Uitspraak
parketnummer 1001000403
datum uitspraak 29 juni 2004
tegenspraak
GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE meervoudige kamer voor strafzaken
ARREST
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 19 december 2003 in de strafzaak tegen de verdachte:
[naam]
1. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van
15 juni 2004.
2. Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, waarvan een kopie in dit arrest is gevoegd.
3. Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken ter zake van het hem onder 4 tenlastegelegde en is hij ter zake van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren met aftrek van voorarrest, met beslissing omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen als in het vonnis omschreven.
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
4. Omvang van het hoger beroep
Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, dat het hoger beroep wederzijds niet gericht is tegen de in het vonnis waarvan beroep genomen beslissing ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen.
5. Formele verweren
Van de zijde van de verdachte is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van het ten laste gelegde dan wel uitsluiting van bewijs, omdat dit op onrechtmatige grond is verkregen, dan wel strafvermindering wegens vormverzuim in de zin van artikel 359a lid 1 sub a van het Wetboek van Strafvordering.
Deze verweren zijn als volgt gemotiveerd.
Er is op onrechtmatige grond een vordering tot het verstrekken van inlichtingen overeenkomstig artikel 126n Wetboek van Strafvordering gedaan dan wel is door de gebruikte onderzoeksmethode de privacywet- en regelgeving geschonden, meer in het bijzonder artikel 6, eerste lid, juncto artikel 8, tweede lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
Het hof verwerpt deze verweren op de navolgende gronden.
Vermoeden dat de verdachte deelnam aan het telecommunicatieverkeer
De slachtoffers [naam1] en [naam2] hebben op 31 december 2002 en 15 januari 2003 bij de politie verklaard dat één of meer daders van de op 30 en 31 december 2002 gepleegde gijzeling, vrijheidsberoving en bankoverval bij hen te Rotterdam thuis en in Den Haag met GSM's hebben getelefoneerd.
Ten aanzien van alle nummers waarmee in de locatie (postcodegebied) van de woning te Rotterdam en de overvallen bank te Den Haag werd deelgenomen aan het telecommunicatieverkeer gedurende de uren waarin is gegijzeld bestond min of meer gelijk verdeeld het vermoeden dat een dader daar gebruik van had gemaakt.
De verdenking betrof een misdrijf, dat voldoet aan de criteria vermeld in artikel 126n Sv. Aan de vereisten voor het kunnen vorderen van inlichtingen in de zin van artikel 126n Sv was aldus in beginsel voldaan jegens de daders, die toen nog verdachten waren wier namen onbekend waren.
Methode van onderzoek
De officier van justitie heeft een vordering inlichtingenverstrekking ex artikel 126n Sv gedaan aan alle telecommunicatie-aanbieders voor de verstrekking van historische gegevens die behoren bij alle verkeer over de zendmast die het postcodegebied 3085 GJ (woning gegijzelden) bestrijkt, over de periode van 30 december 2002 te 21:00 uur tot en met 31 december 2002 te 08:00 uur en tevens over de zendmast die het postcodegebied 2515 BT (overvallen bank) bestrijkt, over de periode van 31 december 2002 te 05:30 uur tot en met 31 december 2002 te 08:30 uur.
De ontvangen belregistraties zijn door de politie geanalyseerd. Daaruit is geconcludeerd dat de gebruiker van het mobiele telefoonnummer [nummer] ten tijde van de gijzeling en de gewapende overval via de beide masten bereikbaar is geweest. In de betreffende tijdsspanne is door middel van dit nummer contact geweest met het GSM nummer [nummer1]. Dit nummer heeft weer met de nummers [nummer2] en [nummer3] contact gehad.
Deze mobiele nummers zijn vervolgens getapt.
Dit vakkundige recherchewerk leidde uiteindelijk tot belastend bewijsmateriaal tegen de verdachte en zijn medeverdachten.
Subsidiariteit en proportionaliteit
Bij de uitoefening van een bevoegdheid dient gehandeld te worden naar eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Daarbij verdient in het bijzonder ook aandacht of bij de wijze van uitoefening van de bevoegdheid fundamentele rechten, zoals de persoonlijke levenssfeer in het geding zijn.
Het vorderen van inlichtingen over enkel de verkeersgegevens van telecommunicatie (in casu een B-analyse) die gedurende enige uren in een bepaald postcodegebied heeft plaats gevonden levert op zichzelf enige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen op, waaronder mogelijk ook die van de verdachte.
