Uitspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
tweede meervoudige belastingkamer
5 november 2003
nummer BK-02/02302
UITSPRAAK
op het beroep van X, gewoond hebbende te Z doch thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, tegen de uitspraken van de Inspecteur P van de Belastingdienst, betreffende na te noemen naheffingsaanslag en beschikking.
1. Naheffingsaanslag, beschikking en bezwaar
1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van ƒ 159.034.
1.2 Bij beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 67g, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) een boete opgelegd van ƒ 159.034.
1.3 De Inspecteur heeft de tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gerichte bezwaren bij de bestreden uitspraken afgewezen.
2. Loop van het geding
2.1 Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2 De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 20 februari 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar is de Inspecteur. Namens belanghebbende is niemand verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.3 In het beroepschrift en de op 10 september 2002 ontvangen aanvulling daarop heeft belanghebbende als correspondentie-adres opgegeven: p/a a-straat 1 te Q. De uitnodigingen aan belanghebbende voor de zitting zijn echter gezonden aan zijn laatstbekende woonadres, a-straat 2 Z, alwaar hij - naar later uit gegevens in de basisadministratie persoonsgegevens is gebleken - mogelijk niet meer woont. De uitnodigingen zijn als onbestelbaar teruggekomen bij de griffier.
2.4 In verband hiermee heeft opnieuw een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 22 mei 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar is de Inspecteur. Namens belanghebbende is niemand verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.5 Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging, verzonden op 20 maart 2003 aan X, p/a a-straat 1, te Q, onder vermelding van plaats en tijdstip uitgenodigd om op de zitting van 22 mei 2003 te verschijnen. Blijkens een door de griffier ontvangen retourkaart van TPG-Post is de vorenbedoelde brief op 21 maart 2003 op het voormelde adres uitgereikt aan A.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en op zichzelf aannemelijk, het volgende komen vast te staan:
3.1 Belanghebbende was enig aandeelhouder in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X Holding B.V. Deze B.V. hield middellijk alle aandelen in het kapitaal van B B.V. De laatstgenoemde vennootschap is op 9 oktober 1998 failliet gegaan.
3.2 Tot de stukken behoort in kopie een proces-verbaal van 24 februari 2000, dat op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte is opgemaakt en ondertekend door de verbalisanten C en D, beiden in hun kwaliteit van buitengewoon opsporingsambtenaar van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst van de Belastingdienst, welk proces-verbaal door belanghebbende, wat betreft de weergave van hetgeen door hem in de hoedanigheid van verdachte tegenover genoemde verbalisanten is verklaard, voor juist is medeondertekend. In dit proces-verbaal is een toelichting opgenomen waarin verklaringen worden aangehaald van getuigen en verdachten, welke toelichting bij het verhoor aan belanghebbende is voorgehouden. De inhoud van dit proces-verbaal luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
- de verklaring van belanghebbende in antwoord op vragen van verbalisanten:
"(...)
Het klopt inderdaad dat er via mij persoonlijk Poolse mensen hebben gewerkt bij E. Dat heeft echter niets uitstaande met mijn bedrijven. Het heeft ook niets te maken met een bedrijfsmatig uitlenen. U moet de Poolse kwestie zien als puur privé.
(...)
E heeft als uitvoerder gewerkt voor F en in die hoedanigheid heeft hij mij nooit om Polen gevraagd. Ik ken de E van de bouw bij
F. E wist dat ik met een Poolse vrouw was getrouwd en wist dat met name in België Polen werkzaam waren onder andere in de champignonnen teelt. E heeft mij toen gevraagd of ik aan Poolse werklieden kon komen. Ik heb tegen E gezegd dat ik het aan mijn vrouw zou vragen. De broer van mijn vrouw zat ooit in de bouw. Degene die naar Polen belde om te informeren of daar bereid bestond om hier te werken was mijn vrouw: ik spreek geen Pools. Er zijn toen wat contacten gelegd.
