Uitspraak
Uitspraak: 5 november 2004
Rolnummer: 03/135 KA
Rolnr. rechtbank: 374550/01
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr. F.E. Kerkvliet,
tegen
BEDRIJFSORGANISATIESYSTEMEN EFFICIËNTA B.V.,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Efficiënta,
procureur: mr. H.C. Grootveld.
Het geding
Bij exploot van 23 oktober 2002, gevolgd door een herstelexploit van 5 november 2002 met wijziging van dag waartegen is opgeroepen in 30 januari 2003, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 juli 2002 door de recht--bank te Rotterdam, sector kanton, gewezen tussen partijen.
[appellant] heeft bij memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging/ ver---meer-de-ring/ver--min-de-ring van eis (met productie), zes grieven tegen het von-nis aan-gevoerd.
Efficiënta heeft bij memo-rie van ant-woord, tevens houdende antwoordakte wijzi-ging van eis (met producties), de grieven bestreden.
Ten--slotte hebben partijen de processtukken gefourneerd en arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2.1 t/m 2.13 van het be-stre-den vonnis zijn vast-gesteld, nu deze als zodanig in hoger beroep niet wor-den be-streden.
2. Het gaat - kort samengevat - om het volgende.
2.1. [appellant] is geboren 1 juni 1934. Op 1 september 1956 is hij in dienst van Ef-f--iciënta getreden. Dit dienst-verband is geëindigd op 31 mei 1996. Vanaf de-ze datum heeft [appellant] gebruik gemaakt van de VUT-regeling (voor 100%; daaraan voorafgaand had hij vanaf eind 1994 partieel van de VUT-re-geling ge-bruik gemaakt). Per 1 juli 1999 is hij met pen-sioen gegaan.
2.2. In haar brief van 1 september 1980 heeft Efficiënta aan [appellant] een pen--sioentoezegging gedaan. Deze brief, die door [appellant] voor akkoord is onderte-kend (hierna: “de Pensioenbrief I”) bevat onder meer de navol-gen-de pas-sa-ges:
“Het doet ons genoegen u te kunnen mededelen, dat wij besloten hebben u per 1-9-1980 de navolgende pensioenrechten toe te kennen.
1. ouderdomspensioen: ten behoeve van uzelf, ingaande op 1-7-1996 (hier-na te noemen de pensioendatum), en ver-volgens uit te keren tot uw overlijden.
weduwenpensioen: ten behoeve van de vrouw met wie u op de hiervoor ge-noem-de ingangsdatum gehuwd bent, ingaande onmiddel-lijk na uw overlijden, ongeacht wanneer dit plaatsvindt, en vervol-gens aan haar uit te keren zolang zij leeft.
2. Voor de vaststelling van de grootte van het u toe te kennen pensioen wordt het be-grip ‘pensioengrondslag’ ingevoerd. De pensioengrondslag is gelijk aan uw jaar-sa-la-ris ver-min-derd met een franchise van 10/7 maal de A.O.W.-uitkering (ex-clusief struc-tureel deel en vakantietoeslag) waarop een gehuwd paar waar-van beiden 65 jaar of ouder zijn, recht heeft.
De franchise zal steeds worden afgerond naar beneden op een veelvoud van f 100,00.
Onder jaarsalaris wordt verstaan 12 maal het op 1 januari van elk jaar vast-ge-ste-lde maand-salaris met de geldende vakantietoeslag.
3. Grootte van de pensioenen:
a. het jaarlijks ouderdomspensioen bedraagt:
2% van de laatstelijk vastgestelde pensioengrondslag voor elk jaar dat u op de pensioendatum in onze dienst zult hebben doorgebracht, te rekenen van-af 1-9-1956 en met een maximum van 35 dienstjaren.
b. het jaarlijks weduwenpensioen bedraagt:
70% van het voor u vastgesteld ouderdomspensioen.
(…)
3. Op de aldus berekende pensioenen worden in mindering gebracht de pen-si-oe-nen waar-op u recht heeft uit hoofde van deelname aan het Bedrijfspensioen-fonds voor de Detailhandel (Detam) en het Bedrijfspensioenfonds voor de Me-taal-nijverheid.