Theoretisch was denkbaar te volstaan met het opvragen van bijvoorbeeld de laatste vijf nummers van elke deelnemer aan het verkeer teneinde dezelfde analyse uit te voeren als in casu is geschied, met een nog geringere inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het overgrote deel van de betrokken telecommunicatiegebruikers en een ook tevoren
te verwachten overeenkomstig niveau van effectiviteit van onderzoek. Na constateringen van overeenkomst zouden het volledige nummer en vervolgens de naam, adres en woonplaatsgegevens kunnen zijn gevorderd. Dat een dergelijke licht bewerkelijker methode, die wellicht bijzondere afspraken met telecommunicatieaanbieders zou vergen en mogelijkerwijs op praktische bezwaren stuit, niet is gevolgd, heeft echter geen grote schending van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken telecommunicatiegebruikers ten gevolge, omdat van dezen geen personalia zijn opgevraagd op een -bij beide methoden- gering aantal gebruikers na. De gekozen locatie (een postcodegebied) en de afbakening van de duur is telkens nauwkeurig bepaald. Bij gebreke van een aanwijzing in welke andere richting zou moeten worden gezocht, was toepassing van de vorderingen bij afweging van de in het geding zijnde belangen, de geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een groot aantal mensen en het algemeen maatschappelijke belang om de gepleegde ernstige misdrijven op te lossen, naar het oordeel van het hof niet disproportioneel.
Voorzover er sprake is van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen is die -uitgaande van het vermoeden dat de daders deelnamen aan het telecommunicatieverkeer dat redelijkerwijs niet nauwkeuriger kon worden bepaald- op de wet gebaseerd en nodig voor het onderzoek.
Overigens komt de verdachte geen beroep toe op schending van de levenssfeer van anderen. Voorzover het de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zelf betreft is het gepleegde onderzoek ook niet disproportioneel en voldoet het aan redelijkerwijs te stellen eisen van subsidiariteit.
Naar het oordeel van het hof is artikel 126n WvSv op goede gronden toegepast, is het tappen van telefoons rechtmatig geschied en is de inbreuk op de privacy niet zodanig dat dit zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging. Voor bewijsuitsluiting en strafvermindering zijn evenmin gronden aanwezig.
6. Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
7. Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan op de wijze als is vermeld in de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt.
Hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijf-fouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
8. Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
9. Bewijsverweer
De verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij ten tijde van de gijzeling niet in verband kan worden gebracht met het GSM nummer [nummer]. Bij de politie heeft hij in dat verband beweerd de telefoon tevoren verkocht te hebben aan een zekere [naam4] (p.136-138) en ter zitting in hoger beroep dat het nummer behoort bij de telefoon van de ingebouwde carkit. Op de eerste bewering is de verdachte ter zitting niet meer teruggekomen.
Deze bewering is ongegrond. De verdachte heeft op 6 februari 2003 te 10:45 uur bij de politie verklaard dat hij nummer [nummer4] gebruikt sinds midden januari 2003, dat hij tot die tijd te bereiken was onder nummer [nummer] en dat hij zijn telefoon aan [naam4] had verkocht, maar niet het telefoonnummer. Dit staat haaks op de bewering.
De tweede bewering snijdt evenmin hout, nu algemeen bekend is dat een GSM zo uit de carkit, zijnde een module voor de telefoon waardoor de bestuurder "handsfree" kan bellen, gehaald en meegenomen kan worden.
Ook de andere door de verdachte opgeworpen mogelijkheden - hij zou het telefoonnummer/simkaartje zijn kwijtgeraakt dan wel de auto met GSM hebben uitgeleend - zijn geenszins aannemelijk geworden.
Ten slotte heeft de verdachte nooit ontkend gedurende de periode van 30 december 2002 tot en met 31 december 2002 de beschikking te hebben gehad over de auto met ingebouwde carkit en telefoon.
De verklaring van [naam5], afgelegd bij de rechter-commissaris op 16 juni 2003, inhoudende - zakelijk weergegeven - dat de inhoud van zijn verklaring bij de politie door hem is "verzonnen" om zijn vriendin te laten zien dat hij "ook een stoere jongen was", acht het hof ongeloofwaardig; de getuige heeft geen aannemelijke verklaring gegeven waarom hij in dat "verzonnen" verhaal de verdachte heeft belast.
10. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd, dat de onder 1 ten laste gelegde gijzeling een gekwalificeerde vorm is van de onder 2 ten laste gelegde wederrechtelijke vrijheidsberoving.
Het hof deelt dit standpunt voor een deel.
Artikel 282a van het Wetboek van Strafrecht (gijzeling) is een bijzondere strafbepaling ten opzichte van artikel 282 van Pro het Wetboek van Strafrecht (wederrechtelijke vrijheidsberoving). Ten aanzien van het slachtoffer [naam2] betekent dit, ingevolge artikel 55, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, dat bij de strafoplegging uitsluitend feit 1 in aanmerking moet worden genomen, nu de wederrechtelijke vrijheidsberoving, van dat slachtoffer volledig opgaat in haar gijzeling. Dit geldt echter niet ten aanzien van het slachtoffer [naam1]. De onder 2 tenlastegelegde wederrechtelijke vrijheidsberoving van [naam1] wordt niet geabsorbeerd door de onder 1 tenlastegelegde gijzeling van [naam2].
