Uitspraak
Uitspraak: 18 december 2003
Rolnummer: 01/933
Rolnummer rechtbank: 26949 HA ZA 99-2188
HET GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende
arrest gewezen in de zaak van:
1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
VERENIGING PLATFORM FUNDERING,
gevestigd en kantoorhoudende te Dordrecht,
2. [appellanten sub 2 en sub 3],
4. [appellanten sub 4], wonende te [woonplaats],
5. [appellanten sub 5 t/m sub 12],
13. de stichting STICHTING DOMUS, gevestigd te Dordrecht,
14. [appellanten sub 14 t/m 18],
19. [appellante sub 19], wonende te [woonplaats],
20. [appellanten sub 20 t/m 38],
39. [appellant sub 39], wonende te [woonplaats],
40. [appellanten sub 40 t/m sub 59],
60. [appellant sub 60], wonende te [woonplaats],
61. [appellanten sub 61 t/m 107],
108. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante sub 108], gevestigd te Dordrecht,
109. [appellant 109], wonende te [woonplaats],
110. [appellanten sub 110 t/m 143],
allen, voor zover niet anders vermeld, wonende te Dordrecht,
appellanten,
procureur: mr. P. J. M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
de openbare rechtspersoon GEMEENTE DORDRECHT,
zetelende te Dordrecht,
geïntimeerde (verder: de Gemeente),
procureur: mr. R. S. Meijer.
Het verloop van het geding
Bij exploit van 20 juni 2001 zijn appellanten in hoger beroep gekomen van het vonnis van 21 maart 2001, onder bovengenoemd rolnummer gewezen door de rechtbank te Dordrecht.
Ter rolle van 24 januari 2002 hebben appellanten sub 2 tot en met 10, 14, 28, 30, 31, 34, 36, 37, 38, 49, 60, 62, 63, 65 tot en met 69, 74, 77 tot en met 85, 93, 94, 95, 97, 106, 107, 109, 112 tot en met 115, 117 tot en met 122, 125, 127 tot en met 131, 134, 135 en 138 royement aangevraagd van de procedure, voor zover tussen hen en de Gemeente aanhangig.
De overige appellanten hebben bij memorie van grieven (met producties) acht grieven tegen het vonnis aangevoerd.
Ter rolle van 7 maart 2002 is vervolgens namens de appellanten sub 22, 27 en 64 royement aangevraagd.
De Gemeente heeft een akte uitlating royement, tevens memorie van antwoord in het principaal appèl, alsmede memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl (met producties) genomen, waarin zij drie grieven heeft geformuleerd.
De appellanten die geen royement hebben aangevraagd hebben een memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appèl genomen.
Vervolgens hebben deze appellanten en de Gemeente hun standpunten ter openbare terechtzitting van het hof doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnota's, appellanten door mr. ing. J. J. van de Vijver en mr. T. B. van Dijk, advocaten te Rotterdam en de Gemeente door mr. Ph. N. M. Creijghton, advocaat te Amsterdam, die daarbij nog nadere producties in het geding heeft gebracht.
Tenslotte zijn de processtukken gefourneerd en is arrest gevraagd.
Beoordeling
in het principaal appèl
1a. Op de beide verzoeken van de procureur van appellanten om de procedure te royeren voor zover die de daarbij genoemde appellanten aangaat, is tot nu toe nog niet beslist. De Gemeente heeft te kennen gegeven aan royement te willen meewerken. Het gevraagde royement zal daarom worden verleend, hetgeen met zich brengt dat alleen het door de overige appellanten ingestelde hoger beroep hier behandeling behoeft. In het navolgende zullen zij gezamenlijk als "appellanten", zal appellante sub 1 als "het Platform" en zullen de appellante sub 2 e.v., die geen royement hebben verzocht, als "appellanten sub 2 e.v." worden aangeduid.
1b. Anders dan de Gemeente heeft opgemerkt zijn appellanten sub 142 en 143 ontvankelijk in hun appèl, nu bij pleidooi is gesteld en onweersproken gebleven dat zij rechtsopvolgers zijn van - thans: voormalige - bewoners van de wijk Nieuw Krispijn, die tot de eisers in eerste aanleg behoorden en hun rechtsvordering op de Gemeente aan deze appellanten hebben gecedeerd.