(...)
U vraagt mij of ik de ex-man van mijn vrouw voor mij heb laten werken. (...) Ik heb dat niet gedaan. G heeft niet voor mij gewerkt (...). Wel haar broer. Die heeft weer een paar vrienden meegenomen. Zo zijn er een stuk of vier (...) hier geweest om te werken bij E.
Ik heb mijn zwager met zijn vrienden in Antwerpen regelmatig van de bus gehaald. Ik heb er geen gulden aan verdiend. Sterker nog, het heeft mij ongeveer 10.000 gulden gekost. Van het verschil tussen de afgesproken prijs met E en de Polen moest ik nog het eten voor die mannen betalen. Ik betaalde de Polen ongeveer 10 gulden per uur; ik kreeg van E in eerste instantie 13,50 per uur; later toen hij niet meer kon betalen 12,50 per uur. Ik regelde het eten en het vervoer voor die Polen. Ik hield er per gewerkt uur misschien drie kwartjes aan over. Daarnaast is E mij nog geld schuldig. Ongeveer 12.000 gulden in prive. Per saldo kom ik dus dik tekort. Als E mij betaald zou hebben zou ik ongeveer 2000 gulden verdiend hebben. Daarbij hou ik dan nog geen rekening met alle bijkomende kosten die ik heb gehad zoals reis- en telefoonkosten.
(...)
Ik had met E stilzwijgend de afspraak om elkaar de hand boven het hoofd te houden. Wij zouden gewoon er niet over praten. Het is logisch dat zij bij E zwart werkten.
(...)
E(...) stelde voor dat wij samen wat zouden kunnen verdienen indien de Polen goedkoop voor hem zouden komen werken.
(...)
Ik heb privé gehandeld. Van mijn voormalig vrouw wist ik dat familieleden en vrienden van haar wilde werken om wat bij te verdienen omdat in Polen nog steeds armoe heerst.
(...)
Het aantrekken van de Polen ging via mijn ex vrouw. De Polen wilden graag komen werken, echt onderhandeld is er niet. Ik heb gevraagd aan mijn ex wat moet ik die gasten geven. Ze zei geef ze maar een tientje of zo per uur. Ik had met E afgesproken dat hij voor huisvesting zou zorgen. Het eten zou door mij betaald worden van die 12,50 of 13,50 gulden, die E aan mij zou betalen. Er was trouwens altijd gedonder bij de afrekening met E om dat hij tegen de afspraak in de vertering voor de Polen betaalde. Dat moest vervolgens weer worden verrekend en evenmin als ik wist E wat de kosten precies bedroegen. De reiskosten van en naar Polen betaalden de Polen zelf. (...) Een van de Polen was (...) familie, ze vertrouwden mij en ik kon met goed fatsoen hen niet teleurstellen. Eigenlijk niemand, ze spraken mij erop aan via mijn ex. Ik kabelde het dan door naar E.
(...)
Er staat gewoon een bus in U en die rijdt twee maal per week naar V Zondags en 's-woensdags komt de bus aan. De reis betaalden ze zelf.
(...)
Als ik ze van de bus haalde kwamen ze mee naar mijn huis, werden de nieuwtjes uitgewisseld. Meestal had de broer van mijn vrouw ook cadeautjes van haar moeder bij zich voor haar. 's-Middags nog naar Z en daarna gingen ze dan naar hun verblijfplaats, het huis wat E voor hen geregeld had in S. Vervoer geschiedde dan in de auto die ik hun ter beschikking had gesteld. Een oude Volkswagen (...).
