Uitspraak
Uitspraak: 11 maart 2004
Rolnr. 03/1605
Rolnr.rb. KG 03/1190
Het Gerechtshof te 's-Gravenhage, kamer M C -5, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
1. Koninklijke KPN N.V.,
2. KPN TELECOM B.V.,
beide gevestigd te 's-Gravenhage,
appellanten,
hierna ook tezamen te noemen: KPN,
procureur: mr H.C. Grootveld,
advocaten: mrs T.R. Ottevanger en P.V. Eijsvoogel (Amsterdam),
t e g e n:
1. EDUCATIEF NET B.V.,
handelende onder de naam nl.tree,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. EASYNET GROUP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
geïntimeerden,
hierna ook te noemen: nl.tree en Easynet dan wel tezamen: nl.tree c.s.,
procureur: mr E. Grabandt,
advocaat: mr drs. W. Knibbeler (Amsterdam).
Het geding
Het hof verwijst naar zijn in deze zaak gewezen tussenarrest van 15 januari 2004. Ter voldoening aan het arrest heeft KPN een akte genomen, waarna nl.tree c.s. eveneens een akte (met producties) hebben genomen.
Partijen hebben vervolgens andermaal arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Overgenomen wordt hetgeen in voormeld arrest is overwogen.
2. De door de voorzieningenrechter als voorshands vaststaand aangemerkte feiten, weergegeven onder 1.1 tot en met 1.18 van het vonnis, zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
In hoger beroep is nog het volgende gebleken:
Nl.tree, Easynet en Priority Telecom Netherlands B.V. hebben hun verzoek aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) om toepassing van artikel 56 Mededingingswet Pro (Mw) (verzoek van 20 oktober 2003) en hun aan de OPTA gerichte handhavingsverzoek (verzoek van 21 oktober 2003) ingetrokken.
Niet weersproken is voorts dat thans van de ca. 10.700 betrokken scholen meer dan 66,67% (twee/derde deel) hun overeenkomsten met nl.tree hebben voortgezet (of nieuwe overeenkomsten zijn aangegaan), ca. 20% voor een andere Internet Service Provider (ISP) heeft gekozen en ca. 10% nog geen keuze heeft gemaakt.
KPN en de OPTA hebben ieder hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (sector bestuursrecht) van 9 december 2003, reg.nrs. 02/248 en 03/860. KPN heeft voorts verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het primaire besluit van de OPTA van 27 maart 2002 ook voorzover dat betrekking heeft op
PVC's -andere dan FlexiStream- die het ATM-protocol gebruiken.
3. In dit geding hebben nl.tree c.s., kort aangeduid, gevorderd primair (en subsidiair tot aan de in de inleidende dagvaarding vermelde tijdstippen) KPN, XS4ALL Holding B.V. en XS4ALL Internet B.V., op straffe van dwangsommen,
(i) te verbieden het op of omstreeks 23 september 2003 publiekelijk bekend gemaakte aanbod om drie jaar gratis (breedband) internet aan scholen te leveren gestand te doen of daartoe enige voorbereiding te treffen, alsmede te gebieden iedere verwijzing en bekendmaking van het aanbod achterwege te laten,
(ii) te gebieden de opschorting van het onder (i) genoemde aanbod op dezelfde wijze en langs dezelfde kanalen bekend te maken als die waarlangs het aanbod bekend is gemaakt,
(iii) te gebieden het dictum van de uitspraak op dezelfde wijze en langs dezelfde kanalen bekend te maken,
(iv) te verbieden onderwijsinstellingen in Nederland aanbiedingen te doen voor internettoegang en/of internetdiensten tegen een prijs die lager is dan de kosten die zij zou maken bij inkoop van de voor deze diensten noodzakelijke groothandelsdiensten op het netwerk dat toebehoort aan ondernemingen van het KPN-concern.
De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de (primaire en subsidiaire) vorderingen jegens de oorspronkelijk mede gedaagde XS4ALL Holding B.V. afgewezen en voor het overige de primaire vorderingen toegewezen als in het vonnis is vermeld.
4. Grief 1 strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan
de omstandigheid dat hij, bij vorderingen die hun grondslag vinden in het mededingingsrecht, in het bijzonder artikel 24 Mw Pro, vanwege het karakter van een kort geding en de problematiek aangaande bewijsgaring zich (zeer) terughoudend dient op te stellen.
5. Naar het oordeel van het hof is de kort geding rechter gehouden een voorlopige voorziening te geven telkens wanneer zulks naar zijn oordeel, gelet op de belangen van partijen, uit hoofde van onverwijlde spoed is vereist.
In het algemeen zal daarbij het voorlopig oordeel van de rechter over de rechtsverhouding van partijen een belangrijke rol spelen, daar een voorziening in beginsel daarin haar rechtvaardiging vindt. Dit betekent niet dat het de kort geding rechter niet vrij zou staan om, na te hebben geconstateerd dat de rechtsverhouding onzeker is en uitgaande van die onzekerheid, op basis van een afweging van belangen een ordenende maatregel te treffen.
In dit kort geding hebben partijen een groot aantal, elkaar deels tegensprekende, rapporten overgelegd. Het hof heeft in dit kort geding geen gelegenheid zelfstandig (kwantitatief) onderzoek te (laten) doen naar de relevante markt(en) en de gevolgen van het aanbod van KPN aan de scholen (hierna ook: het aanbod) voor de mededinging op die markt(en) en evenmin om de cijfermatige onderbouwing van de rapporten na te gaan. Het hof zal met name uitgaan van de feitelijke gegevens zoals die blijkens de overgelegde bescheiden door de NMa en/of de OPTA, welke zijn aangewezen als algemene onderscheidenlijk specifieke toezichthouder op de betrokken markten, als uitgangspunt zijn aanvaard.
Inzoverre kan de grief op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
Voor zover de grief betrekking heeft op de brief van de NMa van 19 september 2003, waarin de NMa aangeeft geen bezwaar te hebben tegen het aanbod, zal daarop in rechtsoverweging 11 worden ingegaan.
6. Uit de processtukken is omtrent de markten van breedband internetdiensten het volgende gebleken.
Bij de marktafbakening wordt uitgegaan van afzonderlijke markten voor smalband internettoegang en breedband internettoegang. Het onderscheid tussen "smalband " en "breedband" is gelegen in de doorgiftesnelheid (voor smalband maximaal 128Kbit per seconde). Het verschil in doorgiftesnelheid levert essentiële verschillen op in kwaliteit en prestaties.
Breedband internettoegang wordt verkregen via de kabel of via het vaste openbare telefoonnetwerk met behulp van Digital Subscriber Line (hierna: DSL). Bij DSL wordt altijd gebruik gemaakt van het vaste openbare telefoonnetwerk. Daarnaast bestaan er (alternatieve) aansluitingen zoals "Wireless Internet" (Wifi) en aansluitingen via glasvezelnet, satelliet of optische straalverbindingen; deze spelen in dit kort geding geen rol.