2. De in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 genoemde feiten zijn niet door grieven of anderszins bestreden, zodat het hof van deze feiten uitgaat.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Appellanten sub 2 e.v., allen lid van het Platform, stellen dat zij allen eigenaar zijn van één of meer panden, gelegen rondom het Emmaplein in de wijk Nieuw Krispijn te Dordrecht. Volgens appellanten zijn er van hun woningen 70 op palen gefundeerd en 7 op staal. Appellanten stellen dat de in de wijk gelegen rioleringen gedurende vele jaren op vele plaatsen lek zijn geweest - in die zin dat daarin grondwater van buiten naar binnen kon komen - waardoor deze rioleringen een drainerende werking hebben gehad, die geleid heeft tot verlagingen van het grondwaterpeil. Als gevolg daarvan zijn koppen van houten funderingspalen droog komen te staan, waardoor zij zijn gaan rotten (door schimmelvorming zijn aangetast). Volgens appellanten heeft de verlaging van het grondwaterpeil voorts geleid tot ongelijkmatige inklinking van de bodem en als gevolg daarvan tot verzakking van staalfunderingen. Appellanten stellen dat de lekkende riolering aldus heeft geleid tot schade voor elk van appellanten en dat de Gemeente daarvoor aansprakelijk is op grond van art. 6:162, art. 6:174 en Pro/of art. 5:39 BW Pro.
4. Appellanten vorderen na wijziging van eis a) een verklaring voor recht "dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die appellanten hebben geleden, lijden en/of nog zullen lijden met betrekking tot hun panden in de wijk gelegen rond het Emmaplein te Dordrecht ten gevolge van de drainerende werking van de riolering in deze wijk", alsmede dat de Gemeente wordt veroordeeld tot (verkort weergegeven) b) herstel, althans vergoeding van de genoemde schade, c) het nemen van alle noodzakelijke maatregelen ter voorkoming en/of beperking van (verdere) schade, althans tot vergoeding van de kosten daarvan, d) tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, een en ander e) te vermeerderen met de wettelijke rente.
5. De rechtbank verklaarde het Platform niet-ontvankelijk in haar vorderingen b, c en d voor zover die strekken tot schadevergoeding in geld en wees de overige vorderingen van het Platform en de vorderingen van appellanten af.
6. Met grief 1 bestrijden appellanten in de eerste plaats de juistheid van de overweging van de rechtbank dat de op de Gemeente rustende verplichting tot het in goede staat hebben en houden van het rioleringstelsel niet zover gaat dat de Gemeente voor de deugdelijkheid van het rioleringstelsel heeft in te staan, dat de omvang van de onderhoudsverplichting afhankelijk is van verschillende factoren en dat de Gemeente ook een zekere marge van beleidsvrijheid heeft. Met grief 1 overigens en met de grieven 2, 3, 4 en 5 wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat appellanten niet kunnen volstaan met te wijzen op jarenlange rioollekkages en de daardoor ontstane schade, dat zij concreet dienen aan te geven in welk opzicht de Gemeente een onjuiste invulling aan haar zorgverplichting heeft gegeven en dat hun stellingen dienaangaande ontoereikend zijn in het licht van hetgeen de Gemeente, onbetwist, heeft gesteld over de wijze waarop zij invulling aan haar zorgplicht heeft gegeven. Daarbij betogen appellanten dat de rechtbank heeft miskend dat de Gemeente dient aan te tonen dat zij haar zorgplicht is nagekomen. Voorts stellen zij dat de Gemeente reeds in de jaren 80 van de twintigste eeuw (verder: jaren [19]80), althans, in elk geval, na het verschijnen in 1990 van het eerste Wareco-rapport alle gebrekkige rioleringen in de wijken rondom het Emmaplein op een deskundige wijze had moeten herstellen of vervangen, tijdelijke schadebeperkingsmaatregelen als genoemd in het IFCO-rapport d.d. 24 november 2001 had moeten nemen en/of de eigenaren reeds in 1990 had moeten informeren over de problematiek, al hetgeen de Gemeente heeft nagelaten. Grief 6 bestrijdt dat de Gemeente met de in het leven geroepen subsidieregeling reeds een aanmerkelijk deel van de schade voor haar rekening neemt.