Toelichting [van de verbalisanten, Hof]:
I Verklaringen getuigen en verdachten:
V.1/01. Verdachte F verklaarde op 22 september 1999 ten aanzien van zijn betrokkenheid bij en werkzaamheden op de bouw van het pand aan de c-straat 1 te S het volgende, citaten:
---"In 1997 heb ik in opdracht van E in regie gewekt aan het winkelpand te S (...). Alles bij elkaar heb ik daar met tussenposen een maand of twee en een half, drie, gewerkt. Ik denk tot voor de bouwvak.---"
en
---"Ik ben dat jaar in februari of maart voor E begonnen. Als ik bij E werkte was dat steeds acht uur per dag. Dat is tot aan de zomer vakantie door gegaan."
en
---"Daarnaast waren er nog vier andere mensen op die bouwplaats, die E onderhanden had, werkzaam. Dat was in april, mei 1997. Die mensen waren afkomstig uit een land van buiten de Europese Unie.---"
en
---"Die vier buitenlandse mensen kwamen iedere dag in een auto naar de bouwplaats.---"
V.1/02. Verdachte F verklaarde op 1 november 1999 ten aanzien van zijn betrokkenheid bij en werkzaamheden op de bouw van het pand aan de c-straat 1 te S het volgende, citaten:
---"(Tonen: Bijlagen nummers: D/28 tot en met D/.35. Overzichten van de aan G toekomende bedragen in de periode 1 januari tot en met 1 augustus 1999 van (...) te T, tot een totaal bedrag van fl. 76.054,57 inclusief BTW. Vraag: Herkent U deze overzichten?)
Antwoord: Ja. De originele exemplaren heb ik geschreven. Het handschrift voorkomende op deze overzichten is mijn handschrift. (...) De uren die erop staan zijn gemaakt, dat stemde destijds overeen met de werkelijkheid. In tegenstelling wat ik eerst heb verklaard moet het geen fl. 22.500,= zijn aan arbeidsuren maar fl. 76.054,=. (...)
G.3/01. De getuigen verklaarden in elkaars aanwezigheid op 11 oktober 1999 over hun wetenschap met betrekking tot het werkzaam zijn van 4 à 6 Poolse arbeidskrachten op de bouw en de afbouw van het winkelpand aan de c- straat 1 te S. Samengevatte citaten:
---"Er was een (...) in dienst bij E, genaamd H. H heeft hier gewerkt aan het pand. Die H heeft tegen ons gezegd dat de mensen die op die bouw bij E werkten Polen waren. Die H had een Pools woordenboek bij zich. Wij konden niet met die mensen praten. Alles wat moest gebeuren liep via H. (...) Aanvankelijk waren er vier en ik dacht later zes. Van H hebben wij gehoord dat die Polen voor de Kerst van 1997 zijn weggegaan. De afbouw van (...) onze zaak is begonnen na de bouwvak van 1997. Op 1 oktober 1997 is onze zaak geopend. Tot op het laatste moment waren de bouwvakkers in onze zaak bezig.---"
en
---"De Poolse bouwvakkers begonnen ongeveer zeven uur half acht 's-morgens.---
en
(...)"
G.5/01. Getuige I, (...) van beroep en als zodanig werkzaam op de bouwlocatie c-straat-1 te S, heeft op 18 oktober een verklaring afgelegd over zijn werkzaamheden en die van zijn medearbeiders: Citaten:
---"Mijn maat en ik hebben ongeveer 5 weken in de winter en het vroege voorjaar gemetseld op het project c-straat te S. Het was een groot winkel pand. F was de uitvoerder (...). Wij begonnen elke dag rond halfacht tot een uur of halfvier. Meestal begonnen en eindigden F en die andere Brabander ook rond die tijden. De Polen waren er 's-morgens meestal al en waren nog aan het werk als wij 's-avonds opbraken. (...) Ik weet dat het Polen waren want ze sprake een beetje Duits. Van wat ik er van mee heb gekregen vermoedde ik dat zij uit de buurt van Krakau kwamen. Die Polen hebben in die zelfde tijd ook gewerkt bij J in S. (...)."---
V.2/01. Verdachte E verklaarde op 21 oktober 1999 omtrent de Poolse arbeidskrachten en de financiering van hun beloning het volgende, citaat:
---"Der zijn Polen geweest. Er zijn vier man op het project (...)aan de c-straat te S geweest. Naar beste weten hebben ik in 1997 deze mannen voor circa 2000 uur ingehuurd. Ik bereken deze uren aan de hand van hetgeen ik betaald heb aan de persoon van wie ik ze heb ingeleend. (...) Ik heb de arbeidskrachten ingeleend van K, ik sprak hem aan met K. Ik weet dat hij directeur/eigenaar is van B BV te Q. Ik weet niet meer wat ik per uur voor die Polen betaalde. Het ligt in orde van grootte tussen de fl. 11,50 en fl. 12,50 per uur. (...).---"
V2/02. Verdachte E verklaarde op 26 oktober 1999 opnieuw omtrent de Poolse arbeidskrachten en de financiering van hun beloning, citaten:
(...)
