Uitspraak
rolnummer 2200372203
parketnummer 1015011101
datum uitspraak 21 oktober 2004
tegenspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE meervoudige kamer voor strafzaken
ARREST
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 27 juni 2003 in de strafzaak tegen de verdachte:
[naam]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 29 maart 2004, 8 april 2004, 13 september 2004, 14 september 2004, 27 september 2004, 30 september 2004, 4 oktober 2004 en 7 oktober 2004.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen bij inleidende dagvaarding, zoals op de voet van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering aangepast, vermeld staat.
Van de vordering aanpassing tenlastelegging is een kopie in dit arrest gevoegd.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte terzake van het onder 2, eerste gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 03), tweede gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 04), derde gedachte-streepje (Opaal, zaaksdossier 05), vierde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 06) en onder 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 1999-2000, tenlastegelegde vrijgesproken en terzake van het onder 1 (Opaal, zaaksdossier 01), 2, vijfde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 07) en zesde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 08) en onder 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 2001-2002, tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek van voorarrest, alsmede tot het betalen van een geldboete van ? 25.000,-, subsidiair honderddertig dagen hechtenis, met beslissing omtrent het inbeslaggenomene als vermeld in het vonnis.
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.[getuige 2]openstaande verzoeken
A. met betrekking tot het [getuige 7] als getuigen te (doen) horen
Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen alsmede van verhoor door de rechter-commissaris, omdat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat daardoor de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof is met name van oordeel dat hetgeen deze getuigen zouden kunnen verklaren -naast hetgeen met betrekking tot de door de verdediging aangegeven vraagpunten bij de behandeling van de zaak naar voren is gekomen- redelijkerwijs niet van belang geacht kan worden voor enige in deze te nemen beslissing.
B. met betrekking tot het verzoek [getuige 2] als getuige te (doen) horen geldt naast het onder A. overwogene nog het volgende
Daarbij komt dat met het punt: al dan niet doorlating geen verdedigingsbelang kan zijn gemoeid omdat daaraan voor de verdachte redelijkerwijs geen verweer te ontlenen valt.
C. met betrekking tot het verzoek '[getuige 7] als getuige te (doen) horen geldt naast het onder A. overwogene nog het volgende
Daarbij komt dat het gestelde verdedigingsbelang voornamelijk op speculatie zijdens de verdediging lijkt te berusten.
D. met betrekking tot het verzoek de tolken 30 en 35 als getuigen te (doen) horen
Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen alsmede van verhoor door de rechter-commissaris, omdat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat daardoor de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof zal stemherkenning door tolken niet als bewijsmiddel gebruiken.
E. met betrekking tot het verzoek [getuigen 8 tot en met 12] als getuigen te (doen) horen
Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen alsmede van verhoor door de rechter-commissaris, omdat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Deze getuigen zijn immers in een eerder stadium reeds door de rechter-commissaris gehoord, waarbij de verdediging de gelegenheid heeft gehad om vragen te stellen. Feiten of omstandigheden die niettemin zouden moeten leiden tot een hernieuwd verhoor door de rechter-commissaris dan wel ter zitting zijn onvoldoende aannemelijk geworden.
F. met betrekking tot het verzoek 'een nader op te geven sinoloog' als getuige te (doen) horen
Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuige alsmede van verhoor door de rechter-commissaris, omdat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat daardoor de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof is met name van oordeel dat het verdedigingsbelang onvoldoende is aangegeven, mede gelet op het feit dat reeds een sinoloog door de rechter-commissaris is gehoord in deze zaak.
G. met betrekking tot het verzoek [getuigen 13, 14 en 15] als getuigen ter zitting te horen
Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen, omdat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Deze getuigen zijn immers na verwijzing door het hof door de rechter-commissaris gehoord, waarbij de raadsman in de gelegenheid is geweest vragen te stellen. Feiten of omstandigheden die niettemin zouden moeten leiden tot verhoor ter zitting van deze getuigen zijn onvoldoende aannemelijk geworden.