7. Het hof zal deze grieven, die alle de gestelde aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad betreffen, gezamenlijk behandelen.
8a. Het zorgdragen voor een met het oog op een adequate inzameling en afvoer van afvalwater goed functionerend rioolstelsel is een overheidstaak. De Gemeente die deze taak op zich heeft genomen heeft zich daarmee belast met de zorg de rioleringen in goede staat te onderhouden. Anders dan de Gemeente - niet slechts in het voorwaardelijk incidenteel appèl maar tevens, als meest verstrekkende verweer, in het principaal appèl - aanvoert dient deze zorg mede gericht te zijn op het voorkomen van funderingsschade als in deze procedure aan de orde. Op de Gemeente, die moet zorgen dat het rioolstelsel in goede staat verkeert, rust immers in het algemeen de plicht om ervoor te zorgen dat de toestand van de rioleringen de veiligheid van personen of zaken niet in gevaar brengt. Dat terzake van beheer en onderhoud/vervanging van rioleringen tot het eind van de jaren [19]80 geen landelijke richtlijnen bestonden noch de - door appellanten betwiste - stelling, dat ook de sindsdien geldende voorschriften niet specifiek zijn gericht op het voorkomen van funderingsschade, doet hieraan af. Deze verplichting vloeit immers reeds voort uit het ongeschreven recht ten aanzien van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt en een doen of nalaten in strijd met deze op de Gemeente als rioolbeheerder rustende verplichting is dan ook onrechtmatig tenzij daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Het feit dat de Gemeente als overheid op het gebied van grondwaterpeilbeheer geen taak heeft levert haar geen vrijbrief en/of rechtvaardiging op om het grondwaterpeil door onder haar verantwoordelijkheid vallende zaken zó te doen beïnvloeden dat daarvan schade aan andermans zaken te verwachten valt.
8b. De onderhoudsverplichtingen van de Gemeente als rioolbeheerder gaan echter niet zover dat onrechtmatig handelen en/of aansprakelijkheid van de Gemeente reeds dan is gegeven wanneer er schade aan panden als gevolg van lekkages in rioleringen is ontstaan. Uit artikel 10.33 lid 1 (voorheen artikel 10.16a) Wet Milieubeheer noch uit de door appellanten geciteerde Kamerstukken vloeit voort dat de Gemeente ervoor heeft in te staan dat er nimmer schade als gevolg van een drainerende werking van een riolering ontstaat. Naar 's hofs oordeel heeft de rechtbank in haar met grief 1 bestreden overweging terecht aansluiting gezocht bij de in het vonnis genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad en hangt het van verschillende factoren af hoever de onderhoudsplicht van de Gemeente gaat ter vermijding van funderingsschade. Naast de door de rechtbank genoemde factoren - te weten het aantal, de aard en de lengte van de rioleringen, alsmede de middelen (financiële en andere) die de Gemeente voor het nakomen van haar verplichtingen ten dienste staan - gaat het daarbij ook om factoren als het aantal panden en de spreiding daarvan over de Gemeente, waarvan de Gemeente weet of moet weten dat zij wegens de aard van hun funderingen bijzonder kwetsbaar zijn voor dalingen van het grondwaterpeil, alsmede in hoeverre deze bijzondere kwetsbaarheid voortvloeit uit aan de eigenaren toe te rekenen omstandigheden, terwijl de Gemeente een zekere marge van beleidsvrijheid heeft bij de bepaling van het gewicht dat aan deze en dergelijke factoren dient te worden toegekend; een en ander uiteraard binnen de marges die uit de Gemeente bindende voorschriften, aanwijzingen, rioleringsplannen en wat dies meer zij mochten voortvloeien, maar dat de Gemeente daarmee in strijd gehandeld heeft is niet gesteld.