(…)
8. Ter dekking van de u hierbij verleende aanspraken hebben wij op uw leven bij Nati-o-nale-Nederlanden onder polisnummer 7103617 onder de bij haar gelden-de voor-waar-den een kapitaalverzekering gesloten. Op de verzekering is mede aangete-kend de pensioenclausule.
9. Volgens de huidige lijfrentetarieven van de verzekeraar zijn de kapitalen toe-rei-kend om op de pensioendatum het toegezegde ouderdomspensioen en weduwenpen-si-oen aan te kopen.
Mochten deze tarieven in de toekomst echter een wijziging ondergaan, dan zullen de pen-si-oenen evenredig worden aangepast.
Zouden door de verzekeringsmaatschappij op grond van de winstdelings-clau-sule ho--ge-re bedragen worden uitgekeerd dan de thans verzekerde, dan zullen de te ver-krij-gen pe-nsioenen evenredig worden verhoogd.”
2.3. Blijkens de brief van 27 mei 1994 van de stichting Mn Services aan [appellant] bedraagt zijn pensioenopbouw bij het bedrijfspensioenfonds voor de Me-taal-nijverheid (hier-na: “het Bpf”) t/m 31 december 1993 in totaal f 26.556,36. In deze brief heeft Mn Services tevens vermeld dat - uitgaande van de haar be-ken-de gegevens ultimo 1993 - bij voort-gezette deelneming tot aan de pensioen--da--tum nog een bedrag van f 6.734,57 kan worden verworven, zodat het totaal bij het Bpf te bereiken pensioen per jaar f 33.290,93 kan bedragen.
2.4. Voormelde brief is door Efficiënta met haar brief van 7 juni 1994 aan haar [pen---sioenadviseur] gezonden met het verzoek om “na te gaan of deze ver-hoogde pensioenen aanleiding zijn het verzekerde bedrag resp. de premie van polis 7103617 aan te passen”.
2.5. Daarop meldt [pensioenadviseur] per brief van 13 juni 1994 aan Efficiënta onder meer dat het pensioen bij het Bpf is gestegen terwijl het inkomen van [appellant] on-gewijzigd is gebleven, waardoor het te verzekeren pensioen lager is dan waar-op de polis op dat moment is gebaseerd. [pensioenadviseur] meldt in de brief voorts dat voor de aan-koop van het te verzekeren pensioen ca. f 421.500,= nodig is terwijl op dat mo--ment f 556.009,= - uitgaande van de dan nog toepasselijke einddatum van 1 juli 1996 - is verzekerd.
2.6. In de brief van 5 juli 1994 aan Efficiënta geeft [pensioenadviseur] een berekening van het totale ouder-doms-pen-sioen van [appellant], neerkomend op f 67.376,= per jaar, trekt daarvan af het totaal bij het Bpf te verzeke-ren pensioen van f 33.291,=, en komt aldus op een te verzekeren ouderdomspensioen van f 34.085,= per jaar. Vervolgens schrijft zij in die brief:
“Dit alles heeft tot gevolg dat er momenteel teveel verzekerd kapitaal is, derhalve zijn wij in bijgaande wijzigingsvoorstellen ervan uitgegaan dat de polis vanaf heden premievrij wordt voortgezet.
In bijlage I gaan wij ervan uit dat de pensioendatum ongewijzigd blijft (nl. 1 juli 1996). De “overdekking” die alsdan nog aanwezig is (het kapitaal dat op de einddatum van de ver-zekering niet benodigd is om de be-oogde pensi-oenen aan te kunnen kopen) is van dien aard dat het kan worden ge-bruikt voor het aanwenden van een geïndexeerd pensioen of voor een even-tu-eel tijdelijk oudedagspensioen.
In bijlage II zijn wij ervan uitgegaan dat de pensioendatum gewijzigd wordt in 1 juli 1999. De reeds bestaande “over-dek-king” wordt “door het uitstel effect nog verder vergroot. Door het toezeggen van een stijgend/geïndexeerd pensioen na ingang op de pensioendatum (? 2%) kan dit teveel aan kapitaal worden aangewend. Dit heeft wel tot gevolg dat de pen-si-oentoezegging voor de nog res-terende toekomst gewijzigd dient te worden. Wij raden u aan dit in een nieuwe pensioen-brief vast te leggen. Indien u dit wenst zullen wij voor een nieuwe pensioenbrief zorgdra-gen.