Bij DSL wordt zowel bij de eindgebruiker als in de verkeerscentrale een speciale modem geplaatst, die het telefoonverkeer scheidt van het dataverkeer. De apparatuur in de centrale wordt aangeduid als "Digital Subscriber Line Multiplexer" (hierna ook: DSLAM). De DSL-technologie waarmee het vaste openbare telefoonnet geschikt wordt gemaakt voor doorgifte van breedbandig internet, wordt in verschillende varianten aangeboden, welke tezamen wel worden aangeduid als "xDSL". Naast de varianten van ADSL ("Asymmetric DSL") wordt ook SDSL ("Symmetric DSL") aangeboden. Varianten van ADSL worden het meest gebruikt door consumenten (particulieren) en zakelijke afnemers die tot het midden- en kleinbedrijf behoren (hierna ook: mkb-afnemers). Hieronder worden in dit kort geding mede verstaan eenmansbedrijven en "Small Office Home Office"(SOHO's).
De markt voor breedband toegangsdiensten kan worden onderverdeeld in markten voor internettoegangsdiensten en netwerktoegangsdiensten. Een eindgebruiker die toegang tot het internet wil krijgen, sluit hiertoe een overeenkomst met een Internet Service Provider.
De door de ISP's aangeboden en door de eindgebruikers afgenomen breedband internettoegangsdiensten worden in het algemeen afgebakend als een afzonderlijke markt, de breedband internettoegangsmarkt. In Nederland is hierop een groot aantal ISP's actief.
Een ISP moet op zijn beurt de elementen van zijn product, breedband internettoegang voor zijn afnemers (de eindgebruikers), inkopen. Naast de andere noodzakelijke elementen, zoals elektriciteit, zal hij toegang tot het breedband netwerk van een netwerkeigenaar moeten kopen. Bij het aanbieden en afnemen van dergelijke diensten kan sprake zijn van een afzonderlijke (groothandels)markt, de breedband netwerktoegangsmarkt.
De breedband netwerktoegangsdienstenmarkt valt te onderscheiden in de "retail" toegangsmarkt en de "wholesale" toegangsmarkt. Bij retail internettoegang wordt breedbandig internet tussen de gebruiker en de regionale verkeerscentrale gerealiseerd met behulp van DSLAM (platform van KPN) waarna KPN de bitstroomtoegang als dienst aan ISP's levert. De ISP koopt zo een DSL-lijn, een kant en klaar product, waarmee hij internettoegangsdiensten aan zijn klanten kan leveren.
Bij wholesale netwerktoegang koopt de ISP zijn diensten bij een derde, die op zijn beurt een ontbundelde aansluitlijn bij KPN inkoopt waarop hij zijn DSL-platform aansluit (in Nederland wordt/werd dit gedaan door onder meer BabyXL (onderdeel van Tiscali), BBned (onderdeel van Telecom Italia) en Versatel). Bij deze dienst, die wordt aangeduid als MDFA ("Main Distribution Frame Access") wordt de desbetreffende apparatuur door de afnemer geplaatst in de centrale van KPN, waarna de afnemer de DSL-verbinding zelf realiseert en exploiteert zonder bemoeienis van KPN.
7. De voorzieningenrechter heeft aannemelijk geacht dat sprake is van een afzonderlijke markt voor breedband internettoegang voor het midden- en kleinbedrijf, dat KPN op die markt een marktaandeel heeft van ca. 80 % -en daarmee een economische machtspositie- en dat KPN op de gehele markt voor breedband internettoegang een aandeel heeft van 41% en ook op die markt in verband met bijkomende (markt)omstandigheden een economische machtspositie heeft (rechtsoverwegingen 3.6 - 3.12 van het vonnis).
De grieven 2, 2A en 2B bestrijden dit oordeel van de voorzieningenrechter en de motivering daarvan.
8. In de Toelichting op de Aanbeveling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen betreffende de relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector (productie 13 van KPN), welke aanbeveling is gegeven krachtens artikel 15 lid 1 van Pro de Richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna ook: de Kaderrichtlijn) wordt onderscheid gemaakt tussen retailmarkten en wholesalemarkten en geen uitdrukkelijk onderscheid tussen markten voor internettoegangsdiensten en netwerktoegangsdiensten. Nu partijen -kennelijk op grond van na te melden Rapportage Internettoegang- ervan uitgaan dat sprake is van afzonderlijke markten voor internettoegangsdiensten en netwerktoegangsdiensten, zal ook het hof daarvan uitgaan.
Partijen gaan er verder vanuit dat breedband internettoegang via de kabel en breedband internettoegang via xDSL tot dezelfde markt behoren.
9. Partijen verschillen allereerst van mening over de beantwoording van de vraag of bij de marktafbakening bij de internettoegangsmarkt een nader onderscheid moet worden gemaakt naar eindgebruiker, te weten tussen consumenten (particulieren) enerzijds en zakelijke gebruikers behorend tot het midden- en kleinbedrijf anderzijds. De internettoegangsdiensten voor groot zakelijk gebruik blijven buiten beschouwing, nu niet is weersproken dat daarvoor veelal gebruik gemaakt van huurlijnen welke als afzonderlijke markt(en) zijn aan te merken en in bepaalde gevallen van (alternatieve) aansluitingen als hierboven onder 6 genoemd.
10. Nl.tree c.s. voeren aan dat de breedband internettoegangsmarkt moet worden onderscheiden in een markt voor consumenten en een voor zakelijke gebruikers. Zij beroepen zich daartoe met name op het (eerste) rapport van Stratix Consulting Group van 17 december 2002 (productie 6), het rapport van adviesbureau RBB Economics (productie 50), de Rapportage Internettoegang van het NMa/OPTA Internetteam van 14 december 2001 (hierna: Rapportage Internettoegang) (productie 17) en de beschikkingenpraktijk van de Commissie, met name de beschikkingen van 21 mei 2003 (zaak COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 - Deutsche Telekom AG) Pb EG (2003) L 263, p.9 en van 16 juli 2003 (zaak COMP/38.233, - Wanadoo Interactive) (producties 42 en 43/51 van nl.tree c.s.).
Verder voeren nl.tree c.s. aan dat een (cruciaal) verschil tussen de internettoegangsdiensten
voor de zakelijke markt en die voor consumenten wordt gevormd door de "overboekingsfactor", welke aangeeft hoeveel van de verkochte capaciteit ook daadwerkelijk voor een afnemer wordt gereserveerd en daarmee gegarandeerd.
KPN betoogt dat in het kader van de marktafbakening, gelet op de mate van overlap tussen de verschillende afnemers, de mate van ketensubstitutie tussen de verschillende "productgroepen" en de mate van aanbodsubstitutie, binnen de groep van niet-grootzakelijk gebruik geen onderscheid kan worden gemaakt tussen particulieren en mkb-gebruikers.
KPN beroept zich daartoe met name op de brief van de NMa van 19 september 2003, de brief van de OPTA van 31 oktober 2003 (uit welke brieven volgens KPN blijkt dat er geen bezwaren tegen het aanbod bestaan) (productie 21 van nl.tree c.s. en productie 9 van KPN), het besluit van de directeur-generaal van de NMa van 6 november 2002, zaaknummer 3052/Liberty Media Corporation-Casema Holding, pt. 325-331 (productie 12 van KPN), de Rapportage Internettoegang, het (tweede) rapport van Stratix Consulting Group van 11 december 2003 en de Expert Opinion van Dr C. Veljanovski van Case Associates van 16 december 2003, bijlage 3 en nrs. 51-54 en 55 (producties 21 en 23 van KPN).
