-mailbestanden verstrekt waarvan de inhoud voor haar standpunt pleitte. Later bleek echter dat een aantal bestanden ontbrak. De gegevens daaruit hebben geleid tot het opleggen van de naheffingsaanslagen.
Het verzoek tot het verstrekken van de bestanden is voldoende concreet.
4.4. Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht. Zij hebben aldaar aan de door hen in de stukken gegeven uiteenzettingen het volgende toegevoegd:
- Gemachtigde van verzoekster: betwist wordt dat inmiddels niet aan de vordering zou zijn voldaan.
- Verweerder: Van verzoekster is een cd-rom ontvangen maar de gegevens daarop blijken niet benaderbaar.
5. Overwegingen omtrent het verzoek
5.1. Ingevolge artikel 8:81 Awb Pro kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt de voorzieningenrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
5.2. Op grond van artikel 27 van Pro de AWR is hoofdstuk 8 van de Awb van overeenkomstige toepassing verklaard in belastingzaken.
Bij de totstandkoming van de Wet van 29 oktober 1998, Stb. 691, herziening van het fiscale procesrecht, waarbij de mogelijkheid van een voorlopige voorziening voor belastingzaken is ingevoerd, is in het verslag het volgende opgemerkt:
"Afwijkend ten opzichte van het kort geding is de zogenaamde connexiteitseis die als voorwaarde voor het vragen van een voorlopige voorziening wordt gesteld. Deze connexiteitseis werkt belemmerend voor de rechtsbescherming van de belastingplichtigen als het gaat om informatieverplichtingen die de fiscus kan opleggen. Is de regering bereid om de eis van connexiteit niet te stellen als het gaat om informatieverplichtingen (AWR, hoofdstuk 8, afdeling 2), of is de regering bereid om het besluit van de inspecteur tot het opleggen van informatieverplichtingen te laten vastleggen in een voor bezwaar vatbare beschikking?" (Kamerstukken II, 1996/97, 25 175, nr. 4, blz. 3.)
Van de zijde van de regering is in de nota naar aanleiding van het verslag als volgt geantwoord:
"Uit het evaluatieonderzoek van het uniform bestuursprocesrecht, Ervaringen met de Awb, het bestuursprocesrecht, Deventer, 1996 (...) is niet naar voren gekomen dat in de praktijk behoefte bestaat aan een zelfstandig kort geding. Er is geen aanleiding voor het maken van een uitzondering in de belastingrechtspraak. Voorts merken wij op dat naar aanleiding van een aanbeveling van de Werkgroep voor aspecten van rechtsbescherming in het belastingrecht van 2 december 1996 met betrekking tot de verplichtingen ten dienste van de belastingheffing (hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de Awr) het voornemen bestaat een aantal besluiten met betrekking tot deze verplichtingen voor bezwaar vatbaar te maken. De Tweede Kamer is bij brief van 15 april 1997 (WDB97/119 M) door de tweede ondergetekende van dit voornemen op de hoogte gebracht. Het betreft besluiten betreffende de toepassing van de administratieplicht (artikel 52 Awr Pro) en de plicht tot informatieverstrekking over derden (artikel 53 Awr Pro), terzake waarvan de Werkgroep een tekort signaleert in de rechtsbescherming van de belastingplichtigen." (Kamerstukken II, 1997/98, 25 175, nr. 5, blz. 4.)
5.3. In de memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot wijziging van de Invorderingswet 1990 (Herziening procesrecht aansprakelijkstelling) is vermeld dat de aanbeveling van de Werkgroep voor aspecten van rechtsbescherming in het belastingrecht om een rechtsgang te openen ter zake van besluiten betreffende de toepassing van de bepalingen inzake de administratieplicht en de plicht tot informatieverstrekking in een afzonderlijk wetsvoorstel zal worden opgenomen (Kamerstukken II, 2001/2002, 28.183, nr. 3, blz. 1).
5.4. In de brief van verweerder van 7 augustus 2003 waarbij wordt gewezen op de verplichting om gegevensbestanden te verstrekken ligt geen voor bezwaar vatbare beschikking besloten, waartegen het instellen van bezwaar, en bij afwijzing daarvan, beroep mogelijk is. In het onderhavige geval is het besluit ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening wordt verzocht niet hetzelfde besluit als dat waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingediend. Het bezwaar betreft immers de in 3.2 vermelde naheffingsaanslagen. Het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft dan ook geen betrekking op de werking van deze naheffingsaanslagen.
5.5. Anders dan verzoekster meent, stelt het vereiste van de connexiteit naar het oordeel van de voorzieningenrechter als voorwaarde dat het besluit ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening wordt verzocht hetzelfde besluit is waarover de "hoofdzaak" loopt, dat wil zeggen het besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingediend. Aldus is verzekerd dat de uitspraak in de bodemprocedure de uitspraak van de voorzieningenrechter volledig vervangt (PG Awb II, p. 506, lk.). Blijkens de hiervoor in 5.2 vermelde geschiedenis van de totstandkoming van de herziening van het fiscale procesrecht ligt dit voor het belastingrecht niet anders. Zoals aldaar tevens is aangegeven, heeft de wetgever onder ogen gezien dat van de connexiteitseis een belemmerende werking voor de rechtsbescherming uitgaat als het gaat om informatieverplichtingen die de fiscus kan opleggen. De voorzieningenrechter heeft deze situatie als een gegeven te aanvaarden en het is aan de wetgever dit tekort in de rechtsbescherming van de belastingplichtigen op te heffen, zoals hij - als vermeld in 5.3 - voornemens is te doen.
5.6. Op grond van het vorenoverwogene is niet voldaan aan het vereiste van connexiteit. Nu artikel 8:81 Awb Pro deze connexiteit uitdrukkelijk als voorwaarde stelt voor de bevoegdheid van de voorzieningenrechter tot het treffen van een voorlopige voorziening zal deze zich hierna onbevoegd verklaren.
6. Proceskosten
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
De voorzieningenrechter verklaart zich onbevoegd.
Deze uitspraak is vastgesteld op 24 september 2003 door mr. Tijnagel als voorzieningenrechter. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Postema.
W.g. Postema en Tijnagel.
Aangetekend aan partijen verzonden:
24 september 2003.
nummer BK-03/02155 blz. 8/8