8c. Voor de beoordeling van de zorg die van de Gemeente verwacht mocht worden ter voorkoming van schade als hier aan de orde zijn in elk geval de volgende - als gesteld en niet voldoende gemotiveerd weersproken - vaststaande feiten van belang. De Gemeente heeft circa 600 km rioleringen in beheer, waarvan slechts een deel in de wijk van appellanten ligt. Lekkages, als die waarop appellanten doelen spelen zich ondergronds af en zijn niet van dien aard (geweest) dat zij tot acute, zich aanstonds openbarende schade leiden (leidden). Eerst na een droogstand gedurende vele, al dan niet aaneengesloten jaren - volgens appellanten 10 tot 15 jaar, volgens de Gemeente 15 tot 20 jaar - is het aantastingsproces in houten palen zover gevorderd dat de fundering ondeugdelijk en herstel noodzakelijk wordt. In de jaren [19]70 en het begin van de jaren [19]80 binnen het gebied van de Gemeente aanwezige rioleringen dateerden veelal van voor 1960, ook van voor de oorlog. Rioleringen hebben een verwachte technische levensduur van 60 jaar. Rioleringen komen allengs lager te liggen doordat zij in enige mate verzakken en ook met de grond mee zakken. Van rioleringen van vóór 1960 is bekend dat deze, wegens de constructie van de destijds gebruikelijke mofverbindingen, altijd een zekere drainerende werking hebben. Tussen de funderingen van de panden in de Gemeente, ook tussen de funderingen in de wijk van appellanten en zelfs tussen de funderingen in één blok bestaan verschillen in hoedanigheden die de kwetsbaarheid voor wijzigingen in het grondwaterpeil bepalen: er zijn funderingen op staal en funderingen op houten palen, er zijn houten palen met en houten palen zonder betonopzetters, de bovenkanten van de houten palen bevinden zich niet alle op dezelfde hoogte in de grond - deze hoogtes variëren volgens het Wareco-rapport van 6 november 1997 van NAP -0.65 m tot NAP -2.15 m - en ook zijn er verschillen in houtsoorten, waarbij de ene soort gevoeliger is voor droogstand dan de andere soort.
8d. Gezien deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat het beleid van de Gemeente gericht moest zijn op het voorkomen van elke drainerende werking van de rioleringen noch dat zij, gegeven de lange duur waarin een verlaging van grondwaterpeil nog niet tot tot herstel nopende schade leidt, gehouden was om elke drainerende werking die het grondwaterpeil in enige mate kan beïnvloeden onmiddellijk te verhelpen. Echter, daar waar er (op grond van klachten, de leeftijd van de rioleringen en/of geconstateerde ongebruikelijk lage grondwaterstanden) reden was om rekening te houden met zodanige lekkages dat daarvan op den duur schade van enige importantie te verwachten viel voor een relevant aantal funderingen, had de Gemeente de plicht om ter voorkoming van die schade zo spoedig en adequaat als redelijkerwijs nodig en redelijkerwijs, rekening houdend met vorenbedoelde factoren, mogelijk was de rioleringen op dergelijke lekkages te onderzoeken en deze te verhelpen. Daar waar zij wist of moest weten dat zij dit niet zo tijdig kon doen dat zodanige schade zou worden voorkomen diende zij te waarschuwen opdat eigenaren maatregelen ter voorkoming van schade aan hun panden konden treffen. Onjuist acht het hof de stelling dat de Gemeente dan zelf dergelijke, volgens appellanten relatief eenvoudige en goedkope maatregelen zou dienen te treffen. Naar 's hofs oordeel is het aan de gewaarschuwde eigenaar zijn eigendom tegen schade te beschermen.
9a. Bij de beoordeling of de Gemeente uit hoofde van tekortschieten in deze zorgplicht aansprakelijk is voor de schade die volgens appellanten aan de funderingen van hun panden is ontstaan, stelt het hof het volgende voorop. Het staat geenszins vast dat al deze schade het gevolg is van een drainerende werking van rioleringen op het voorkomen waarvan de zorg van de Gemeente gericht diende te zijn. De Gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat dit het geval is. Zo wees zij op de bovengenoemde verschillen in funderingen, waaruit volgens haar volgt dat er paalfunderingen zijn die in het geheel geen schade kunnen hebben opgelopen als gevolg van een grondwaterpeilverlaging en dat er paalfunderingen zijn die ook zonder enige drainerende werking van rioleringen schade door droogstand moeten hebben opgelopen, alsmede op het feit dat panden op staalfunderingen mettertijd altijd verzakken en op het bestaan van aanzienlijke verschillen in grondwaterpeil, zowel tussen verschillende locaties als per locatie in de tijd, welke verschillen afhankelijk zijn van de bodemgesteldheid, neerslag en andere, niets met de rioleringen uitstaande hebbende omstandigheden. Appellanten hebben vervolgens uitdrukkelijk in het midden gelaten waar, wanneer en waaraan schade is ontstaan. Zij stellen bij CvR sub 10, 11 en 25 dat toen (ten tijde van het nemen van de CvR) nog slechts ten aanzien van een aantal woningen geïndividualiseerd schadeonderzoek had plaatsgevonden, maar dat individualisering van de schade niet nodig is. Volgens hen kan dit zonodig in een eventuele schadestaatprocedure plaatsvinden en heeft déze procedure primair ten doel de aansprakelijkheid van de Gemeente jegens de Vereniging en haar leden vast te stellen.