Nl.tree c.s. hebben niet weersproken dat er aanbodsubstitutie is en een mate van overlap in de abonnementen bestaat, maar betwisten dat de mate van overlap vloeiend is, met andere woorden dat sprake is van een ononderbroken substitutieketen.
11. Het hof acht de genoemde brief van de NMa van 19 september 2003 en de intrekking door nl.tree c.s. van het hierboven in rechtsoverweging 2 genoemde verzoek om toepassing te geven aan artikel 56 Mw Pro niet voldoende om op grond daarvan op voorhand uit te gaan van de juistheid van de door KPN bepleite marktafbakening en het standpunt van KPN dat zij niet in strijd handelt met het mededingingsrecht. Blijkens de brief is er geen uitgebreid onderzoek gedaan door de NMa en is afgegaan op door KPN verstrekte informatie.
Derhalve faalt grief 1 voor het overige.
12. Onvoldoende weersproken is dat ca. 1750 klanten van KPN een Business DSL-abonnement hebben en meer dan 118.000 mkb-gebruikers een ADSL-abonnement alsmede dat de drie standaardproducten van ADSL (ADSL Lite, ADSL Basic en ADSL Extra) zowel door consumenten als door mkb-afnemers worden gebruikt.
Aldus is niet aannemelijk geworden dat deze gebruikers van breedband in relevante mate internet specifieke eisen hebben aangaande betrouwbaarheid en gegarandeerde capaciteit (overboekingsfactor) van de internettoegang.
In de Rapportage Internettoegang is nagegaan niet alleen of onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds smalband internettoegang en anderzijds breedband internettoegang, maar ook of hierbinnen nog onderscheid moet worden gemaakt naar soort gebruiker, met name tussen de residentiële consument en zakelijke gebruikers die tot het midden- en kleinbedrijf behoren. Wat de grootzakelijke gebruikers betreft vermeldt de Rapportage dat deze in het algemeen veel bandbreedte nodig hebben en het daarom voor hen rendabel is gebruik te maken van huurlijnen (welke buiten het bestek van dat onderzoek vallen). In de Rapportage wordt ten aanzien van breedband toegang een nader onderscheid gemaakt in een markt voor breedband internettoegangsdiensten en een (afgeleide) markt voor breedband netwerktoegangsdiensten. De Rapportage maakt vooralsnog geen onderscheid tussen breedband internettoegang voor consumenten en voor mkb-afnemers. Vermeld wordt dat ISP's die breedband internettoegang via xDSL aanbieden vaak aparte abonnementen hebben voor residentiële consumenten en voor het mkb, dat er ook xDSL aanbieders zijn die zich primair richten op de zakelijke gebruiker en niet op de consument, maar dat ISP's die breedband internettoegang via de kabel aanbieden veelal geen aparte abonnementen voor zakelijke gebruikers hebben. Tevens wordt vermeld dat in principe ISP's die breedband internettoegang aanbieden zowel residentiële consumenten als het mkb kunnen bedienen en dat het daarbij gaat om verschillende abonnementsvormen (met verschillende dienstenpakketten) die aangepast worden aan de behoeften van de vragers (productie 17 van nl.tree c.s., nrs.146-149).
In het besluit van 6 november 2002 inzake Casema Holding (productie 12 van KPN) komt de de directeur-generaal van de NMa tot de bevinding dat veel ISP's aangeven dat zij zakelijke (mkb) en niet-zakelijke abonnees niet apart registreren of apart benaderen met verschillende abonnementsvormen, hetgeen erop duidt dat vanuit de aanbieders geen aparte markten worden onderscheiden, dat in principe ISP's die breedband aanbieden zowel residentiële consumenten als het mkb kunnen bedienen waarbij het gaat om verschillende abonnementsvormen (met verschillende dienstenpakketten) die aangepast worden aan de behoeften van de vragers, waarbij tevens is overwogen dat de Commissie onderscheid maakt tussen de grootzakelijke markt enerzijds en de consumenten- en kleinzakelijke markt anderzijds. Uit het niet weersproken "Overzicht van diverse abonnementen die door de verschillende ISP's op de Nederlandse markt aan residentiële en zakelijke gebruikers worden aangeboden" volgt voorts dat er toen ten minste 237 (en volgens de website internetten.nl 471) verschillende soorten abonnementen door ISP's werden aangeboden (als bijlage 2 gevoegd bij productie 17 van KPN).
De door de Commissie op de voet van artikel 15 lid 1 van Pro de Kaderrichtlijn gegeven Aanbeveling, waarin de relevante markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht zijn vastgesteld, vermeldt geen afzonderlijke markten voor breedband internettoegang voor consumenten/particulieren en mkb-eindgebruikers, evenmin als dit het geval is in de bij die richtlijn gevoegde lijst van markten.
13. Het beroep van nl.tree c.s. op genoemde beschikkingen van de Commissie inzake Deutsche Telekom en Wanadoo leidt niet tot een ander oordeel.
In de eerste plaats is de marktsituatie ten aanzien van de breedband internettoegang in Nederland niet gelijk aan die in Duitsland en in Frankrijk omdat daar de uitrol ("enrolment") van de digitale kabel niet zo ver is voortgeschreden als in Nederland, waar een (nagenoeg) landelijke dekking bestaat. De Commissie is ook in de Toelichting op de Aanbeveling nog uitgegaan van niet voldoende ontwikkelde kabelsystemen: "Op dit moment zijn gemoderniseerde kabelsystemen niet op voldoende schaal ontwikkeld of ingevoerd, hoewel deze situatie gedurende het tijdskader van deze aanbeveling in sommige delen van de gemeenschap nog zou kunnen veranderen. Derhalve is de enige redelijke wijdverspreide methode om de eindgebruikersmarkt te bedienen via het lokale toegangsnet (de aansluitnetten) van het openbare geschakelde telefoonnetwerk, verbeterd voor het leveren van breedbandtoegangsdiensten."
Overigens voorziet artikel 15 lid 3 Kaderrichtlijn Pro in de mogelijkheid dat nationale regelgevende instanties markten vaststellen die afwijken van de markten die in de Aanbeveling worden vastgesteld, mits de procedures van artikel 6 en Pro 7 van de Kaderrichtlijn in acht worden genomen.
In de tweede plaats maakt de Commissie onderscheid tussen particulieren en zakelijke gebruikers die specifieke eisen hebben, waarmee -naar uit de beschikking valt af te leiden- tevens/met name de grootzakelijke gebruikers zijn bedoeld.
De Commissie heeft derhalve aan haar beschikkingen andere uitgangspunten ten grondslag gelegd dan in het kader van dit kort geding uit de stellingen en processtukken van partijen volgen.
Voor zover nl.tree c.s. zich ter staving van hun (andere) argumenten beroepen op andere bescheiden, met name op passages uit door hen ingebrachte rapporten, leiden deze niet tot een ander oordeel over de afbakening van de breedband markten. Immers, de inhoud daarvan wordt door KPN met een beroep op door haar ingebrachte rapporten deels bestreden. Bovendien zijn de door nl.tree c.s. overgelegde rapporten niet steeds duidelijk omdat daarin veelal -zonder nadere specificatie- tevens het zakelijk grootverbruik in de cijfers en bevindingen is opgenomen, dan wel een ander begrip mkb-afnemer is gehanteerd (RBB) en rapporten zoals die van Stratix Consulting B.V. en LogicaCMG geen marktanalyse inhouden zoals die in en krachtens de Europese richtlijnen is voorgeschreven.