Indien u de polis voor de nog resterende toekomst niet wenst te wijzigen, kan de over-dek-king worden geretourneerd naar de werkgever. Er is dan wel vennoot-schaps-belasting over verschuldigd.”
2.7. In de brief van Efficiënta aan [pensioenadviseur] van 6 september 1994, die door [appellant] “voor ontvangst” is ondertekend, reageert Efficiënta op voormelde brief van 5 juli 1994 onder meer als volgt:
“Als gevolg van ‘hogere pensioenen van het Bedrijfspensioenfonds Metaalnijverheid’ en het gebruik maken van de regeling tot vervroegd uittreden, is er een situatie ontstaan die destijds niet is voorzien, dan wel later onvoldoende onderkend. Aangezien de heer [appellant] per 1 december a.s. gedeeltelijk en (uiterlijk) per 1 juli 1996 voor 100% gebruik maakt van de VUT, is de ingangsdatum van de pensioenverzekering per 1 juli 1996 niet langer aan de orde en dient deze te worden gesteld op 1 juli 1999, namelijk bij het berei-ken van de leeftijd van 65 jaar.
Wij verzoeken u de polis 7103617 voor de toekomende tijd premievrij te maken en de over---dekking, die mede als gevolg van het verhoogde pensioen Metaalnijverheid is ont-staan, aan de vennootschap te restitueren.
Wij hebben de heer [appellant] van een en ander in kennis gesteld en hem een kopie van dit schrijven overhandigd. (…)”
2.8. De verzekering met polisnummer 7103617 is met ingang van 1 juli 1994 pre-mie-vrij gemaakt.
2.9. De niet gedateerde “pensioenbrief”, die door [appellant] en Efficiënta voor ak-koord is onderte-kend (hierna: “de Pensioenbrief II)” bevat on-der meer de navol-gen-de passages:
“Wij delen u hierbij mede, dat wij met ingang van 01-071994 de reeds bestaande pensi-oen---regeling gewijzigd hebben. Voor deze gewijzigde pensioenregeling geldt het vol-gen-de:
Artikel 1
Definities
a1. ingangsdatum : 01-09-1980
a2. wijzigingsdatum : 01-07-1994
b. pensioendatum : 01-07-1999
c. echtgenote : de vrouw met wie u op de ingangsdatum gehuwd bent;
d. de Maatschappij : Nationale-Nederlanden Mij. N.V., gevestigd te Rotterdam.
Artikel 2
Vorm van de pensioenaanspraken
De pensioenaanspraken hebben de volgende vorm:
a. een ouder-doms-pensioen, groot f 67.376,--, ingaande bij uw in leven zijn op de pen-sioendatum en uit te keren zolang u leeft;
b. een weduwenpensioen, groot f 47.163,--, ingaande bij uw overlijden mits uw echtgenote dan leeft en uit te keren zolang zij leeft.
Artikel 3
Elders verzekerde pensioenen
Op de in artikel 2 berekende Pro pensioenen, worden in mindering gebracht de pensioenen waar-op u recht heeft uit hoofde van deelname in het Bedrijfspensioenfonds voor de Me-taal-nijverheid.
(…)
Artikel 5
Uitvoering
1. Ter uitvoering van deze pensioenregeling hebben wij een verzekering gesloten bij de Maatschappij (polisnr. 7103617) onder de bij haar geldende bepalingen.
Terzake van genoemde verzekering zult u geen enkele rechtshandeling kunnen ver-richten, zolang u niet de schriftelijke toestemming daartoe hebt ontvangen van ons als werkgever of als gewezen werkgever indien wij mede als begunstigde zijn aan-gewe-zen.
Bij de polis is het recht op aandeel in de winst van de Maatschappij meeverzekerd.
2. De verzekerde kapitalen en de winstuitkeringen die uit deze verzekering voort-vloei-en zullen worden gebruikt ter verkrijging van pensioen.
Artikel 6
Financiering
Voor deze verzekering is geen premie meer verschuldigd.”