9b. Het staat appellanten vrij te kiezen voor deze opstelling in rechte, waarin zij in het vervolg van de procedure hebben volhard en waarbij dus in het midden wordt gelaten of en in hoeverre de ontstane schade door een drainerende werking van rioleringen is veroorzaakt, maar dit betekent wel dat bij de beoordeling van de vorderingen niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat in de hele wijk, c.q. dat overal waar schade is ontstaan, sprake is geweest van een drainerende werking van de riolering, op het voorkomen waarvan de zorg van de Gemeente gericht diende te zijn. Dit heeft consequenties voor de beoordeling of voldaan is aan de stelplicht van appellanten ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen van de Gemeente, in die zin dat het aan hen is concreet aan te geven dat en in welk opzicht de Gemeente tekort geschoten is in de voor haar jegens het Platform en haar leden, appellanten sub 2 e.v., bestaande zorgplicht.
9c. Van de Gemeente mag daartegenover worden verwacht dat zij de nodige feiten stelt omtrent de wijze waarop zij haar zorgplicht in de wijk is nagekomen teneinde appellanten in staat te stellen te beoordelen en aan te geven of en in welk opzicht de Gemeente tekort geschoten is. Daaraan heeft de Gemeente in deze procedure ruimschoots voldaan, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de huizen van appellanten in verschillende blokken, verspreid over verschillende straten en dus boven verschillende rioleringen staan. Zo heeft de Gemeente reeds in eerste aanleg gesteld en met vele producties geadstrueerd waar zij wanneer met welke problemen bekend raakte en welke acties zij daarop telkens heeft genomen. In hoger beroep heeft de Gemeente de in eerste aanleg reeds genoemde maatregelen nader toegelicht en haar stellingen aangaande genomen maatregelen en gedane onderzoeken geactualiseerd. Zij heeft nog diverse rapporten overgelegd, waaronder een samenvatting van Wareco betreffende de door haar verrichte werkzaamheden in de hele gemeente en een Lekdetectierapport. Het hof is van oordeel dat appellanten in staat zijn gesteld om hun verwijten aan de Gemeente te concretiseren.
10. Het hof komt thans toe aan een beoordeling van hetgeen appellanten hebben gesteld omtrent het tekortschieten van de Gemeente. Volgens appellanten (MvG sub 67 en pleitnota in hoger beroep sub 6) is de Gemeente in vier opzichten tekortgeschoten, te weten (a) de Gemeente is reeds in 1983 althans in 1990 bekend geworden met de gebrekkige riolering en de schadelijke gevolgen daarvan en had toen onmiddellijk maatregelen moeten nemen, (b) de Gemeente heeft niet de juiste maatregelen genomen om de problemen aan te pakken doch slechts bij voortduring opdracht aan Wareco gegeven om het een en ander te onderzoeken, (c) de Gemeente had de door IFCO genoemde tijdelijke maatregelen moeten treffen om verdere schade te voorkomen en (d) de Gemeente had appellanten c.q. hun rechtsvoorgangers reeds vóór, maar toch zeker in 1990 moeten inlichten over de gebrekkige riolering en de schadelijke gevolgen daarvan. Het hof beoordeelt deze stellingen als volgt.
11. Dat de Gemeente reeds vóór 1983 in enig opzicht is tekortgeschoten in voor haar jegens appellanten of hun rechtsvoorgangers bestaande verplichtingen is niet, althans in het licht van de niet weersproken stellingen van de Gemeente betreffende hetgeen zij vanaf het begin van de jaren [19]70 heeft gedaan in het kader van een rioleringsprogramma waarmee zij haar tijd vooruit was, niet voldoende concreet gesteld.
