Uitspraak
Uitspraak: 12 december 2003
Rolnummer: 02/908 KA
Rolnr. rechtbank: 01-2611
HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
TÈNCE! UITZENDBUREAU B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
appellante,
hierna te noemen: Tènce,
procureur: mr. M.C. Carli-Lodder,
tegen
[Geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. W. Taekema.
Het geding
Bij exploot van 26 juli 2002 is Tènce in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 4 maart 2002 en 17 juni 2002 door de rechtbank te Middelburg, sector kanton, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Tènce zeventien grieven tegen het vonnis van 4 maart 2002 en drie grieven tegen dat van 17 juni 2002 aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens heeft Tènce een akte rectificatie, tevens akte overlegging productie genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd. Vervolgens heeft Tènce arrest gevraagd.
De beoordeling
1. Het gaat in het kort om het volgende.
[geïntimeerde], die bij Tènce in dienst was als uitzendkracht is bij brief van 26 juni 2001 per diezelfde datum wegens een dringende reden op staande voet ontslagen. Namens [geïntimeerde] is de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen. Daarbij heeft [geïntimeerde] zich beschikbaar gesteld voor de bedongen arbeid en heeft hij doorbetaling van loon gevorderd, waarbij hij zich op het standpunt stelde een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben. Tènce heeft volhard bij het gegeven ontslag en heeft doorbetaling van loon geweigerd. Daarop heeft [geïntimeerde] zich tot de rechtbank gewend. De rechtbank heeft het ontslag nietig geoordeeld en de loonvordering inclusief 25% wettelijke verhoging toegewezen over de periode van 26 juni 2001 tot en met 31 december 2001.
2. Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten:
a. [geïntimeerde] is sinds 1998 op basis van een aantal arbeidsovereenkomsten werkzaam geweest voor Tènce. Hij werkte als uitzendkracht. Het in 2001 genoten uurloon bedroeg ƒ 20,15 bruto. De laatste arbeidsovereenkomst liep af op 31 december 2001.
b. Een brief van 7 juni 2001 van Tènce aan [geïntimeerde] houdt voorzover van belang het volgende in:
"(..) Vandaag hebben wij wederom moeten constateren, dat u zonder geldige reden niet op uw werk bent verschenen. Evenmin bent u telefonisch bereikbaar. (..)
U dient deze brief te beschouwen als een laatste waarschuwing. Bij een volgende overtreding zullen wij uw dienstverband met onmiddellijke ingang beëindigen(ontslag op staande voet). (…)"
c. Een brief van 14 juni 2001 van Tènce aan [geïntimeerde] houdt voorzover van belang het volgende in:
"Betreft: loonstop
Op vrijdag 8 juni jl. heeft u zich ziek gemeld omdat u spierpijn heeft en uw bed niet uit kon komen. Op dinsdag 12 juni jl. is er een controle aan uw huisadres geweest door een medewerker van onze arbodienst Commit. Tot onze verbazing bent u niet thuis aangetroffen. Door genoemde medewerker is een brief achtergelaten met een oproep om zich op 14 juni 2001 om 9:00 uur te melden op het spreekuur van onze bedrijfsarts moet melden. Vandaag hebben wij echter geconstateerd dat u niet althans niet op tijd, namelijk ruim een uur te laat, op het spreekuur bent verschenen. U zult begrijpen dat wij de gemaakte kosten door onze Arbodienst met uw salaris zullen verrekenen. (…)"
d. [geïntimeerde] is op 26 juni 2001 niet op zijn werk verschenen;
e. Een brief van 26 juni 2001 van Tènce aan [geïntimeerde] houdt het volgende, voorzover van belang, in:
"Aangezien wij u niet telefonisch konden bereiken delen wij u hierbij mede u met onmiddellijke ingang -en op staande voet- te ontslaan uit uw dienstbetrekking. De dringende reden voor het ontslag op staande voet is het hardnekkig weigeren te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten door werkgever verstrekt, alsmede het grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen die voortvloeien uit goed werknemerschap.