Het hof acht bij de huidige stand van zaken dan ook geen aanleiding bij de marktafbakening een nadere verdeling aan te brengen tussen consumenten/particulieren enerzijds en mkb-afnemers als eindgebruikers anderzijds. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de breedband internettoegangsmarkt een markt in beweging is. Het hof acht het prematuur reeds thans en bij gebreke van de voorgeschreven marktanalyse uit te gaan van afzonderlijke markten voor consumenten/particulieren en mkb-afnemers.
14. Nu het door KPN bij pleidooi overlegde schema "Structuur Breedbandtoegangsmarkt" door nl.tree c.s. -behoudens de precieze omvang van de marktaandelen van KPN- niet voldoende is weersproken, zal het hof dat schema hieronder weergeven ter verduidelijking van de markten voor breedband internettoegang en breedband netwerktoegang.
15. Nl.tree c.s. gaan ervan uit dat KPN op de (gehele) breedband netwerktoegangsmarkt een marktaandeel heeft van ongeveer 37%-40% (dat zal groeien tot 41%) en dat op de (gehele) breedband internettoegangsmarkt de aan KPN gelieerde ISP's (XS4ALL, Planet Internet, Het Net) een aandeel hebben van 24%-25% (vgl. het rapport LogicaCMG van 16 december 2003 (productie 39 van nl.tree c.s.).
KPN betoogt dat zij een marktaandeel heeft van rond 35% op de markt voor breedband netwerktoegang (zie haar interne overzicht, haar reactie op de klacht bij de NMa en het tweede rapport Stratix (producties 15, 17 en 21 van KPN). In de Expert Opinion (productie 23 van KPN) is vermeld dat het aandeel van KPN op de breedband internettoegangsmarkt 38% bedraagt. Bij pleidooi in hoger beroep gaat KPN uit van een marktaandeel van 35%-37% op de breedband netwerktoegangsmarkt en een aandeel van 23%-28% van de aan KPN gelieerde ISP's op de breedband internettoegangsmarkt.
Volgens het hierboven weergegeven schema bedraagt het marktaandeel van KPN op de breedband netwerktoegangsmarkt 36% (24% voor levering van netwerkdiensten aan aan haar gelieerde ISP's (XS4ALL, Planet en Het Net) en 12% voor netwerkdiensten aan Tiscali, Zonnet, Bbyond, Wanadoo en anderen) en hebben genoemde ISP's een aandeel van 24% op de breedband internettoegangsmarkt. In de reactie van KPN (productie 17) wordt dit aandeel berekend op ongeveer 28%.
Het in een rapport van Planet Wireless van oktober 2003 (bijlage 6 bij productie 17 van KPN) genoemde aandeel van KPN van 41 % vindt onvoldoende steun in andere rapporten en lijkt niet geheel juist te zijn berekend.
Gelet hierop gaat het hof in dit kort geding uit van een marktaandeel van KPN van 35% - 38% op de breedband netwerktoegangsmarkt en van een aandeel van de aan KPN gelieerde ISP's van 24%-28% op de breedband internettoegangsmarkt.
16. Volgens vaste jurisprudentie levert een marktaandeel van 50%, uitzonderingsomstandigheden daargelaten, op zichzelf het bewijs van een machtspositie (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 3 juli 1991, C-62/86, AKZO Chemie B.V., Jurispr. 1991, blz. I-3359, r.o. 60). Nu de genoemde marktaandelen ruimschoots onder de 50% liggen, dient te worden nagegaan of er bijkomende omstandigheden zijn waaruit niettemin een machtspositie op de markten voor breedband toegangsdiensten kan worden afgeleid. Het gaat hierbij in de eerste plaats om omstandigheden die betrekking hebben op de mededingingssituatie, zoals het aantal en de (slag)kracht van de concurrenten op de desbetreffende markt(en). Daarnaast kunnen onder meer bedrijfsinterne omstandigheden een aanwijzing vormen voor het bestaan van een machtspositie.
17. KPN gaat in haar reactie op de klacht bij de NMa (productie 17) uit van marktaandelen van de kabelmaatschappijen Chello (UPC), Essent, Wanadoo (Casema) op de breedband netwerktoegangsdienstenmarkt van respectievelijk 19%, 14% en 9% (tezamen 42%) en op de breedband internettoegangsdienstenmarkt van respectievelijk 18%, 14% en 14%. Deze marktaandelen zijn door nl.tree c.s. onvoldoende weersproken. Op de netwerktoegangsdienstenmarkt zijn er verder bedrijven die gebruik maken van lokale ontbundelde aansluitlijnen en een marktaandeel hebben van ongeveer 8%-9%.
KPN stelt dat de genoemde kabelmaatschappijen haar voornaamste concurrenten zijn en dat de kabelmaatschappijen in het algemeen behoren tot financieel krachtige ondernemingen
die bovendien ook zelf verticale integratie met ISP's kennen.
KPN stelt verder dat op de internettoegangsmarkt een hoge mate van concurrentie bestaat, dat de overstapkosten voor afnemers laag zijn, evenals de prijzen voor breedbandproducten, dat wat xDSL betreft nauwelijks overstapbarrières zijn op de internettoegangsmarkt, terwijl de marktaandelen door de snelle technologische ontwikkelingen met nieuwe toegangsystemen niet stabiel zijn. Zij wijst voorts op de hoge mate van concurrentie binnen het xDSL platform. Nl.tree c.s. hebben dit -behoudens de hoogte van de overstapkosten- niet voldoende weersproken.
Niet aannemelijk is voorts geworden dat de aan KPN gelieerde ISP's het oogmerk hebben en in staat zijn de concurrentie op de breedband internettoegangsmarkt uit te schakelen.
Hetgeen door nl.tree c.s. voor het overige is gesteld omtrent bijkomende omstandigheden en met name over de bedrijfsinterne omstandigheden is voorshands onvoldoende om het bestaan van een machtspositie op de breedband toegangsmarkten aan te nemen.
Dat KPN ingevolge de Telecommunicatiewet (Tw) is aangewezen als aanbieder met een aanmerkelijke marktmacht (AMM) op onder meer de markt voor vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten en markten voor huurlijnen (vgl. productie 23 van nl.tree c.s.) doet hieraan reeds daarom niet af, omdat in dat kader in beginsel een marktaandeel van 25% voldoende is.
Ook de omstandigheid dat het aanbod van KPN inhoudt het gratis leveren van breedband internettoegangdiensten aan scholen hetgeen volgens nl.tree c.s. erop duidt dat KPN zich onafhankelijk van haar concurrenten kan gedragen en daarom over een machtspositie moet beschikken, leidt het hof niet tot een ander oordeel, daar het scholensegment slechts 0,7 % van de breedband internettoegangsmarkt vormt.