12. Het hof verwerpt de stelling van appellanten dat uit hun producties D (welke productie door de Gemeente met haar productie I bij memorie van antwoord is aangevuld) en E bij memorie van grieven zou volgen dat de Gemeente in 1983 en zeker in 1986 bekend was "met de problemen met de riolering en de ernstige gevolgen daarvan", waarbij appellanten kennelijk doelen op de rioleringen in hun wijk, en aanstonds tot ingrijpende maatregelen had moeten overgaan. De Gemeente heeft - bij memorie van antwoord - onweersproken gesteld dat van de in 1983 onderzochte 26 km riolering slechts 1.920 meter in de wijk van appellanten lag. Tussen 1983 en 1986 heeft de Gemeente in totaal 10,7 km vervangen, waarvan een deel in de onderhavige wijk. In het rapport van de Dienst Openbare Werken van 1986 werd 41 km van het Gemeentelijke rioolstelsel als te vervangen aangemerkt waarvan een deel "zeer urgent", een deel "urgent" en een deel "niet urgent". Daarvan lag
- blijkens de onweersproken gebleven stellingen van de Gemeente bij MvA sub 55 - slechts 44 meter "zeer urgent", 886 meter "urgent" en 509 meter "niet urgent" in de onderhavige wijk. Voor 25 meter van de genoemde 44 meter "zeer urgent", gelegen onder het Emmaplein, vloeide deze urgentie voort uit ernstige scheurvorming. Tussen 1986 en 1990 is 39,1 km riolering vervangen. Blijkens de als productie A bij pleidooi in eerste aanleg overgelegde en niet weersproken kaart, waarop de ouderdom van de diverse rioleringen in kleur is aangegeven, lag een gedeelte daarvan in de wijk van appellanten. Deze vaststaande feiten spreken de bovengenoemde, niet anders dan met de besproken producties geadstrueerde stelling van appellanten tegen, behoudens wellicht t.a.v. de genoemde 44 c.q. 25 meter riolering onder het Emmaplein, waarop in het navolgende nog wordt teruggekomen.
13. Voor zover appellanten met hun stelling dat de Gemeente na de rapportage van Wareco van 1990 tekortgeschoten is in haar zorgverplichting doordat zij toen/nadien de riolering slechts zeer gedeeltelijk heeft vervangen, bedoelen te stellen dat die rapportage dan toch aanleiding had moeten zijn om onverwijld alle rioleringen in de wijk te vervangen wordt ook deze stelling verworpen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat deze rapportage, uitgebracht na onderzoek naar de te verwachten grondwaterstijging en -overlast tengevolge van toen reeds geplande vervangingen van riolering, de eerste aanwijzing was die de Gemeente kreeg voor lage grondwaterstanden die duidden op verspreid over de wijk voorkomende lekken in de riolering. In het rapport wordt het zeer waarschijnlijk genoemd dat als gevolg van de lage grondwaterstanden op sommige plaatsen in het gebied droogstand van houten paalfunderingen optreedt. Daarnaast is echter vermeld dat wegens diverse, op pagina's 7 en 8 van het rapport genoemde omstandigheden niet op voorhand te voorspellen is waar als gevolg van droogstand aantasting van paalfunderingen optreedt. Voorts is vermeld dat van de toen reeds voorgenomen rioolvernieuwingen ten oosten van de Frederikstraat verwacht mocht worden dat daar dan geen droogstand meer zou zijn alsmede dat onderzoek aanbevolen werd naar mogelijke droogstand van funderingen ten westen van de Frederikstraat. Van de Gemeente mocht naar 's hofs oordeel verwacht worden dat zij de in dit rapport gedane aanbevelingen zou opvolgen. Dit is wat de Gemeente heeft gedaan: in 1991-1992 zijn delen van de riolering in de wijk - blijkens de bovengenoemde gekleurde kaart alle ten oosten van de Frederikstraat gelegen - vervangen en het geadviseerde funderingsonderzoek is verricht in 1992. De resultaten van dit onderzoek waren, naar de Gemeente heeft gesteld en appellanten niet, althans niet voldoende gemotiveerd hebben weersproken, bemoedigend.