H. met betrekking tot het verzoek [getuigen 16 en 17] als getuigen ter zitting te horen
Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen, omdat het onaannemelijk is dat deze binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zullen verschijnen.
I. met betrekking tot het verzoek [naam] als getuige te horen
De raadsman heeft bij pleidooi nogmaals verzocht om [naam] als getuige te horen. Het hof wijst dit verzoek wederom af onder verwijzing naar de eerder daarvoor gegeven motivering. Hetgeen de raadsman bij pleidooi heeft aangevoerd brengt het hof -mede gelet op de anonimiteit van de gestelde andere bronnen- niet tot een andere beslissing.
J. met betrekking tot het verzoek tot toevoeging van stukken aan het dossier
Het hof voegt het op p. 4 van de pleitnota bedoelde proces-verbaal toe aan het dossier.
Het hof wijst af de verzoeken van de verdediging tot het bijvoegen van stukken waarop nog niet is beslist. Het hof is van oordeel dat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat de verdachte daardoor in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof let hierbij enerzijds op de -naar 's hofs oordeel- minder concrete wijze waarop aan het gestelde verdedigingsbelang dat met deze verzoeken gemoeid zou zijn invulling is gegeven, en anderzijds op hetgeen met betrekking tot de door de verdediging aangeduide vraag- c.q. ophelderingspunten reeds bij de behandeling van de zaak naar voren is gekomen.
K. met betrekking tot het verzoek tot hervertaling van alle taps uit het Opaaldossier
Het hof wijst dit verzoek af, omdat voor hervertaling geen noodzaak bestaat en de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen is gesteld in de overwegingen met betrekking tot het bewijs over de voorwaarden waaronder taps als bewijsmiddel worden gebruikt.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2004 gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard, op gronden zoals weergegeven in de aan het zittingsproces-verbaal gehechte pleitnota.
Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag naar de al dan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging dient te zijn: of er sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan.
Het hof is van oordeel dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet.
De processtukken -in ieder geval zoals die met de behandeling van de zaak in hoger beroep gestalte hebben gekregen- zijn voldoende compleet om, samen met hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen, op basis daarvan de vereiste beslissingen te kunnen nemen.
Enige intentie van het openbaar ministerie om aan de rechter en/of de verdediging de inhoud van relevante stukken te onthouden noch grove onachtzaamheid op dit stuk is aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat voor de verdachte ontlastend materiaal niet aan het dossier is toegevoegd.
Voor wat betreft de gestelde onrechtmatigheid rond de ZOA-bestanden: wat in het onderzoek naar voren is gekomen over verwerving en behandeling van gegevens door het ZOA kan niet leiden tot de conclusie dat hier sprake is van onrechtmatigheid.
Indien over de bovengenoemde punten, althans een of meer daarvan, anders geoordeeld zou moeten worden heeft naar 's hofs oordeel te gelden dat zulks dan nog niet een zodanig ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat daarop slechts met de ultieme sanctie van niet-ontvankelijkheid gereageerd zou kunnen worden.
Met betrekking tot de door de raadsman opgeworpen rechtsmacht-vraag overweegt het hof ambtshalve als volgt.
Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn vervolging ten aanzien van de door de raadsman bedoelde feiten. Indien immers naast in ook buiten Nederland gelegen plaatsen kunnen gelden als plaats waar een strafbaar feit is gepleegd, is op grond van artikel 2 van Pro het Wetboek van Strafrecht vervolging voor dat strafbare feit in Nederland mogelijk, ook ten aanzien van dat strafbare feit deel uitmakende gedragingen die buiten Nederland hebben plaatsgevonden. Deze situatie doet zich naar 's hofs oordeel in casu voor.
Voorzover de raadsman met het onder 3.2 op p. 22 van zijn pleitnota gestelde zou hebben bedoeld een beroep op niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie te doen, wordt dit beroep afgewezen. De betreffende fax is op een gegeven moment aan de stukken toegevoegd. Ook echter als dat niet het geval zou zijn geweest had zulks niet tot het daaraan door de raadsman verbonden gevolg moeten leiden, omdat -kort gezegd- het verzuim voor een dergelijke ernstige ultieme sanctie niet ernstig genoeg was.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2, tweede gedachte-streepje (Opaal, zaaksdossier 04), 2, derde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 05) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 1999-2000, is tenlastegelegd.