Op 7 juni jl. bent u zonder geldige reden niet op uw werk verschenen. Nadat wij geprobeerd hebben telefonisch te bereiken, hetgeen niet gelukt is, hebben wij u schriftelijk verzocht contact met ons op te nemen. Tevens hebben wij in deze brief aangegeven dat u de brief als een laatste waarschuwing moest opvatten en dat bij een volgende overtreding een ontslag op staande voet zou volgen. Vervolgens heeft u op 8 juni contact opgenomen met de boodschap dat u zo'n spierpijn had dat u niet uw bed uit kon komen. (..) Naar aanleiding van deze ziekmelding is er op 12 juni een thuiscontrole geweest door een medewerker van onze Arbodienst. U was niet thuis. Vervolgens heeft u een oproep gekregen om zich te melden op het spreekuur van de Arbo arts. Ook hieraan heeft u geen of in ieder geval niet tijdig gehoor gegeven. Een en ander is per brief d.d. 14 juni 2001 aan u bevestigd. Op maandag 18 juni 2001 bent u weer aangevangen met uw werkzaamheden. Tot onze verbazing hebben wij vandaag geconstateerd dat u ondanks verschillende waarschuwingen wederom zonder geldige reden niet op uw werk bent verschenen.
Bovenstaande is voor ons reden om u met onmiddellijke ingang op staande voet te ontslaan. (…)".
f. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij faxbericht van 10 juli 2001 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en onder meer aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon.
g. [geïntimeerde] heeft in de periode van 26 juni 2001 tot en met 31 december 2001 een periode bij Uitzendbureau DDU gewerkt en heeft hiervoor totaal aan bruto loon
ƒ 6.081,13 genoten.
3.1. Het hof zal eerst de gang van zaken met betrekking tot het ontslag op staande voet behandelen en daarna de grieven voorzover nog nodig bespreken.
3.2. Het hof leest in de hiervoor aangehaalde brief van 26 juni 2001 de volgende ontslaggronden:
a. op 7 juni 2001 zonder geldige redenen niet op het werk verschijnen;
b. op 12 juni niet en op 14 juni 2001 niet althans niet tijdig voldoen aan de controlevoorschriften inzake ziekmelding;
c. op 26 juni 2001 zonder geldige redenen niet op het werk verschijnen.
3.3. Het hof overweegt met betrekking tot punt a het volgende.
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] ziek was van 8 juni 2001, de datum waarop [geïntimeerde] zich bij Tènce heeft ziek gemeld tot 18 juni 2001, op welke datum [geïntimeerde] weer aan het werk is gegaan. De vraag is of [geïntimeerde] ook op 7 juni 2001 ziek was zoals hij stelt en Tènce betwist. [geïntimeerde] heeft geen doktersverklaring in het geding gebracht, waaruit kan blijken dat hij op 7 juni 2001 ziek was noch is dit op andere wijze vastgesteld. Uit het feit, dat [geïntimeerde] op 8 juni ziek was, valt niet zonder meer af te leiden dat hij op 7 juni ook ziek was. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat [geïntimeerde] op 7 juni 2001 ongeoorloofd afwezig was.
In de brief van 7 juni 2001 refereert Tènce aan eerdere waarschuwingen wegens ongeoorloofd verzuim aan het adres van [geïntimeerde], die voor Tènce reden zijn om een laatste waarschuwing aan [geïntimeerde] te geven. Tussen partijen is niet in geschil dat deze waarschuwingen hebben plaatsgevonden in het jaar 2000 in de maanden maart, april en als laatste in augustus. Naar het oordeel van het hof zijn deze waarschuwingen te gedateerd om daar in juni 2001 nog op voort te kunnen bouwen. De waarschuwing van 7 juni 2001 kan derhalve niet zonder meer als laatste waarschuwing worden aangemerkt, zodat het aankondigen van ontslag op staande voet bij een volgende overtreding als een te zware sanctie heeft te gelden.
3.4. Met betrekking tot het punt onder b overweegt het hof het volgende.
Tussen partijen is onbetwist dat de door Tènce als productie 10 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte controlevoorschriften van toepassing zijn en deel uitmaken van het arbeidscontract. In deze voorschriften staat onder 5.3. opgeno-men, dat de zieke werknemer na de eerste 3 dagen na zijn ziekmelding aan de behandelend arts en werkgever toestemming dient te vragen om zijn huis- of verblijfadres te verlaten. In 5.4. staat dat deze verplichting onder meer niet geldt indien de werknemer een bezoek brengt aan de behandelend arts. [geïntimeerde] had aanvankelijk gesteld, dat hij op 12 juni 2001 om 11.30 uur een afspraak bij zijn huisarts had. Later heeft hij naar voren gebracht dat hij zich vergist had en dat hij op genoemde datum en tijdstip een afspraak had met de fysiotherapeut en dat hij derhalve een rechtsgeldige reden had om afwezig te zijn. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft [geïntimeerde] een fotokopie van een op zijn naam gesteld afsprakenkaartje overgelegd. Op dit kaartje staat een behandeling op dinsdag, 12 juni om 11.30 uur genoteerd.