18. Nl.tree c.s hebben gesteld dat KPN op de markt van breedband internetbandtoegang misbruik maakt van haar machtspositie op een aantal "aanpalende" markten, namelijk de markt voor toegang tot het (hof: nationale) aansluitwerk voor openbare telefonie en de markt(en) voor huurlijnen, door scholen (eindgebruikers) een tarief aan te bieden dat aanzienlijk lager is dan de kosten die KPN zou maken bij inkoop van deze diensten, waarvan de prijs is gereguleerd, op haar eigen netwerken, alsmede dat het aanbod gevolgen heeft voor de markten waarop KPN een machtspositie heeft dan wel voor markten die nauw gelieerd zijn met markten waar KPN beschikt over een machtspositie.
19. Zoals onder 17 is overwogen is niet aannemelijk geworden dat KPN een machtspositie bezit op de breedband internettoegangsmarkt en de (afgeleide) breedband netwerktoegangsmarkt. Uit de stellingen van nl.tree c.s. volgt dat het vermeende misbruik zich afspeelt op de markt voor breedband internettoegang, terwijl de gestelde machtspositie volgens hen bestaat op de markt voor toegang tot het aansluitwerk voor openbare telefonie en markt(en) voor huurlijnen, zodat moet worden nagegaan of er tussen laatstgenoemde markten (dan wel een daarvan) en de breedband internettoegangsmarkt een nauwe band bestaat en wel zodanig dat KPN door haar leidende positie op bedoelde markten in een situatie verkeert die kan worden gelijk gesteld met een machtspositie op de relevante markten gezamenlijk (Hof van Justitie EG van 14 november 1996, C-333/94 P, Tetrapak International SA (II),Jurispr.1996, blz. I-5951, r.o. 31). Of daarvan sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de volgende omstandigheden van belang zijn: de structuur van de vraag en het aanbod op de desbetreffende markten, de kenmerken van de producten, het gebruik van de machtspositie op de gedomineerde markt(en) door de onderneming om door te dringen op de verwante markt, het marktaandeel van de onderneming met de machtspositie op de niet-gedomineerde markt en de omvang van de controle van de gedomineerde markt door de betrokken onderneming (vgl. conclusie advocaat generaal Ruiz-Jarabo Colomer bij het genoemde arrest Tetrapak II, nrs. 38, 53-57).
Hieromtrent is onvoldoende door nl.tree c.s. gesteld of aannemelijk geworden. Bovendien is niet duidelijk welke markt(en) voor huurlijnen waarop KPN een machtspositie zou hebben, door nl.tree c.s precies wordt/worden bedoeld.
20. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de grieven 2, 2A en 2B deels slagen. Dit brengt mee dat behandeling van de grieven 3-5, die betrekking hebben op het gestelde misbruik, achterwege kan blijven.
21. Voor zover nl.tree c.s. hun stelling handhaven dat aanvaarding van het aanbod door een groot aantal scholen zou leiden tot overeenkomsten die in strijd zijn met artikel 6 Mw Pro, wordt deze verworpen. Nl.tree c.s hebben deze stelling niet voldoende onderbouwd; met name hebben zij niet gesteld op welk(e) punt(en) en op welke wijze de mededinging merkbaar zou worden beperkt.
22. Nl.tree c.s. hebben in hoger beroep hun stelling gehandhaafd dat KPN tevens handelt in strijd met het telecommunicatierecht.
Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd.
KPN is door de OPTA aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht voor de volgende markten: de markt voor openbare telefoonnetwerken (artikel 6.4 Tw; wholesale en retail); de markt voor huurlijnen (artikel 6.4 Tw; wholesale); de nationale markt voor huurlijnen met een capaciteit van 2 Mb en de nationale markt voor "Permanent Virtual
Circuits" (PVC's) (artikel 7.2 Tw; retail). Op grond van Verordening (EG) nr. 2887/2000 van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (hierna: Verordening 2887/2000) is KPN tevens "aangewezen" ten aanzien van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (hierna ook: de ontbundelde aansluitlijn).
KPN handelt in strijd met de op grond van de Tw en de artikelen 14 tot en met 18 Besluit ONP huurlijnen en telefonie (Boht) respectievelijk op grond van de Verordening 2887/2000 uit deze aanwijzingen voortvloeiende wholesale- en retailverplichtingen, met name de verplichtingen om:
- onder non-discriminatoire voorwaarden desgevraagd interconnectie te verstrekken en deze bovendien aan andere aanbieders te verstrekken onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor henzelf of hun dochterondernemingen;
- transparante en non-discriminatoire interconnectietarieven te hanteren;
- te voldoen aan alle redelijke verzoeken om bijzondere toegang;
- tegen kostengeoriënteerde tarieven en onder non-discriminatoire voorwaarden het gebruik van huurlijnen en het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk (aan eindgebruikers) aan te bieden.
Meer specifiek hebben nl.tree c.s. aangevoerd dat in het aanbod per individuele gebruiker (school) een PVC wordt gerealiseerd tussen een IP-netwerkaansluitpunt op de klantlocatie en een IP-netwerkaansluitpunt in de verkeerscentrale van KPN. Met verwijzing naar het primaire besluit van de OPTA van 27 maart 2002 (in bezwaar gehandhaafd bij het besluit van de OPTA van 13 maart 2003) en naar de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 9 december 2003 hebben nl.tree c.s. betoogd dat PVC's die het ATM-protocol gebruiken zijn aan te merken als huurlijn en dat KPN door het gratis aanbod in strijd handelt met de verplichting om voor huurlijnen kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven te berekenen aan de eindgebruikers.
Voorts kan, aldus nl.tree c.s., het aanbod niet worden gedaan zonder bitstroomtoegang.
Bij primair besluit van de OPTA van 20 september 2002 (in bezwaar gehandhaafd bij besluit van de OPTA van 22 januari 2003) is ten aanzien van de dienst BitStream Access (BSA) -die wordt gebruikt in de variant die is gebaseerd op BusinessDSL van KPN- geoordeeld dat deze dienst zowel onder het begrip bijzondere toegang als onder het begrip huurlijn valt, en is aan KPN de last onder dwangsom opgelegd om deze dienst (wholesale) non-discriminatoir aan derden te leveren. Weliswaar biedt KPN deze dienst inmiddels inderdaad aan derden aan, maar door het gratis aanbod handelt KPN in strijd met de verplichting om voor huurlijnen kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven te berekenen aan de eindgebruikers, aldus nl.tree c.s.
Ten aanzien van de consumentenbitstroom heeft de OPTA bij primair besluit van 1 mei 2003 (in bezwaar gehandhaafd bij besluit van de OPTA van 22 augustus 2003) KPN op grond van de bijzondere-toegangsverplichting opgedragen deze dienst (wholesale) non-discriminatoir aan derden te leveren. Bij uitspraak van 30 november 2003, reg.nrs. 03/2569 en 03/2570, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het door KPN tegen het besluit van de OPTA van 22 augustus 2003 ingestelde beroep gegrond verklaard en bepaald dat de eerder ten aanzien van het primaire besluit van 1 mei 2003 uitgesproken schorsing doorloopt, zulks omdat naar zijn oordeel geen sprake is van bijzondere toegang tot het openbare telefoonnetwerk van KPN en de OPTA derhalve niet bevoegd is. Dat neemt echter niet weg dat voor deze dienst PVC's worden gebruikt die het ATM-protocol gebruiken, zodat gelet op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 december 2003 voor KPN toch de verplichting geldt om voor deze dienst kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven aan eindgebruikers aan te bieden.