2.10. De door beide partijen overgelegde kopie van polis nr. 7103617 bestaat uit twee bladen en de aan-hang-sels A 1 en P11 (hierna: "de Polis"). Deze twee bla-den en het aanhang-sel A 1 zijn gedateerd op 31 mei 1996, aanhangsel P11 is on--ge-da-teerd. Het be-treft een ver-ze--ke-rings-over-een-komst als bedoeld in artikel 2 lid 4 sub B van Pro de Pensioen- en spaar--fondsenwet met Efficiënta als verzekering-ne-mer en [appellant] als verzeker-de. Als ingangsdatum is vermeld 1 juni 1996 en als eind--da-tum 1 juni 1999. Bij “Tarief” is vermeld ”Plus Pensioen-1 met recht op aan-deel in de winst”. Bij “Begunstigde(n)” is opgeno-men “als vermeld op aanhangsel A 1”. Op blad 2 van de polis is bij “Verzekerde uitke-ring(en)” - zowel bij uitkering A (ver-schuldigd op de einddatum indien [appellant] alsdan in le-ven is) als bij uit-ke-ring B (verschuldigd terstond na overlijden van [appellant] indien dit plaats-vindt vóór de einddatum) - een bedrag van f 544.533,= vermeld. Bij “Pre-mie(s)” is aange-geven dat geen premie verschuldigd is.
2.11. Voormeld Aanhangsel A 1 bevat onder meer de navolgende passages:
“BEGUNSTIGING
------------------------
DE OP BLAD 2 VAN DE POLIS VERMELDE UITKERINGEN, ALSMEDE DE DAARBIJ BEHORENDE WINSTUITKERIN-GEN, ZULLEN ALS VOLGT GESCHIEDEN
UITKERING A
1. ALS DE VERZEKERDE EN HAAR ECHTGENOOT BEIDEN LEVEN
AAN DE VERZEKERDE IN DE VORM VAN EEN DADELIJK INGAAND PENSIOEN EN UIT TE KEREN ZOLANG ZIJ LEEFT EN BIJ HAAR OVERLIJDEN VOOR 70% UIT TE KEREN AAN HAAR ECHTGENOOT ZOLANG HIJ LEEFT.
(…)
VOOR ZOVER DE VERZEKERDE UITKERING NIET GEHEEL BINNEN DE OP BASIS VAN WETTELIJKE REGELGEVING EN RECHTSPRAAK AANVAARDE GRENZEN VOOR PEN-SIOEN KAN WORDEN AANGEWEND VOOR HET HIERBOVEN VERMELDE PENSIOEN, ZAL HET RESTERENDE DEEL VAN DE UITKERING AAN DE VERZEKE-RING-NEMER WORDEN UITGEKEERD.
(…)
AANVAARDING BEGUNSTIGING
---------------------------------------------
VOOR ZOVER DE VERZEKERDE, HAAR ECHTGENOOT, HAAR PENSIOENGERECH-TIG--DE KINDEREN EN HAAR ERFGENAMEN ALS BEGUNSTIGDEN ZIJN AANGEWE-ZEN, HEEFT DE VERZEKERDE, HETZIJ KRACHTENS DE REGELEN, HETZIJ KRACH---TENS EEN DOOR DE MAATSCHAPPIJ ONTVANGEN VERKLARING, DE IN DE-ZE POLIS TE HAREN RESP. HUNNEN BEHOEVE GESTELDE BEGUNSTIGING AAN-VAARD.”
2.12. Nationale-Nederlanden heeft jaarlijks aan Efficiënta schriftelijk opgave ge-daan van de op basis van de Polis toegekende winstdelingsbedragen. Efficiënta heeft [appellant] van die brieven steeds een kopie doen toekomen.
2.13. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van [appellant] meldt Aon hem met haar brief met bijlagen van 20 mei 1999 dat met het totale uit hoofde van de Polis tot uitke-ring komende kapitaal - het verzekerde kapitaal als vermeld in de Polis bedraagt f 544.533,=; de winstdelingen bedragen in totaal f 371.501,=, tezamen komt dit neer op f 916.034,= - een direct ingaand le-vens-lang ouderdoms-pen-sioen (met daarvan afgeleid weduwenpensioen) kan wor-den aan-ge-kocht van f 70.639,=. Het bij die brief gevoegde aanvraagformulier heeft [appellant] op 27 mei 1999 onder-te-kend en kort daarop aan Aon geretourneerd.