3.5. Tènce heeft bij conclusie van dupliek betoogd dat een behandeling aan de fysiotherapeut inclusief reistijd geen viereneenhalf uur in beslag neemt, zodat in het gestelde bezoek aan de fysiotherapeut geen reden is gelegen om om 15.50 uur, het tijdstip van de huiscontrole van de Arbodienst, niet thuis te zijn. In de memorie van antwoord is [geïntimeerde] hierop niet ingegaan, maar heeft hij volstaan met te stellen
dat hij inderdaad niet thuis was en zich had vergist in die zin dat hij geen afspraak met de huisarts maar met de fysiotherapeut had.
3.6. Het hof is van oordeel, dat [geïntimeerde] zich op 12 juni niet heeft gehouden aan de geldende controlevoorschriften. Wat er ook zij van de afspraak met de fysiothera-peut, [geïntimeerde] die niet heeft betwist dat hij met die afspraak op 12 juni om 11.30 uur om 15.50 uur thuis had kunnen zijn, had dan ook thuis behoren te zijn.
3.7. Vaststaat dat [geïntimeerde] zich op 14 juni moest melden bij de bedrijfsarts en dat hij daar te laat is verschenen. Volgens Tènce was hij ruim een uur te laat, volgens [geïntimeerde] was hij iets te laat. Als excuus heeft hij aangevoerd dat hij, woonachtig in [woonplaats], niet bekend is in Middelburg, alwaar de Arbodienst is gevestigd en dat er nabij de vestiging van de dienst wegens wegwerkzaamheden een omleiding van het verkeer was. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] tijdig had moeten vertrekken en op tijd had behoren te zijn. Door zulks na te laten heeft hij zich niet gehouden aan de geldende controlevoorschriften.
3.8. Tènce heeft bij brief van 14 juni 2001 gereageerd op het feit, dat [geïntimeerde] zich twee maal niet heeft gehouden aan de controlevoorschriften. In die brief meldt zij, dat zij de gemaakte kosten door haar Arbodienst met het salaris van [geïntimeerde] zal verrekenen. Het hof overweegt dat deze aankondiging van Tènce kennelijk gebaseerd is op de artikelen 11 respectievelijk 19, leden 16 en 17 van de controlevoorschriften. Het hof is van oordeel, dat met deze sanctie het met de voorschriften strijdige handelen van [geïntimeerde] is afgehandeld, zodat er geen ruimte is om dit handelen vervolgens op 26 juni 2001 als ontslaggrond wegens een dringende reden aan te wenden.
3.9. Wat punt c betreft. Het hof overweegt ten aanzien van de tussen partijen vaststaande afwezigheid van [geïntimeerde] op 26 juni 2001 als volgt. Het staat vast, dat [geïntimeerde] die dag niet wegens ziekte afwezig was. Voor de verklaring en rechtvaardiging van zijn afwezigheid heeft [geïntimeerde] het volgende aangevoerd.
[geïntimeerde] was van mening dat hem na een aantal arbeidscontracten met Tènce voor bepaalde tijd per 1 januari 2001 een arbeidscontract voor onbepaalde tijd toekwam en dat dit hem was toegezegd. Eerst bij brief van 19 juni 2001 heeft Tènce hem een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ( tot 31 december 2001) toegezonden met het verzoek dit contract voor 27 juni 2001 getekend te retourneren en dat Tènce zonder een getekend contract niet tot uitbetaling van de uren mocht uitgaan. [geïntimeerde] weigerde deze overeenkomst te tekenen wegens voormelde redenen. Met een schrijven van 21 juni 2001 is [geïntimeerde] er nog eens aan herinnerd de toegezonden overeenkomst te tekenen met de mededeling dat het niet tekenen niet tot gevolg heeft dat de bepalingen van deze arbeidsovereenkomst niet van toepassing zijn. Dit schrijven trof [geïntimeerde] aan bij de post van maandag, 25 juni 2001. Na terugkomst van zijn werk heeft hij nog dezelfde dag omstreeks 16.45 uur telefonisch contact opgenomen met Tènce met de mededeling dat hij dit contract niet zou tekenen omdat hij recht had op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarop werd hem medegedeeld dat als hij niet tekende, hij ook geen loon meer kreeg. Hij begreep deze mededeling in die zin dat hij de volgende dag, 26 juni 2001, niet meer hoefde te komen werken, aldus [geïntimeerde].