Het bewezenverklaarde levert op:
1. Medeplegen van gijzeling.
2. Medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden.
3. Diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken.
11. Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
12. Strafmotivering
De advocaat-generaal mr. Groen heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de
verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een hogere straf dan in eerste aanleg is opgelegd en wel, een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren met aftrek van voorarrest.
Voorts heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat de vorderingen van de benadeelde partijen S.N. [naam1],
M. [naam2] en het GWK overeenkomstig de uitspraak in eerste aanleg zullen worden toegewezen.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte en zijn mededaders hebben zich schuldig gemaakt aan een langdurige gijzeling en wederrechtelijke vrijheidsberoving te Rotterdam, gevolgd door een gewapende overval op een bank te Den Haag. Het ging om een geraffineerd voorbereide actie, waarbij één van de slachtoffers enige tijd was gevolgd en geobserveerd.
Drie daders hebben 's avonds rond 22.00 uur een man thuis overvallen en hem met tie-wraps aan handen en voeten vastgebonden en zijn mond met tape dichtgeplakt.
Zijn echtgenote, die later thuiskwam, is eveneens aan handen en voeten met tie-wraps vastgebonden en ook haar mond is dichtgeplakt met tape. De verdachte en zijn mededaders hebben beide slachtoffers met vuurwapens bedreigd en hen gedurende de hele nacht in hun woning vastgehouden.
Om 6.00 uur de volgende morgen is de man door drie daders - waaronder twee die zich een half uur daarvoor hadden gemeld bij het huis - meegenomen naar de bank waarbij hij in dienst was, terwijl de vrouw met twee daders achterbleef.
In de bank is de man gedwongen om de kluis te openen onder de dreiging dat anders de achtergebleven twee daders zijn vrouw iets zouden aandoen.
In de bank zijn ook twee collega's van de man met vuurwapens bedreigd, van wie één met tie-wraps is vastgebonden. De buit bedroeg ruim € 295.000.
Deze gebeurtenissen hebben de slachtoffers, in het bijzonder het langdurig gevangen gehouden echtpaar, als uitermate beangstigend en bedreigend ervaren; met name de vrouw vreesde te worden doodgeschoten.
De verdachte en zijn mededaders hebben de slachtoffers met dit alles traumatiserende angst bezorgd en veel psychisch letsel aangedaan. Door aldus te handelen hebben zij in zeer ernstige mate inbreuk gemaakt op de persoonlijke integriteit van de slachtoffers. Daarnaast hebben zij de overvallen bank groot financieel nadeel bezorgd.
Aan herstel hiervan hebben zij niet meegewerkt.
Met name de wederrechtelijke vrijheidsberoving van de slachtoffers in hun eigen woning gedurende de hele nacht en de gijzeling van de vrouw, die in grote onzekerheid achterbleef, acht het hof zeer ernstig. Dit soort feiten veroorzaakt bovendien hevige angstgevoelens en gevoelens van onveiligheid in de samenleving. Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat hij is voorbijgegaan aan de nadelige gevolgen van dergelijke ernstige feiten en slechts oog heeft gehad voor zijn eigen gewin.
De verdachte is, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 3 juni 2004 niet eerder met justitie in aanraking geweest.
Alles overziende is het hof van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden is.
13A. Vorderingen tot schadevergoeding
In het onderhavige strafproces hebben M. [naam2] en S.N. [naam1] zich als benadeelde partij gevoegd en, ter zitting vertegenwoordigd door mr. E.Z. Perez, een vordering ingediend tot vergoeding van geleden immateriële schade tot een bedrag € 5.000,- voor [naam2] en € 6.000,- voor [naam1] en van materiële schade tot € 3.295,- voor [naam1], geleden als gevolg van het aan de verdachte onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde.
In hoger beroep zijn deze vorderingen wederom aan de orde tot deze in eerste aanleg gevorderde bedragen.
De verdachte heeft de vordering van de benadeelde partijen betwist.
Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij [naam1] aangetoond dat hij aan materiële schade (de gestolen telefoon € 85,- en de sleutels € 400,-) € 485,- heeft geleden en is aannemelijk dat [naam2] en [naam1] immateriële schade hebben geleden en dat deze schades het rechtstreekse gevolg zijn van het ten laste van de verdachte onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde.