---"Ik bekijk de bescheiden die U mij heeft voorgelegd genummerd D/ 19 tot en met D/ 22. Ik denk dat het lijstje dat ik bedoel lijkt op het lijstje dat U voorzien heeft van bijlagennummer D/ 20. Op basis van dit en soortgelijke lijstjes zal ik hebben afgerekend met K.---"
---"Ik zie op de afrekening dat K gebruikt maakt van een rekeneenheid van fl. 13,50 per uur dan kan ook best. Het zal wel zo zijn, omdat ik met K op basis van fl. 13,50 per uur heb afgerekend. Ik zie op het overzicht met bijlagennummer D/ 22 een overzicht waaruit blijkt dat K op 8 december van mij fl. 21.161,25 te goed heeft wegens arbeid. Dat moet zijn 8 december 1997, ik weet gewoon niet hoe het zit.---"
---"Ik weet wel dat de Polen in de zomer 1997 een hele poos zijn weggeweest evenals na begin december 1997. Ik weet niet waar ze in de zomer zijn geweest maar mij werd door K verteld dat zij met vakantie waren evenals in de maand december. Ik zal de bedragen die K heeft gespecificeerd op de bijlagennummers D/ 19 en D/ 22 betaald hebben zoals K ze heeft gedateerd, echter ik weet dat niet zeker omdat ik het niet heb bijgehouden.---"
(...)
---"De inleenkosten aan K zijn altijd contant betaald. Hij kwam erom met zijn briefjes en vroeg niet om een cheque maar om geld. (...)---"
en
---"Ik was mij ervan bewust dat het inhuren van de Polen op grond van de afspraken met K niet regulier was. Er bestond tussen ons geen misverstand over het karakter van het inlenen. Ik hoorde van K dat ook hij de kosten en opbrengsten met betrekking tot de het uitlenen van de Polen niet zou boeken. Uit dien hoofde heb ik de inleenkosten en de financiering daarvan buiten de administratie 1997 (...) gehouden.---"
G.6/01. Getuige L heeft naar eigen zeggen op 8 november 1999 vanaf half augustus 1997 tot november 1998 gewerkt voor verdachte E. (...) Getuige L heeft onder meer gewerkt met Poolse arbeidskrachten in het kader van de afbouw van de winkel units M en N. De volgende citaten zijn uit zijn verklaring afkomstig:
---"Het zal half augustus 1997 zijn geweest dat ik voor E ben gaan werken.---"
---"Ik heb tot half november 1998 voor de E gewerkt.---"
(...)