3.10.Tènce heeft betwist dat [geïntimeerde] de brief van 21 juni eerst op 25 juni heeft ontvangen. Zij heeft die brief naar zij stelt geschreven naar aanleiding van een telefonische mededeling van [geïntimeerde] op 20 juni, dat hij de arbeidsovereenkomst niet zou tekenen. Voorts heeft zij de gestelde inhoud van het telefoongesprek op
25 juni betwist. Zij heeft naar voren gebracht, dat door een van haar medewerksters meermalen de strekking van de brief van 21 juni is uitgelegd. Zij ontkent dat in dat gesprek door haar medewerkster is gezegd, dat [geïntimeerde] geen loon meer zou krijgen als hij niet zou tekenen. [geïntimeerde] heeft in dit gesprek juist aangegeven dat hij niet meer voor Tence wilde werken en dat hij dit niet schriftelijk aan Tènce wilde bevestigen, aldus Tènce. Ter bevestiging hiervan heeft Tènce een schriftelijke verklaring van de desbetreffende medewerkster overgelegd.
3.11. Het hof overweegt als volgt.
Uitgaande van de gestelde en betwiste lezing van de gang van zaken rond 26 juni 2001 komt het hof tot het oordeel, dat [geïntimeerde] onvoldoende redenen had om op
26 juni niet op het werk te verschijnen. Hij heeft zich al te gemakkelijk laten leiden door de gedachte dat hij niet hoefde te komen, omdat hij geen loon zou krijgen als hij het contract niet zou tekenen. Hem was immers gebleken dat hij ook zonder getekend contract voor Tènce kon werken, aangezien hij dat al bijna zes maanden had gedaan. Die mededeling betreffende het niet uitbetalen van het loon was voorts onvoldoende om daaruit te mogen afleiden dat de arbeidsovereenkomst voorzover bestaand beëindigd zou zijn. Dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] op 26 juni 2001 ongeoorloofd afwezig was.
3.12. Die constatering leidt tot de vraag of er op 26 juni 2001 voldoende dringende redenen waren voor een ontslag op staande voet. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is.
Zoals reeds in rechtsoverweging 3.3. overwogen was [geïntimeerde] op 7 juni 2001 eveneens ongeoorloofd afwezig, maar kan de hierover aan [geïntimeerde] gerichte waarschuwingsbrief niet zonder meer worden aangemerkt als een laatste waarschuwing. Het volgende incident, te weten het handelen in strijd met de controlevoorschriften bij ziekte is afgehandeld door inhouding op het loon van [geïntimeerde] en kan naar het oordeel van het hof niet meer "meetellen" voor een dringende reden daarna. In dat verband is het merkwaardig, dat Tènce na deze incidenten, die door haar wel als "meetellende" factoren worden beschouwd, [geïntimeerde] een contract tot het einde van het jaar stuurt en aandringt op het ondertekenen hiervan. Dat brengt met zich dat Tènce naar het oordeel van het hof naar aanleiding van het verzuim op 26 juni 2001 [geïntimeerde] een laatste waarschuwing had moeten geven. Voor een ontslag op staande voet was op 26 juni 2001 onvoldoende dringende reden.
3.13. De voorgaande oordelen hebben tot gevolg, dat grief II gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat met de salarissanctie de kwestie van de schending van de controlevoorschriften als afgedaan moest worden gedaan en grief XVII, waarin wordt opgekomen tegen het oordeel dat het gegeven ontslag nietig is, falen.
Wat de grieven I, III, IV, VI, VIII, IX, X, XI en XII betreft overweegt het hof, dat deze grieven terecht zijn voorgedragen. Ten onrechte heeft de rechtbank betwiste feiten als vaststaande feiten gehanteerd en zelfs niet gestelde, doch kennelijk zelf bedachte feiten aan zijn overwegingen ten grondslag gelegd. Gelet op het in de vorige rechtsoverwegingen gegeven oordeel kan het slagen van deze grieven echter niet leiden tot vernietiging van het desbetreffende bestreden vonnis.