De verdachte moet derhalve hiervan worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 (Opaal, zaaksdossier 01), 2, eerste gedachte-streepje (Opaal, zaaksdossier 03), 2, vierde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 06), 2, vijfde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 07), 2, zesde gedachtestreepje (Opaal, zaaks-dossier 08) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 2001-2002, tenlastegelegde heeft begaan op de wijze als is vermeld in de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt.
Hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overwegingen met betrekking tot het bewijs
De raadsman heeft, op gronden als genoemd in de pleitnota, gesteld dat op bepaalde nader door hem aangeduide punten bewijsuitsluiting dient plaats te vinden.
Het hof gaat aan dit verweer voorbij voorzover het betreft die delen van de processtukken die het hof niet tot het bewijs laat meewerken.
Voor het overige verwerpt het hof het verweer op grond van het volgende.
Met betrekking tot de gestelde onrechtmatigheid rond de ZOA-bestanden verwijst het hof naar hetgeen hierboven onder 'ontvankelijkheid' op dit punt is overwogen. Voorzover echter geoordeeld zou moeten worden dat zich ten aanzien van deze bestanden enige onrechtmatigheid als door de raadsman gesteld voordoet heeft te gelden dat het niet de verdachte is die daardoor in enig rechtens te respecteren belang is getroffen. Bovendien vallen de tapgesprekken niet te beschouwen als uitsluitend resultaat van het gebruik maken van deze bestanden. Voor bewijsuitsluiting is derhalve geen grond.
Voor wat betreft de prejudiciële vragen die de raadsman heeft opgeworpen overweegt het hof dat beantwoording van de hier genoemde vragen dient te geschieden aan de hand van Nederlandse regelgeving, met name artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht, en niet zoals door de raadsman bepleit op basis van het Verdrag van Schengen c.q. jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Voor het voorleggen van prejudiciële vragen als door de raadsman genoemd bestaat dan ook geen reden.
Met betrekking tot de telefoontaps overweegt het hof als volgt. Voor wat betreft de telefoongesprekken die het hof tot bewijs bezigt, geldt dat niet is gebleken dat dit dwangmiddel zonder voldoende grond is toegepast. Voorts laat het hof slechts tapgesprekken tot het bewijs meewerken indien op grond van de inhoud van andere bewijsmiddelen de identiteit van ten minste één der deelnemers aan dat gesprek vaststaat, en voorts de inhoud van het betreffende gesprek uit een oogpunt van beantwoording van de bewijsvraag voldoende steun vindt in de inhoud van andere bewijsmiddelen, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de als bewijsmiddel te bezigen vertaling in ieder geval de essentie van de inhoud van dat gesprek weergeeft. Voorts zijn deze tapgesprekken op regelmatige wijze afgeluisterd. Evenmin is er naar 's hofs oordeel voldoende reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van dit bewijsmateriaal.
Met betrekking tot het onder 2, eerste gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 03), tenlastegelegde heeft naar 's hofs oordeel te gelden dat het verblijf in Nederland van de twee Chinese personen waarop de tenlastelegging betrekking heeft in ieder geval wederrechtelijk was vanaf het moment dat zij in het bezit kwamen van de valse of vervalste paspoorten.
Met betrekking tot het onder 2, vierde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 06), tenlastegelegde overweegt het hof als volgt. Hoewel de personen die per auto onderweg naar Nederland waren zelf niet hebben verklaard dat zij aan iemand in Nederland voor de reis naar en/of het verblijf in Nederland geld hebben betaald danwel hadden toegezegd te zullen betalen, is het een feit van algemene bekendheid dat zulke bemiddeling bij het reizen van personen naar Nederland en het verschaffen van onderdak in Nederland betaald moet worden. Bij personen die zich daarmee bezighouden mag uitgegaan worden van een gerichtheid op verrijking.