---"In het begin in de c-straat, ik denk tot december 1997. Ik weet dat omdat toen de Polen naar huis zijn gegaan voor de kerst.---"
---"Ik ben (...) en kan zelfstandig werken, dat wist O, ik heb mij nooit als uitvoerder voorgedaan. Ik had (...) een Pools woordenboek bij mij omdat er toen drie Polen werkten. Ik dacht dat er in het begin zes werkten, toen ze er een aantal weggegaan, daarna kwamen er vijf terug en op het laatst liepen er nog twee Polen. Ze spraken geen andere taal dan Pools en om enigszins met ze te kunnen praten had ik dat woordenboek bij mij.---"
en
---"(...) De Polen werkten in de afbouw van c-straat van de winkel units van M en N. Ze werkten van maandag tot en met zaterdag. Ze werkten zes dagen in de week. Ik begon om half acht en werkte tot vijf uur. Als ik kwam waren de Polen al bezig en als ik wegging waren ze nog bezig. Tijdens de afbouw waren de Polen er elke dag.---"
II Resumé:
• Periode 1997: verdachte F week 3 tot en met week 29 en enkele dagen in week 30 en 31; getuige L week 34 tot en met week 48.
• Totaal aantal weken in 1997: 44
• Werkdagen per week: vermoedelijk 6 dagen;
• Werkuren per dag: 9.1/5 uur, vermoedelijk van 7.30 tot 17.00 uur.
• Gemiddeld aantal Poolse arbeidskrachten: 4
• Inleen bedrag: fl. 13,50 per uur
III Berekening totaal bedrag inleenkosten E 1997: De berekeningsformule is gebaseerd op de afgelegde verklaringen. De werkweek is gesteld op 5 dagen. Als dagelijks gewerkte uren is genomen 9 uur. Totaal aantal uren: 4 (gemiddeld aantal Poolse arbeidskrachten) x 5 (werk week) x 9 (dagelijks gewerkte uren) x 44 (aantal weken) = 7920 uur. Uurtarief inlenen: fl. 13,50. Aantal uren 7920 x uurtarief 13,50 x fl. 1,= = fl. 106.920,=.
IV Controle berekening inleen kosten E 1997: Bij de controle berekening zijn de netto ontvangen bedragen van K zonder bijtelling van verrekenbare voorschotten (zie D/ 20 en D/ 21) op basis van fl. 13,50 per uur herleid tot weekontvangsten en daarna tot jaarontvangsten. Volgens de ontvangst overzichten van K ontving hij over 21 weken blijkens de bijlage: D/ 22 fl. 52.049,25. K ontving per week 52.049,25 : 21 x fl. 1,= = fl. 2.478,54 over 44 weken is dat 44 x 2.478,54 x fl. 1,= = fl. 109.055,76.
Vraag [aan belanghebbende, Hof]:
Kunt U zich vinden in de berekening? Zijn er nog meer overzichten naast het overzicht gemerkt als bijlage D19 tot en met D/22.
Antwoord:
De formule op zich is juist, echter in mijn visie is de uitkomst veel te hoog. De Polen hebben zeker niet aaneengesloten gewerkt. Ik heb niet meer overzichten, echt niet. Dit is alles wat ik heb. Naar mijn mening zijn dit ook alle uren die er bij mijn weten door die Polen zijn gewerkt. (...) Naar mijn mening zijn er niet meer uren gewerkt dan door mij genoteerd. Ondanks de verklaringen van anderen.
Vraag [aan belanghebbende, Hof]:
In welke valuta zijn de Polen betaald?
Antwoord:
De Polen zijn altijd in guldens door mij betaald. Indien E mij in Belgische Francs betaalde, wisselde ik dat in guldens om hen uit te betalen. De Polen tekenden niet voor de ontvangst van het geld. Tenslotte was ik voor hen familie. Ze werden wekelijks voorzien van een gering bedrag aan zakgeld door mij en etensgeld. Als ze naar huis gingen kregen ze van mij de rest waar ze recht op hadden op basis van de gewerkte uren. Als ik van te voren wist wanneer ze terug gingen probeerde ik alvast geld van E te krijgen.
(...)
Ondertekening verdachte
Na voorlezing van deze tekst verklaar ik dat dit een juiste weergave is van wat ik heb gezegd en in volhard bij deze tekst ten blijke waarvan ik haar onderteken te Q dd (...) 2000.