2.14 Per brief van 28 juni 1999 meldt Aon - na een daartoe strekkende verzoek van Efficiënta - aan [appellant] dat is gebleken dat hij, in tegenstelling tot het-geen in voormelde brief van 20 mei 1999 is vermeld, geen recht heeft op de to-ta-le uitkering uit hoofde van de polis. Van het in de pensioenbrief II vermelde pen-si-oen van f 67.376,= resteert na aftrek van het door het Bpf uit te keren pensi-oen van f 33.291,= per saldo f 34.085,=. Voor de aankoop van dat laatste pensi-oen (met daarvan afgeleid weduwenpensioen) is blijkens een bijlage bij voormelde brief een koop--som van f 439.982,= benodigd. Voor een en ander is een aanvraagformulier bij-ge-voegd, dat vervolgens door [appellant] wordt ondertekend. Voormeld pen-sioen (inclusief het daarvan afgeleid weduwenpensioen) is ver-volgens bij Natio-na-le-Nederlanden ondergebracht door middel van polis nr. 9382431. Deze polis is door middel van een eenmalige koopsom van f 439.982,= gefinancierd uit het be-drag dat uit hoofde van de Polis beschikbaar is gekomen. Het betreffende ouder-doms-pensioen is vanaf 1 juni 1999 tot uitkering gekomen.
2.15. Het na aftrek van voormeld bedrag van f 439.982,- uit hoofde van de Polis resterende bedrag van f 476.052,= heeft Nationale-Nederlanden vervolgens aan Efficiënta doen toekomen.
2.16. In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd, na vermeerdering van eis, Efficiënta te veroordelen om alsnog aan Nationale-Nederlanden te doen toeko-men een bedrag van f 312.200,=, met nevenvorderingen.
2.17. De rechtbank heeft voormelde vorderingen afgewezen. Daarbij is - zakelijk weergegeven - overwogen dat aan de pensioentoezegging, zoals belichaamd in de Pensioenbrief II, geen verdergaande aanspraken kunnen worden ontleend dan aanvulling van het door het Bpf uitgekeerde pensioen tot de in de Pensioen-brief II vermelde nominale pensioenbedragen, aan welke verplichting is voldaan door aan-wending van het daarvoor benodigde bedrag van f 439.982,= voor de aankoop van polis nr. 9382431.
3. In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering vermeerderd. Hij vordert thans - kort gezegd - verklaring voor recht, althans Efficiënta daartoe te veroorde-len, dat:
a. de pensioentoezegging inhoudt dat hij recht heeft op indexering van het bij Na-tionale-Nederlanden door middel van polis nr. 9382431 ondergebrachte ouder-doms- en weduwepensioen, ieder kalenderjaar per 1 januari, met 4%, althans 3%, althans 2% althans een door het hof ex aequo et bono vast te stellen per-centage, (cumulatief) per jaar;
b. dat Efficiënta daartoe bij Nationale-Nederlanden de daarvoor benodigde aan-vul-lende koopsom stort;
c. dat Efficiënta voorts de wettelijke rente verschuldigd is over alle tot uitkering ge--komen en nog te komen pensioentermijnen voor zover deze niet overeenkom-stig het boven-staan-de zijn geïndexeerd, en wel vanaf de dag waarop de afzon-der-lijke termijnen opeisbaar zijn geworden;
d. de buitengerechtelijke kosten ad € 3.448,73;
e. de proceskosten.
Tegen voormelde eiswijziging heeft Efficiënta zich niet verzet, zodat het hof op die gewijzigde eis zal beslissen.
4. Met de grieven beoogt [appellant] het geschil, afgezien van de vaststelling van de feiten, in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de volgende vragen:
(a) had [appellant] op basis van de Pensioenbrief I (dus vóór de wijziging in 1994) recht op het vol-le gefinancierde kapitaal inclusief winstdeling uit hoofde van de Po-lis,
(b) bracht de nade-re afspraak zoals belichaamd in de Pensioen-brief II mee dat [appellant] nog slechts recht had op de daarin vermelde no-mi-nale pensi-oe-nen, en zo ja
(c) was een dergelijke nadere afspraak gelet op het bepaalde in de Pen-sioen- en spaar--fondsenwet (hierna: “de PSW”) rechtsgel-dig.