Tenslotte heeft de raadsman vrijspraak op onderdelen bepleit omdat -kort gezegd- Nederland te dier zake geen rechtsmacht zou hebben.
Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de kwestie van de rechtsmacht niet de bewijsvraag raakt.
Overigens verwijst het hof naar hetgeen onder ontvankelijkheid van het openbaar ministerie met betrekking tot de rechtsmacht-vraag is overwogen.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
Een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd.
Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
Een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt en terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd.
Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:
Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
De advocaat-generaal mr Knobbout heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het onder 1 (Opaal, zaaksdossier 01), 2 (Opaal zaaksdossiers 03, 04, 05, 06, 07 en 08) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10) tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren, met aftrek van voorarrest, alsmede tot het betalen van een geldboete van ? 50.000,-, subsidiair driehonderdzestig dagen hechtenis, met beslissing omtrent het inbeslaggenomene als vermeld in het vonnis van eerste aanleg.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft zich gedurende langere tijd in georganiseerd verband en op grote schaal bezig gehouden met mensensmokkel, en aldus het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid in aanmerkelijke mate ondermijnd. Voorts neemt het hof in aanmerking dat in sommige gevallen -met name Opaal, zaaksdossier 01 en Opaal, zaaksdossier 08- de behandeling van de gesmokkelde personen als mensonwaardig moet worden beschouwd.
De raadsman heeft -zoals hij mondeling bij pleidooi nader heeft aangegeven: als strafmaatverweer- aangevoerd hetgeen onder 7 is weergegeven in de aan het zittingsproces-verbaal gehechte pleitnota. Het hof deelt de opvatting van de raadsman niet. Hetgeen deze ter onderbouwing van zijn standpunt heeft aangevoerd kan niet leiden tot de conclusie dat de wetgever -die kennelijk het door de raadsman genoemde VN-protocol bij de voorgestelde wetswijziging heeft betrokken- inmiddels een mildere opvatting met betrekking tot de thans bewezenverklaarde feiten huldigt.
Het hof is dan ook van oordeel dat alleen een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende reactie vormt.
Beslag
Het hof neemt uit het te vernietigen vonnis over de beslissing met betrekking tot het beslag en de daarvoor gegeven motivering.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 36b, 36d, 57, 140 (oud) en 197a van het Wetboek van Strafrecht.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart het openbaar ministerie met betrekking tot de gehele tenlastelegging ontvankelijk in zijn vervolging van de verdachte.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2, tweede gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 04), 2, derde gedachte-streepje (Opaal, zaaksdossier 05) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 1999-2000, tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 (Opaal, zaaks-dossier 01), 2, eerste gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 03), 2, vierde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 06), 2, vijfde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 07), 2, zesde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 08) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 2001-2002, tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar terzake van het bewezen-verklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van
VIJF JAREN.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoer-legging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voorzover die tijd niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht.
Verklaart onttrokken aan het verkeer:
- een pistool-mitrailleur van het merk AGRAM, model 2000, kaliber 9 millimeter Parabellum, met een kort en een lang magazijn;
- een tot pistool van het kaliber 6,35 millimeter omgebouwd alarmpistool van het merk Tangfolio, model GT28, met ingebracht magazijn met daarin twee scherpe patronen;
- een pistool van het FEG, model R61, voorzien van het serienummer B5829, kaliber 9 millimeter Makarov, met uitgenomen magazijn met daarin zes scherpe patronen;
- tachtig scherpe patronen van het kaliber 9 millimeter Parabellum;
- vier scherpe patronen van het kaliber 7,65 millimeter;
- acht scherpe patronen van het kaliber 6,35 millimeter.
Gelast de teruggave van het inbeslaggenomen geldbedrag van ? 4.658,96 aan de verdachte.
Dit arrest is gewezen door mrs Wurzer, De Groot en Flint-Van Noort, in bijzijn van de griffiers mrs Prinsen en Hol.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 21 oktober 2004.