De vordering van de benadeelde partijen zullen derhalve worden toegewezen, met proceskosten, tot een bedrag van
€ 485,- ter zake van materiële schade en, met matiging wegens de wederzijdse stand van fortuin, van de immateriële schade tot een bedrag van € 2.000,- voor [naam2] en tot € 2.000,- voor [naam1].
Het hof zal bepalen dat de benadeelde partijen voor het overige niet-ontvankelijk zijn in de vorderingen, nu deze voor het meerdere niet eenvoudig van aard zijn.
De benadeelde partijen kunnen deze in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
In het onderhavige strafproces heeft GWK Bank N.V., vertegenwoordigd door mr. E.Z. Perez, zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade tot de volgende bedragen;
€ 295.187,43 (het gestolen geld en opwaardeerkaarten), € 30.853,52 (de kosten van beslaglegging) en
€ 5.664,40 proceskosten als gevolg van het aan de verdachte onder 3 tenlastegelegde.
In hoger beroep is deze vordering wederom aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde bedragen.
De verdachte heeft de vordering van de benadeelde partij betwist.
Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat materiële schade is geleden tot een bedrag van € 295.187,43 (het gestolen geld en opwaardeer-kaarten), met (€ 5.664,40:5=) € 1.132,88 aan proceskosten en dat deze schade het rechtstreekse gevolg is van het ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaarde.
De vordering van de benadeelde partij zal derhalve in zoverre worden toegewezen, met dien verstande dat het in beslag genomen geld en de opwaardeerkaarten (€ 32.444,88) aan het GWK zullen worden teruggegeven, zodat een bedrag resteert van € 262.742,55.
Omdat over de kosten van beslaglegging in de beslagprocedure moet worden beslist en niet is gebleken dat een afbreken van die procedure daaraan in de weg staat, staan die proceskosten (nog) niet vast en acht het hof de benadeelde partij in dit deel van haar vordering niet ontvankelijk.
13B. Betaling aan de Staat ten behoeve van de slachtoffers
Nu vast staat dat de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door de strafbare feiten zijn toegebracht, zal het hof, rekening houdend met het aandeel van de vier mededaders in alle gepleegde misdrijven, aan de verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van (€ 2.485,-:5)
€ 497,- ten behoeve van het slachtoffer S.N. [naam1], (€ 2.000,-:5) € 400,- ten behoeve van het slachtoffer
M. [naam2] en (€ 262.742,55:5) € 52.548,51 ten behoeve van het slachtoffer het GWK.
14. Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 24d, 36f, 47, 55, 57, 282, 282a, 310 en 312 van het Wetboek van Strafrecht.
15. Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep -voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen- en doet opnieuw recht.
Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Verklaart bewezen dat de verdachte het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 JAREN.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voorzover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partijen S.N. [naam1] en M. [naam2], domicilie kiezende ten kantore van de gemachtigde E.Z. Perez, Strawinskylaan 2001, 1077 ZZ te Amsterdam tot een bedrag van 2.485,- respectievelijk 2.000,- EURO en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partijen.
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij GWK Bank N.V., domicilie kiezende ten kantore van de gemachtigde E.Z. Perez, Strawinskylaan 2001, 1077 ZZ te Amsterdam tot een bedrag van 262.742,55 EURO en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Verklaart de benadeelde partijen voor het overige niet-ontvankelijk in hun vorderingen.
Veroordeelt de verdachte in de kosten die de benadeelde partijen in verband met hun vorderingen hebben gemaakt -welke kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [naam2] en [naam1] zijn begroot op nihil en aan de zijde van GWK Bank N.V. op € 1.132,88 - en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog moeten maken.
Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de benadeelde partijen van voormelde bedragen komt te vervallen voor zover door een medeverdachte die bedragen bij wege van schadevergoeding aan deze benadeelde partijen zijn betaald.
Legt aan de verdachte voorts de verplichting op tot betaling aan de Staat van een bedrag van 497,- EURO ten behoeve van het slachtoffer S.N. [naam1], van 400,- EURO ten behoeve van het slachtoffer M. [naam2], en van 52.548,51 EURO ten behoeve van het slachtoffer GWK Bank N.V. welke bedragen bij gebreke van betaling en verhaal worden vervangen door hechtenis voor de tijd van 9 DAGEN respectievelijk 8 DAGEN respectievelijk 360 DAGEN.
Bepaalt dat voorzover wordt voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van de slachtoffers S.N. [naam1], M. [naam2] en GWK Bank N.V., de veroordeling tot betaling aan de benadeelde partijen in zoverre komt te vervallen, alsmede dat, voorzover door of voor de verdachte wordt betaald aan de benadeelde partijen, de verplichting van de verdachte tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
Dit arrest is gewezen door mrs. Koning, Silvis en Mos-Verstraten, in bijzijn van de griffier mr. Bromet.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 29 juni 2004.