Ook de ontbundelde (lokale) aansluitlijn valt volgens nl.tree c.s. aan te merken als huurlijn. Daartoe hebben zij verwezen naar een aanbeveling van de Commissie van 31 augustus 1999, waarin is opgenomen dat een koperen aansluitlijn met behulp van xDSL-technieken kan worden gebruikt voor de levering van een huurlijn met een capaciteit van 2 Mb. Deze visie is door de Commissie herhaald in een document van 31 december 2002 en door de OPTA overgenomen in de besluiten van 20 september 2002 en 22 januari 2003. Derhalve dient KPN ook voor de ontbundelde aansluitlijn kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven aan de eindgebruikers te berekenen.
KPN voldoet volgens nl.tree c.s. bovendien niet aan haar wholesale verplichtingen in dezen. Weliswaar wordt -overeenkomstig het in eerste aanleg door KPN overgelegde schema inzake interne verrekeningen- intern verrekend, maar binnen het conglomeraat van KPN wordt uiteindelijk gratis geleverd door middel van financiering (compensatie) uit het marketing budget. Van kostengeoriënteerde en non-discriminatoire wholesale tarieven is dan ook geen sprake. Zelfs als dat -formeel- anders zou zijn, dan nog moet worden vastgesteld dat materieel wordt gehandeld in strijd met het doel van deze uit de Tw en het Boht voortvloeiende wholesale verplichtingen, namelijk dat andere aanbieders in staat worden gesteld om met KPN te concurreren. Met name wordt zo het verbod van een "price squeeze" gefrustreerd, aldus nl.tree c.s.
In dit verband hebben nl.tree c.s. voorts betoogd dat ook ten aanzien van de ontbundelde aansluitlijn geldt dat, in strijd met de bedoeling van de in de Verordening 2887/2000 neergelegde wholesale verplichtingen, door KPN concurrentievervalsend wordt opgetreden.
23. KPN heeft het betoog van nl.tree c.s. bestreden. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd:
- Voor de vervaardiging van de dienst BSA wordt gebruik gemaakt van PVC's die het ATM-protocol gebruiken. KPN heeft echter verzocht om schorsing van primaire besluit van de OPTA van 27 maart 2002 ook voorzover dat betrekking heeft op PVC's -andere dan FlexiStream- die het ATM-protocol gebruiken. Gelet op de overwegingen in de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 9 december 2003 valt te verwachten dat dit verzoek zal worden toegewezen
- Bij de op ADSL van KPN gebaseerde variant wordt geen PVC gerealiseerd, nu het hierbij gaat om een "best effort"-dienst, waarbij niet per klant maar per groep van klanten een netwerkpad wordt gemaakt. Van huurlijnen is daarom geen sprake.
- Met betrekking tot de consumentenbitstroom geldt dat de door de OPTA opgelegde leveringsverplichting is geschorst. Bij consumentenbitstroom gaat het niet om een PVC en ook niet om een huurlijn. Dat standpunt heeft de OPTA overigens ook nooit ingenomen.
- Een ontbundelde aansluitlijn kan niet (tevens) worden aangemerkt als een huurlijn. Het betreft hier twee zeer verschillende en ook verschillend gereguleerde telecommunicatieproducten, die niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd.
- Zowel bij ADSL van KPN als bij BusinessDSL van KPN wordt gebruik gemaakt van ontbundelde aansluitlijnen. Bij BusinessDSL wordt de ontbundelde aansluitlijn eerst verwerkt in het halfproduct BSA. De ontbundelde aansluitlijn en de dienst BSA zijn beide wholesale diensten, waarvoor dus de vereisten van kostenoriëntatie en non-discriminatie gelden. Deze diensten worden gebruikt als bouwstenen voor de retaildiensten ADSL van KPN en BusinessDSL van KPN. Deze laatste kunnen niet worden vereenzelvigd met de daarvoor gebruikte wholesale diensten en vallen dan ook niet onder de regulering.
- KPN voldoet aan alle wholesale verplichtingen. Er is ook geen sprake van het -materieel- omzeilen daarvan. Interne afnemers en externe klanten worden op dezelfde manier behandeld. Dat in het aanbod het marketingbudget wordt ingezet om aan de scholen een concurrerende aanbieding te kunnen doen, maakt dit niet anders.
24. Aangaande het aanbod van KPN (producties 10, 12 en 13 an nl.tree c.s.) is het volgende
gebleken:
- de tot de instellingen voor primair onderwijs gerichte (ADSL-)variant -die is gebaseerd op ADSL van KPN- maakt gebruik van asymmetrische vaste verbindingen over het ATM-netwerk van KPN met een capaciteit van 2 Mb downstream, een ontbundelde aansluitlijn en bitstroomtoegang (ook wel aangeduid als: consumentenbitstroom);
- de tot de instellingen voor voortgezet onderwijs en beroeps- en volwassenenonderwijs gerichte (SDSL-)variant -die is gebaseerd op BusinessDSL van KPN- maakt gebruik van symmetrische vaste verbindingen over het ATM-netwerk met een capaciteit van 2 Mb downstream en upstream, een ontbundelde aansluitlijn en bitstroomtoegang (de dienst BitStream Access);
- in die gevallen waarin een school buiten het dekkingsgebied van xDSL van KPN is gelegen, wordt Internet Access Service (IAS) aangeboden over een PVC die het FrameRelay-protocol gebruikt; aan scholen met meer vestigingen die onderling zijn verbonden via een eigen netwerk, wordt een aansluiting op basis van glasvezel aangeboden; is dat niet mogelijk, dan wordt IAS aangeboden over een PVC die het FlexiStream-protocol gebruikt; in al deze gevallen dienen de scholen voor de aansluiting te betalen.
25. Bij het primaire besluit van 27 maart 2002 (in bezwaar gehandhaafd bij het besluit van 13 maart 2003) heeft de OPTA KPN en haar groepsmaatschappijen op grond van artikel 7.2 Tw aangewezen als aanbieder met AMM op een aantal deelmarkten voor huurlijnen, waaronder de nationale markt voor huurlijnen van 2 Mb en de nationale markt voor PVC's. Bij de uitspraak van 9 december 2003 heeft de rechtbank te Rotterdam het door KPN Telecom B.V. tegen het besluit van 13 maart 2003 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de OPTA opgedragen met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar tegen het primaire besluit van 27 maart 2002. Daarbij heeft de rechtbank (met de OPTA) geoordeeld dat een PVC -behoudens indien sprake is van een routeringsfunctie- als huurlijn moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft niettemin het beroep gegrond verklaard, ten eerste omdat de uitkomsten van het door de OPTA ingestelde (markt)onderzoek op een zodanige wijze waren bekendgemaakt dat het besluit van 13 maart 2003 niet op een deugdelijke motivering berustte en ten tweede omdat de OPTA zonder voldoende zorgvuldig onderzoek had geconcludeerd dat sprake is van één productmarkt voor PVC's en ook de geografische marktafbakening onvoldoende zorgvuldig had onderzocht. De rechtbank heeft tevens bepaald dat de eerder ten aanzien van het primaire besluit van 27 maart 2002 uitgesproken schorsing doorloopt voorzover deze betrekking heeft op de PVC's die het X-25- en het FrameRelay-protocol gebruiken (omdat daarbij sprake is van routeringsfuncties waarover de gebruikers kunnen beschikken en dus niet van huurlijnen). Dit betekent dat de overige onderdelen van de aanwijzing op de nationale markt voor PVC's, waaronder met name het onderdeel betreffende PVC's die het ATM-protocol gebruiken, niet is geschorst.