6. Het hof over-weegt omtrent voorgaande vragen als volgt, waarbij onderscheid zal worden ge-maakt tus--sen de verzekerde uitkeringen A en B die als zodanig in de Polis zijn vermeld (zie hierboven sub 2.10, laatste zin; hierna: “het Garantie-ka-pitaal”) ener-zijds en de uit hoofde van de Polis bijge-schre-ven c.q nog bij te schrij-ven winst-de-lingsuitkeringen (hierna: “het Winstdelingskapi-taal”) an-der-zijds.
6.1. Artikel 9, eerste alinea, van de Pensioenbrief I bepaalt dat de kapitalen vol-gens de huidige lijfrentetarieven toereikend zijn voor de aankoop van de toege-zeg-de pensioenen (zie hierboven sub 2.2.). Gesteld noch gebleken is dat bij de be-pa-ling van die kapita-len tevens met (een gedeelte van) het Winstdelingska-pitaal werd reke-ning ge-hou-den. In de derde alinea van arti-kel 9 wordt voorts onder-scheid gemaakt tussen uitkeringen op grond van de winstdelingsclausule en de thans verzekerde bedragen. Een en ander brengt, in onderlinge samen-hang in het licht van “het Haviltex-criterium” bezien, mee dat voormelde term “toereikende ka-pi-talen” uitsluitend ziet op het Garantiekapitaal.
6.2. Artikel 9, tweede alinea, bepaalt vervolgens dat de pensioenen ingeval van toe-komstige wijziging van de lijfrentetarieven evenredig zullen worden aange-past. Dat er daarnaast - behoudens de het Winstdelingskapitaal, waarover hier-on-der meer - nog andere omstandigheden zijn die tot aanpas-sing van de toege-zegde pen-sioenen leiden, kan - anders dan [appellant] betoogt - in artikel 9 niet Pro wor-den gelezen.
6.3. [appellant] is tot één maand vóór de oorspron-kelijke pen-si-oendatum bij Ef-ficiënta in dienst gebleven. De afspraken die hebben geleid tot ondertekening van de Pensioenbrief II dateren voorts van minder dan twee jaar vóór die oor-spron--kelijke pensioendatum. Nu niet is gesteld of gebleken dat spra-ke was van tariefwijzigingen als bedoeld in artikel 9 van Pro de Pensioenbrief I, houdt het hof het er dit geval voor dat daarvan geen sprake was.
6.4. Onweersproken is dat in het zicht van het einde van de actieve loopbaan van [appellant] het blijkens de Pensioenbrief I ingebouwde, bij het Bpf verworven pen-sioen sterker is gestegen dan het in de Pensioenbrief I toege-zegde pensioen, en dat daardoor tot op zekere hoogte “overdekking” is ont-staan.
6.5. Voorts is on-weer-sproken dat na 1980 sprake is geweest van invoe-ring c.q ver-betering van de in de betreffende branche toepasselijke VUT-regeling, waar-voor ook [appellant] in aanmerking kwam en waarvan hij ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Er deed zich derhalve een si-tu-atie voor waarin voor [appellant] over de periode 62-65 jaar sprake was van een recht op twee afzon-der-lijke uitkeringen. In die zin was sprake van een “dubbelop” en een daarmee cor-res-pon-de-ren-de “over-dek-king”.
6.6. Het voorgaande leidt er toe dat Efficiënta in redelijkheid kon komen tot pre-mie--vrijmaking van de Polis (dit is door [appellant] ook niet weersproken) als-me-de tot het in overleg met [appellant] zodanig aanpassen van de pen-sioen-toezegging en de hoogte van het Garantiekapitaal, dat voor-melde “overdekkin-gen” uit het aan hem als begunstigde toekomende Garantiekapitaal zouden worden ge-elimineerd.
6.7. In het licht van “het Haviltex-criterium” had [appellant], mede gelet op de inhoud van de door hem voor ontvangst gete-kende en zon-der protest behouden kopie van de hierboven sub 2.7. bedoelde brief, de Pensioenbrief II (in ieder ge-val) moeten be-grij-pen in de hierboven bedoelde zin. Het moet er der-halve voor worden gehou-den dat de af-spra-ken tussen [appellant] en Effi-ciënta (in ieder geval) die strek--king hadden.