14. Gezien de overgelegde rapporten van Wareco, de bovengenoemde kaart en hetgeen de Gemeente in zoverre onweersproken heeft gesteld staat genoegzaam vast dat de Gemeente (ook) nadien niet volstaan heeft met Wareco opdrachten tot onderzoek te geven, maar ook successievelijk grote delen van de riolering in de wijk van appellanten heeft gerenoveerd of vervangen, oude strengen heeft verwijderd dan wel heeft afgedicht en volgeschuimd. Daarbij heeft zij zich laten leiden door de adviezen van Wareco, de juistheid waarvan niet ter discussie is gesteld, en heeft zij prioriteiten gesteld door planningen aan te passen waar grondwaterpeilingen daartoe aanleiding gaven. Daar waar de adviezen van Wareco niet zijn gevolgd betrof dit veelal de aanleg van ter voorkoming van wateroverlast als gevolg van vervanging van rioleringen geadviseerde drainages.
15. Appellanten stellen niet welke van alle door de Gemeente genoemde, door haar getroffen maatregelen de Gemeente niet had moeten treffen noch welke niet-getroffen maatregelen de Gemeente daarnaast had moeten treffen. In het licht van het voorgaande hebben appellanten hun stelling dat de Gemeente niet de juiste maatregelen heeft getroffen ook anderszins niet voldoende feitelijk onderbouwd.
16. Bij wege van "voorbeeld" van het tekortschieten in het onderhoud aan de rioleringen in hun wijk, hebben appellanten gewezen op het feit dat de rioolstreng onder het Emmaplein, die reeds in het overgelegde rapport van 1986 als "zeer urgent" te vervangen werd aangemerkt, zelfs ten tijde van het pleidooi in hoger beroep nog niet was verwijderd. De Gemeente heeft dit erkend en een steekhoudende rechtvaardiging hiervoor is niet aangevoerd. Tot gegrondbevinding van de voor de hele wijk geldende verwijten en/of toewijzing van enig onderdeel van het gevorderde kan dit echter niet leiden. Tekortschieten op dit punt laat immers de elders in de wijk getroffen maatregelen onverlet, kan slechts een beperkt aantal appellanten in hun belangen hebben geschaad, is niet onrechtmatig jegens alle appellanten en leidt dus niet tot aansprakelijkheid van de Gemeente voor de in de vorderingen genoemde schade jegens "appellanten", zonder aanzien des persoons. Appellanten hebben niet vermeld wie van hen de genoemde streng regardeert. Zij hebben aldus niet slechts hun schade maar ook de grondslag van hun vorderingen niet "geïndividualiseerd". Nu het gegeven voorbeeld reeds om deze redenen niet tot toewijzing van de vorderingen van appellanten kan leiden behoeft geen bespreking hetgeen de Gemeente aan de hand van individuele funderingsgegevens heeft aangevoerd omtrent de onaannemelijkheid van de mogelijkheid dat deze streng tot schade heeft geleid voor één der appellanten. Evenmin is er daarom in deze procedure plaats voor onderzoek of de Gemeente ten aanzien van één of meer andere onderdelen van de rioleringen in de wijk tekort geschoten is.
17. Het verwijt dat de Gemeente appellanten reeds in 1990 had moeten waarschuwen stuit reeds af op het hiervóór in r.o. 13 overwogene in combinatie met de lange duur van het aantastingsproces. Niet onderzocht behoeft te worden of de Gemeente appellanten op enig ander, vóór 9 april 1997 gelegen moment had behoren te waarschuwen, omdat ook het nalaten daarvan niet tot toewijzing van enig onderdeel van het gevorderde kan leiden. Als grondslag voor de vorderingen a en b is dit verwijt op zichzelf ontoereikend nu uit de overige stellingen van appellanten niet volgt dat dit eventuele verzuim tot schade kan hebben geleid. Appellanten stellen weliswaar dat zij na waarschuwing de in het IFCO-rapport genoemde tijdelijke maatregelen (infiltratiedrain langs voorgevels c.q. verhoging grondwaterstand in kruipruimtes) hadden kunnen treffen om verdere aantasting van de funderingspalen te voorkomen, maar zij stellen niet dat zij dit, onverwijld na waarschuwing, zouden hebben gedaan. Dit ligt ook niet in de rede, gegeven het feit dat zij, hoewel op 9 april 1997 gewaarschuwd zijnde, ook in deze procedure nog het standpunt innemen dat het op de weg van de Gemeente lag en (gezien vordering c) ligt om dit te doen. Deze stelling en daarmee het desbetreffende - in r.o. 10 bij (c) genoemde - verwijt van appellanten aan de Gemeente stuiten overigens af op het in r.o. 8d overwogene omtrent de gewaarschuwde eigenaar.