Nu de rechtbank te Rotterdam kennelijk geen aanleiding heeft gezien om, ondanks de door haar in algemene zin geconstateerde motiverings- en zorgvuldigheidsgebreken, ook dat onderdeel te schorsen, moet het hof ervan uitgaan dat de rechtbank verwacht dat dit onderdeel uiteindelijk geheel of gedeeltelijk in stand zal blijven. Gelet hierop zal het hof in dit kort geding dit oordeel van de bestuursrechter tot uitgangspunt nemen.
Dit betekent dat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat PVC's die het ATM-protocol gebruiken zijn te beschouwen als huurlijnen en dat op dit moment voor KPN met betrekking tot alle PVC's die het ATM-protocol gebruiken, de uit de AMM-aanwijzingen voor huurlijnen op grond van de artikelen 6.4 en 7.2 Tw voortvloeiende wholesale- en retailverplichtingen gelden.
26. Met betrekking tot de bitstroomtoegang (zowel consumentenbitstroom als de dienst BSA) overweegt het hof dat uit de gedingstukken onvoldoende duidelijk is geworden of, en zo ja op welke wijze en in hoeverre, daarbij gebruik wordt gemaakt van andere - gereguleerde - elementen dan PVC's (die het ATM-protocol gebruiken). Het hof verwijst in dit verband onder meer naar het in randnummer 55 van het besluit van de OPTA van 20 september 2002 neergelegde oordeel, dat bitstroomtoegang bestaat uit een aantal PVC's. Nu bovendien uit hetgeen in rechtsoverweging 25 is overwogen volgt dat in elk geval voor die PVC's die het ATM-protocol gebruiken, de uit de AMM-aanwijzingen voor huurlijnen op grond van de artikelen 6.4 en 7.2 Tw voortvloeiende wholesale- en retailverplichtingen gelden, ziet het hof onvoldoende aanleiding om het in kader van dit kort geding ten aanzien van bitstroomtoegang aanvullende (wholesale dan wel retail) verplichtingen aan te nemen.
27. Het hof acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de ontbundelde (lokale) aansluitlijn "per definitie" als huurlijn valt aan te merken, zoals nl.tree c.s. hebben gesteld. Uit de door nl.tree c.s. in dit verband aangehaalde documenten kan het hof niet meer afleiden dan dat in bepaalde gevallen (in bepaalde omstandigheden) een ontbundelde aansluitlijn feitelijk voldoet aan de kenmerken van een huurlijn. Dat is in het kader van een kort geding een te smalle basis om aan te nemen dat voor de ontbundelde aansluitlijn onverkort de AMM-verplichtingen voor huurlijnen toepasselijk zijn.
28. Uit de overwegingen 25 t/m 27 volgt als tussenconclusie dat er voorshands van moet worden uitgegaan:
- dat ten aanzien van PVC's, die het ATM-protocol gebruiken, voor KPN de wholesale- en retailverplichtingen gelden die voortvloeien uit de AMM-aanwijzingen voor huurlijnen;
- dat ten aanzien van de ontbundelde aansluitlijn voor KPN de wholesaleverplichtingen gelden die voortvloeien uit de aanwijzing in Verordening 2887/2000.
29. Naar het oordeel van het hof wordt door KPN aan de in rechtsoverweging 28 bedoelde wholesale verplichtingen voldaan. Niet althans onvoldoende is weersproken dat op zichzelf door middel van interne verrekeningen de vereisten van kostenoriëntatie en non-discriminatie worden nageleefd. Het hof volgt nl.tree c.s. voorshands niet in hun standpunt dat KPN door middel van een kunstgreep haar wholesale verplichtingen, ten nadele van de concurrentie door andere aanbieders, omzeilt. Dat de business unit van KPN die uiteindelijk
-gratis- aan de scholen levert voor dit verlies wordt gecompenseerd uit het marketing budget van KPN, kan een dergelijke conclusie niet dragen.
Elke andere onderneming die (deze) wholesale diensten bij KPN inkoopt, is immers (ook) gerechtigd die diensten te verwerken in retailproducten die om commerciële redenen (tijdelijk) gratis of tegen een zeer laag tarief aan de of aan bepaalde eindgebruikers worden aangeboden. Het hof ziet dan ook niet in dat KPN met dit (zelfde) gedrag het toepasselijke wholesale reguleringskader zou frustreren.
Anders dan nl.tree c.s. is het hof voorshands niet van oordeel dat hier sprake zou zijn van een ongeoorloofde "price squeeze". Dat verbod beoogt immers te voorkomen dat een AMM-partij haar sterke positie op de betrokken markt(en) benut door haar prijsstelling zo te organiseren dat de marges voor de concurrenten worden uitgehold en concurrentie onmogelijk wordt. Daarvan is hier geen sprake, nu niet kan worden gezegd dat het handelen van KPN (alleen maar) mogelijk is als gevolg van haar positie op de betrokken markten.
30. KPN biedt in het kader van het aanbod de PVC's die het ATM-protocol gebruiken gratis aan de scholen (eindgebruikers) en derhalve niet tegen kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven aan. Daarmee handelt KPN in strijd met de letter van de (thans) op haar rustende (algemene) retailverplichtingen. In het verlengde van hetgeen in rechtsoverweging 29, tweede alinea, ten aanzien van de wholesale verplichtingen is overwogen, is het hof echter voorshands van oordeel, dat ook ten aanzien van de eindgebruikerstarieven geldt dat concurrerende aanbieders (waaronder nl.tree c.s.) in beginsel een zelfde aanbod zouden kunnen doen.
Gelet op de strekking van de desbetreffende telecommunicatierechtelijke bepalingen, namelijk om de marktwerking in de telecommunicatiesector te stimuleren, kan evenwel niet worden gezegd dat het aanbod van KPN in strijd is met de strekking van de in het kader van de telecommunicatierechtelijke regulering op haar gelegde verplichtingen.
Daarbij heeft het hof nog geconstateerd dat de specifieke toezichthouder, de OPTA, die naar uit de processtukken blijkt zich eerder intensief heeft beziggehouden met de reguleringsaspecten van de bij het aanbod betrokken infrastructuur en bij haar in de brief van 31 oktober 2003 neergelegde beslissing ook over toereikende informatie heeft beschikt, geen aanleiding heeft gezien naar aanleiding van het aanbod handhavend op te treden.
Ten overvloede merkt het hof in dit verband nog op, dat de kabelmaatschappijen, de houders van de kabelinfrastructuur waarvan nl.tree c.s. gebruik maken, evenals KPN, ervoor kunnen kiezen om met het oog op het doen van een concurrerend aanbod die infrastructuur gratis of tegen lagere tarieven beschikbaar te stellen aan nl.tree. Dat is (tot dusverre) echter achterwege gebleven.