De verdachte,
w.g.
X
3.3 De in het proces-verbaal genoemde bijlagen D19 tot en met D22 zijn in kopie bij het verweerschrift gevoegd.
3.4 De Inspecteur heeft het beloop van de naheffingsaanslag als volgt bepaald:
voor 1997
- 8000 uren à ƒ 9,90 (uitbetaald) ƒ 79.200
- koffie en lunch ƒ 2.988
- inwoning ƒ 11.568
netto loon ƒ 93.756
loonbelasting 60% x 100/40 x ƒ 93.756 is ƒ 140.634
voor 1998
- uitbetaald loon ƒ 9.720
- koffie en lunch ƒ 747
- inwoning ƒ 1.800
netto loon ƒ 12.267
loonbelasting 60% x 100/40 x ƒ 12.267 is f 18.400
Totaal ƒ 159.034.
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1 Tussen partijen is nog in geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.
4.2 Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend.
4.3 De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden en stelt zich, na wijziging van zijn standpunt ter zitting, uiteindelijk op het standpunt dat het bedrag van de nageheven belasting en premie moet worden verminderd met het bedrag dat betrekking heeft op het tijdvak vanaf 1 januari 1998 en dat de boete moet vervallen.
4.4 Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.
5. Conclusies van partijen
5.1 Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de beschikking inzake de boete.
5.2 De Inspecteur heeft - na wijziging van zijn standpunt ter zitting - geconcludeerd tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op ƒ 140.634 en tot het doen vervallen van de boete.
6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1 Artikel 4 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet), luidt - voor zover thans van belang -:
" Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van:
a. (...);
(...)
e. degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermee maatschappelijk gelijk kan worden gesteld;
f. (...)."
Artikel 2a van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) luidt - voor zover thans van belang -:
" Als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene die door tussenkomst van degene tot wie de arbeidsverhouding bestaat, persoonlijke arbeid verricht ten behoeve van een derde, (...)."
6.2 In artikel 3 van Pro het Uitvoeringsbesluit is - voor zover thans van belang - bepaald:
" Als degene tot wie de dienstbetrekking bestaat, wordt (...) beschouwd degene op wie de verplichting rust het loon te betalen."
Artikel 6, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet luidt:
" 1. Inhoudingsplichtige is:
a. degene, tot wie een of meer personen in dienstbetrekking staan;"
6.3 De Inspecteur heeft met hetgeen staat vermeld in het proces-verbaal van 24 februari 2000 en de in kopie bij het verweerschrift gevoegde, door belanghebbende bijgehouden aantekeningen voldoende aannemelijk gemaakt dat Poolse arbeidskrachten gedurende 44 weken in 1997 persoonlijk arbeid hebben verricht ten behoeve van E, dat belanghebbende daartoe heeft bemiddeld en dat hij die arbeidskrachten daarvoor het loon heeft uitbetaald.
6.4 De Poolse arbeidskrachten hebben derhalve door tussenkomst van belanghebbende arbeid verricht voor een derde. Daarom moet de arbeidsverhouding die de Poolse arbeidskrachten tot belanghebbende hadden, worden beschouwd als dienstbetrekking. Omdat belanghebbende ter zake van die arbeid het loon heeft betaald, is hij de inhoudingsplichtige.
6.5 Vast staat dat belanghebbende ter zake hiervan geen loonbelasting en premie volksverzekeringen heeft ingehouden en op aangifte heeft afgedragen. Mitsdien is de naheffingsaanslag terecht opgelegd.
6.6 Uit hoofde van zijn inhoudingsplicht was belanghebbende ingevolge het bepaalde in artikel 52, eerste lid, en tweede lid, onderdeel c, van de AWR, gehouden ter zake daarvan een administratie te voeren en op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen, alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
6.7 Een administratie als hiervoor bedoeld heeft belanghebbende niet gevoerd.
6.8 Het vorenoverwogene betekent dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en evenmin heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de AWR. Dit leidt ertoe dat de rechter het beroep moet afwijzen, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar of de belastingaanslag onjuist is.