Ook grief VII, die ziet op het onjuiste oordeel dat [geïntimeerde] op 7 juni 2001 wegens ziekte afwezig was, gaat op. Doch ook het slagen van deze grief kan gelet op het vorenoverwogene niet leiden tot vernietiging.
Grief V, die opkomt tegen de overweging dat Tènce bij [geïntimeerde] terechte verwachtingen heeft gewekt dat zij de intentie had om met [geïntimeerde] een vast dienstverband aan te gaan, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
Dit geldt eveneens voor grief XIII die gericht is tegen de overweging dat het niet verschijnen van [geïntimeerde] zonder geldige reden vanwege de kwalijke handelwijze (van Tènce) geen dringende reden voor ontslag oplevert en voor grief XV, waarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte geen bewijs heeft opgedragen van de niet onderbouwde stellingen die de rechtbank wel voor vaststaand heeft aangenomen en in de beoordeling heeft betrokken. Het geldt voorts ook voor grief XVI waarin wordt geklaagd dat anders dan bij de voorlopige voorziening, waar de onderhavige kwestie 180 graden anders werd beoordeeld nadat partijen bij de mondelinge behandeling voor die desbetreffende rechter zijn verschenen, in deze zaak ten onrechte geen comparitie van partijen is gelast.
4.1. De grieven XVIII, XIX en XX zijn gericht tegen het eindvonnis van 17 juni 2002.
Grief XVIII slaagt. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel, dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] over een periode van acht weken tweemaal loon zal ontvangen. Het hof overweegt hieromtrent, dat nu het ontslag op staande voet nietig is, Tènce het loon zal dienen door te betalen tot het einde van het arbeidscontract, zodat [geïntimeerde] geen nadelen ondervindt van het nietige ontslag. [geïntimeerde] heeft hierbij het voordeel, dat hij loon ontvangt zonder zich hiervoor te behoeven in te spannen. Het hof is echter van oordeel dat er geen rechtvaardiging is voor een ongematigde doorbetalingsplicht van Tènce gedurende de periode dat [geïntimeerde] bij een andere werkgever in dienst was -blijkens de in eerste aanleg overgelegde loonstroken betreft dit zeven weken, hoewel er acht loonstroken zijn; de achtste strook heeft betrekking op vakantiegeld en dergelijke- en aldaar loon ontving. Hij was toen in ieder geval niet beschikbaar om voor Tènce te werken en zou, naar het hof overweegt, in de verhouding tot Tènce buiten proportie worden bevoordeeld. Op de toewijzing van het salaris zal derhalve zeven weken loon zoals dit conform het arbeidscontract tussen Tènce en [geïntimeerde] gold, in mindering worden gebracht.
4.2. Ook grief XIX, die klaagt over de beperking tot 25% van de wettelijke verhoging in plaats van een beperking tot 10% slaagt. Het hof acht gelet op de omstandigheden van het geval een beperking tot 10% in de rede liggen.
4.3. Grief XX tot slot, die gericht is tegen de proceskostenveroordeling, gaat niet op nu het hof weliswaar het vonnis van 17 juni 2002 zal vernietigen voor wat betreft de hoogte van de vorderingen, maar Tènce blijft de in eerste instantie grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
5. Tènce zal als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, van 17 juni 2002 behoudens de kostenveroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Tènce om aan [geïntimeerde] te betalen het hem rechtens toekomende loon vanaf 26 juni 2001 tot en met 31 december 2001 onder aftrek van het loon over een periode van zeven weken;
- veroordeelt Tènce om aan [geïntimeerde] een wettelijke verhoging van 10% over voornoemd loon te betalen;
- veroordeelt Tènce om aan [geïntimeerde] met ingang vanaf 22 oktober 2001 tot aan de dag der voldoening de wettelijke rente te betalen over voornoemd loon met de wettelijke verhoging;
- veroordeelt Tènce in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep tot op heden begroot op € 193,-- aan griffierecht en op € 771,-- aan salaris voor de procureur, te betalen aan de griffier van dit hof waarmee de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, Beyer-Lazonder en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2003, in bijzijn van de griffier.