18. Gezien het voorgaande bieden de stellingen van appellanten ook in hoger beroep onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de Gemeente tekortgeschoten is in haar zorgplicht jegens "appellanten". Hoewel voor dit oordeel niet van belang wordt naar aanleiding van grief 6 nog het volgende overwogen. Als niet voldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de Gemeente voor de wijk van appellanten een subsidieregeling heeft ingesteld in het kader waarvan de Gemeente maximaal 40% van de in verband met funderingsherstel in de onderhavige wijk door de respectieve eigenaren gemaakte en/of te maken kosten voor haar rekening neemt. Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat dit kan worden aangemerkt als een aanzienlijk deel van de schade, die, in weerwil van alle getroffen maatregelen, door een drainerende werking van rioleringen in de wijk ontstaan zou kunnen zijn, te meer nu niet alle herstelkosten, waarover de subsidie wordt berekend, betrekking behoeven te hebben op dergelijke schade. Met deze regeling heeft de Gemeente aangegeven zich ook onverplicht de belangen te willen aantrekken van degenen voor wie als gevolg van prioriteitenstelling, afweging tegen andere belangen of om welke andere reden ook schade is ontstaan. Dat het hier, zoals grief 6 betoogt, om "een sigaar uit eigen doos" zou gaan wegens de voorwaarde dat ook casco-onderhoud wordt uitgevoerd, kan het hof niet volgen.
19. Appellanten dringen nog aan op benoeming van deskundigen, maar daartoe ziet het hof geen aanleiding nu de stellingen van appellanten onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat de Gemeente in haar zorgplicht tekortgeschoten is en ook niet, voldoende concreet gesteld is wat deskundigen zouden moeten onderzoeken.
20. Op het voorgaande stuiten niet alleen de grieven 1 t/m 6 af maar stuit ook grief 7 af, welke grief gericht is tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op artikel 6:174 BW Pro. Immers, uit het voorgaande vloeit voort dat aan rioleringen niet de eis gesteld mag worden dat deze nimmer een drainerende werking, die tot een verlaging van grondwaterpeil kan leiden, hebben en dat van de Gemeente ook niet gevergd mag worden dat zij overal waar deze werking zich voordoet onmiddellijk nadat zij daarmee bekend geraakt maatregelen treft ter opheffing daarvan. Het is ook niet zo dat de vorderingen, voor zover gebaseerd op artikel 6:162 BW Pro, stranden op grond van onbekendheid van de Gemeente met het bedoelde gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan, welke onbekendheid aan aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW Pro niet in de weg zou staan, maar op het feit dat er geen aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat de Gemeente eerder, meer of andere maatregelen had kunnen en moeten treffen dan zij heeft gedaan.
20. Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis. Aan het bewijsaanbod van appellanten gaat het hof voorbij omdat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld, die, indien bewezen, tot toewijzing van enig onderdeel van het gevorderde kunnen leiden.
21. Nu de grieven van appellanten falen is de voorwaarde waaronder het incidenteel appèl is ingesteld niet vervuld, zodat de incidentele grieven geen bespreking behoeven. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing, waarbij appellanten, als de in het ongelijk gestelden, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
royeert de procedure, voorzover die de appellanten sub 2 tot en met 10, 14, 28, 30, 31, 34, 36, 37, 38, 49, 60, 62, 63, 65 tot en met 69, 74, 77 tot en met 85, 93, 94, 95, 97, 106, 107, 109, 112 tot en met 115, 117 tot en met 122, 125, 127 tot en met 131, 134, 135 en 138 aangaat
en, rechtdoende op het hoger beroep van de overige appellanten,
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt deze overige appellanten in de kosten van het hoger beroep, voor zover gevallen aan de zijde van de Gemeente tot op deze uitspraak begroot op € 215,55 voor verschotten en op € 2.313,- voor salaris van de procureur.
Aldus gewezen door mrs. Dupain, De Groot en Mendlik en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2003 in bijzijn van de griffier.