31. Gelet op het vorenstaande, mede gezien de strekking van bedoelde telecommunicatierechtelijke bepalingen en rekening houdend met het belang van KPN en de aan haar gelieerde ISP's om het thans vrijkomende scholen-segment van de markt voor breedband internettoegangsdiensten als "nieuwkomer" te betreden enerzijds en anderzijds de belangen van nl.tree c.s., die weliswaar investeringen hebben gedaan maar gedurende drie jaar -exclusief- breedband internettoegangsdiensten aan de scholen hebben kunnen leveren en, naar thans gebleken is, inmiddels met het grootste deel (66,67%) van de scholen overeenkomsten voor de levering van internetdiensten voor een jaar hebben gesloten, weegt het belang van KPN zwaarder dan dat van nl.tree c.s. en zullen de vorderingen van nl.tree c.s. voor zover gebaseerd op het telecommunicatierecht worden afgewezen.
32. Nl.tree c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat het aanbod van KPN onrechtmatig is jegens hen niet alleen omdat het aanbod (a) resulteert in misbruik van een machtspositie, (b) in strijd is met artikel 6 Mw Pro en (c) het telecommunicatierecht, maar ook (d) een onrechtmatige daad oplevert omdat KPN met het aanbod in strijd handelt met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer tegenover de concurrenten in acht moet worden genomen.
Zoals uit het voorgaande volgt, leiden de grondslagen a, b en c niet tot toewijzing van het gevorderde. Hierna zal het beroep op onrechtmatige daad (grond d) nog worden behandeld.
33. Nl.tree c.s. stellen daartoe dat KPN het aanbod heeft gedaan op het moment waarop de overeenkomst met het ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschappen (hierna ook: OC&W) bijna eindigde en zij (nl.tree c.s. (en andere ISP's)) zich grote investeringen hadden getroost voor de (nieuwe) situatie na 1 januari 2004, dat KPN de klanten van hen (nl.tree c.s.) met onjuiste mededelingen (zie de "toelichtingsbrief" van KPN van 24 september 2003 aan ROC Aventus (productie 27 van nl.tree c.s.)) heeft aangezet hun overeenkomst met hen vóór 15 oktober 2003 te verbreken, waarbij KPN haar aanbod presenteert als een bijdrage "aan de ontwikkeling van de kenniseconomie in Nederland" waarbij zij heeft verklaard gedurende drie jaar € 25 miljoen per jaar te gaan besteden.
34. Aangaande de relevante feiten zij nogmaals verwezen naar de in het vonnis waarvan beroep weergegeven, niet weersproken feiten.
Naar het voorlopig oordeel van het hof staat het een ieder in beginsel vrij een overeenkomst aan te gaan met een derde en daartoe een aanbod te doen ook indien dit geschiedt korte tijd voor het eindigen van een (soortgelijke) overeenkomst tussen die derde en een andere contractspartij. In dit geval gaat het om de beëindiging van de overeenkomst tussen OC&W en nl.tree en van de daarmee samenhangende gebruikerscontracten. Bijkomende omstandigheden kunnen evenwel ertoe leiden dat het door KPN uitbrengen van het aanbod aan de scholen een onrechtmatig karakter krijgt.
In dit verband wordt het volgende overwogen.
- Voormelde toelichtingsbrief houdt in voor zover van belang:
"(…) KPN ziet de ontwikkeling van geavanceerde leermethoden gebaseerd op de nieuwste telecommunicatie-technieken als een groot maatschappelijk belang en wil langs deze weg tevens een bijdrage leveren aan de ontwikkeling van de kenniseconomie in Nederland.
(…) Om dit mogelijk te maken investeert KPN € 25 miljoen per jaar.
(…)
Voor de optionele diensten en het standaard aanbod geldt een contracttermijn vanaf overeenkomst tot 1 januari 2007. Dit aanbod is geldig tot 1 december 2003",
en
"p.s. mijn informatie is, dat het huidige contract met NL Tree dient te worden opgezegd voor 15 oktober a.s. Houdt hier rekening mee."
- Op de website van nl.tree (2003) (en deels op de website van "ISP wijzer - advies in het onderwijs") (producties 28 en 29) wordt aangegeven wat de onderwijsinstellingen/scholen moeten doen als zij hun overeenkomst met nl.tree per 1 januari 2004 willen voortzetten of juist opzeggen en dat zij in het laatste geval voor 31 december 2003 een schriftelijke opzegging aan nl.tree dienen te sturen.
Deze enkele mededelingen aan ROC Aventus, deels gedaan als een post scriptum, zijn naar het voorlopig oordeel van het hof niet misleidend, mede gezien in het licht van de aan de betrokken onderwijsinstellingen gerichte brief van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 28 mei 2003, waarin is vermeld dat het lopende contract tussen het ministerie en nl.tree eindigt per 1 januari 2004, dat met het opzeggen van het centrale contract vanaf 1 januari 2004 het boetebeding in de gebruikersovereenkomst vervalt, dat rekening moet worden gehouden met een opzegtermijn van drie maanden en dat, indien de onderwijsinstellingen hun overeenkomst per 1 januari 2004 willen beëindigen, dit voor 1 oktober 2003 schriftelijk aan nl.tree moet worden meegedeeld.
Ook het aanbieden van diensten beneden de kostprijs gedurende een bepaalde tijd maakt het aanbod in een situatie waarin geen sprake is van strijd met het mededingingsrecht niet zonder meer onrechtmatig. Voor het overige zijn onvoldoende bijkomende omstandigheden aannemelijk geworden.
Voor zover de vorderingen op onrechtmatige daad zijn gebaseerd, zullen deze derhalve wegens onvoldoende onderbouwing worden afgewezen.
35. De voor de toekomst gevorderde voorzieningen zullen mede gelet op het voorgaande eveneens worden afgewezen. Nl.tree c.s. hebben bovendien niet aannemelijk gemaakt dat er gronden zijn om reeds thans voorzieningen te geven met betrekking tot eventuele niet-gratis aanbiedingen van KPN in de toekomst. Een dreiging als door hen gesteld is niet aannemelijk geworden. Verder geldt dat de markten voor breedband internettoegangdiensten en netwerktoegangdiensten markten zijn die volop in beweging zijn, terwijl het gevorderde bovendien deels buiten het kader van dit kort geding valt, zodat het ook daarom niet wenselijk zou zijn in dit kort geding zodanige voorzieningen te geven.
36. Grief 6, die betrekking heeft op de (on)uitvoerbaarheid van de toegewezen primaire vordering, behoeft gelet op het vorenstaande geen behandeling meer.
37. Aan het bewijsaanbod van partijen wordt voorbijgegaan, nu daarvoor in dit kort geding geen plaats is.
38. Uit het bovenstaande vloeit voort dat het vonnis zal worden vernietigd en het gevorderde zal worden afgewezen als na te melden. Nl. tree c.s. zullen worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, nu zij in het ongelijk zijn gesteld.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
- wijst het primair en subsidiair gevorderde af;
- verwijst nl. tree c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN op € 908,-;
wijst het bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde af;
verwijst nl.tree c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN op € 2.558,-.
Dit arrest is gewezen door mrs Fasseur-van Santen, Van Lierop en Simons, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.