6.9 Uit de bijlagen D19 tot en met D22 bij het proces-verbaal komt het volgende naar voren. Belanghebbende ontving van E wekelijks een voorschot, dat bij de afrekening over een bepaalde periode werd verrekend. Uit bijlagen D20 en D21 blijkt dat die voorschotten een beloop hadden van ƒ 300 à ƒ 1.500 en voorts dat wekelijks 171 à 360 uren in rekening zijn gebracht tegen een uurtarief van ƒ 13,50. Uit bijlage D19 blijkt van afrekeningen over drie perioden, namelijk een periode van zeven weken waarop de bijlagen D20 en D21 betrekking hebben, een kennelijk daarna gelegen doch niet aangeduide periode en een periode die is aangeduid als november/december. Die afrekeningen beliepen respectievelijk ƒ 21.087,75, ƒ 15.817,50 en ƒ 15.144, zijnde in totaal ƒ 52.049,25 exclusief voorschotten. Uit dien hoofde had belanghebbende, na verrekening van twee door E verrichte betalingen, op 8 december 1997 nog een bedrag van ƒ 21.165,25 van E te vorderen. Dit stemt overeen met de verklaring van E, geciteerd in het proces-verbaal.
6.10 Het Hof acht het op grond van de inhoud van het proces-verbaal aannemelijk dat, zoals de Inspecteur heeft gesteld, de bijlagen D19 tot en met D22 niet alle uren en bedragen over het jaar 1997 representeren, die belanghebbende aan E in rekening heeft gebracht. Voor zover belanghebbende ten overstaan van de verbalisanten een andersluidende verklaring heeft afgelegd, acht het Hof die niet geloofwaardig.
6.11 Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat E, zoals afgesproken met belanghebbende, zorgde voor de huisvesting van de Poolse arbeidskrachten en dat belanghebbende hun een auto ter beschikking heeft gesteld en bijdroeg in de kosten van hun voeding. Zodanige verstrekkingen moeten tot het loon worden gerekend.
6.12 De schatting die de Inspecteur heeft gemaakt van het in 1997 door de Poolse arbeidskrachten gezamenlijk genoten loon waarvoor belanghebbende in 1997 de inhoudingsplichtige was, geeft er naar het oordeel van het Hof dan ook geen blijk van dat deze, mede gelet op de onbekende identiteit van die arbeidskrachten, onredelijk hoog is. Ook uit de inhoud van het beroepschrift en de daarbij behorende bijlagen blijkt niet dat de naheffingsaanslag, voor zover betrekking hebbend op het jaar 1997, te hoog is vastgesteld en anderszins is zulks evenmin gebleken. Mitsdien moet het beroep in zoverre worden afgewezen.
6.13 Voor het overige slaagt het beroep in verband met de wijziging van het standpunt van de Inspecteur ter zitting. Beslist moet worden als hierna vermeld.
7. Proceskosten en griffierecht
7.1 Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht aangezien gesteld noch gebleken is dat belanghebbende dergelijke kosten heeft gemaakt.
7.2 Wel dient het voor deze zaak gestorte griffierecht aan belanghebbende te worden vergoed.
8. Beslissing
Het Gerechtshof
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de uitspraken waarvan beroep, alsmede de beschikking inzake de boete,
- vermindert de naheffingsaanslag tot op een bedrag van ƒ 140.634,
- gelast de Staat der Nederlanden het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 29 aan belanghebbende te vergoeden.
Deze uitspraak is vastgesteld op 5 november 2003 door mrs. Biemond, Van Knobelsdorff en Van den Steenhoven. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van de Vijver.
(Van de Vijver)
(Biemond)
aangetekend aan
partijen verzonden:
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.