6.8. Anders dan [appellant] heeft betoogd, brengen voormelde afspraken niet mee dat sprake is van een door de PSW verboden af-koop of afstand van door hem verworven pensioenaanspra-ken. Immers, de pen-si-oenbrief I gaf hem als ge-zegd geen aanspraak op “overdekking” van het Garantiekapitaal die niet het ge-volg was van tariefwij-zigingen. Voorts is het naar het oordeel van het hof niet in strijd met de PSW om - zeer kort vóór de oor-spron----kelijke pensioendatum en te-vens zeer kort vóór de datum waarop [appellant], die inmiddels (nagenoeg) zijn maximaal haalbare pensioen (70% van het eindloon, zie de inhoud van de Pen--sioenbrief I) heeft op-ge-bouwd, voor 100% van de in de branche geldende VUT-regeling gebruik gaat maken - de pensioen-da-tum naar achteren te ver-schui-ven tot het moment waarop de VUT-uitkering zal eindigen zonder de pensi-oen-be-dragen dienovereenkomstig te verhogen. Daarbij is in aan-mer-king genomen dat gesteld noch gebleken is dat de VUT-uitkering lager is dan het in de Pensioen-brief I in het vooruitzicht gestelde pensioen (in ruime zin, dus met inbegrip van even-tu-ele uit het Winstdelingskapitaal te financieren indexeringen, waarover hier-na meer). Voorts is daarbij in aanmer-king genomen dat het op het moment waar-op de nadere afspraken wer-den gemaakt, in voldoende mate zeker was dat de VUT-uit-keringen door de be-treffende branche-instelling daadwerkelijk zouden wor---den uit-gekeerd. [appellant] liep ter zake van die VUT-uitkeringen der-hal-ve niet (we-zen-lijk) meer risico dan bij onderbrenging conform de PSW.
6.9. Het bovenstaande leidt ertoe dat het op of omstreeks de (verschoven) pensi-oen-datum aan Efficiënta laten terugvloeien van het verschil tussen het (als gevolg van de premievrijmaking verlaagde) Garantiekapitaal ( 544.533,=) en het voor de aan-koop van de per saldo nominaal uit de Pensioenbrief II voortvloeiende pensi-oe-nen benodigde bedrag, dat als zoda-nig niet is weersproken (f 439.982,=), der-halve f 104.551,=, op goede gronden en rechtsgeldig is geschied.
7.1. Dan komt vervolgens aan de orde of het voorgaande evenzo geldt met be-trek--king tot het op de einddatum van de Polis tot uitkering gekomen Winstde-lings-kapi-taal (f 371.501,=).
7.2. Anders dan Efficiënta heeft aangevoerd, had [appellant] uit hoofde van de Pensioenbrief I in beginsel recht op het uit de Polis voortvloeiende Winstde-lingska-pi-taal. Immers, in artikel 9, derde alinea, is met zoveel woorden be-paald dat hoge-re bedragen dan de “thans verzekerde” zouden leiden tot even-re-di-ge verhoging van de te verkrijgen pensioenen. Daarbij moet “thans”- in het licht van “het Ha-vil-tex-criterium” - naar het oordeel van het hof in dit geval in beginsel worden op-gevat als “laatstelijk”. Bij een en ander is in aanmerking genomen dat de jaar-lijkse winst-delings-uitkeringen door Nationale-Nederlanden steeds aan Efficiënta schrif-telijk werden opgegeven en door Efficiënta vervolgens in kopie aan [appellant] wer-den door-gestuurd. Voorts is, zoals gezegd, gesteld noch ge-bleken dat de winst---delings-uitkeringen (mede) in aanmerking zijn genomen wan-neer het salaris van [appellant] van tijd tot tijd aanleiding gaf tot verho-ging van de ver-ze-kerde be-dra-gen, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval was. Tot slot is in aan-mer-king genomen dat het algemeen bekend mag worden beschouwd dat der-ge-lijke winstuitkeringen in veel gevallen worden gebruikt om daaruit een toe-ge-zegd nominaal pensioen tot op zekere hoogte waardevast te houden.
7.3. Het voorgaande wordt nog ondersteund door de inhoud van de Polis, met na-me het bepaalde terzake van de begun-stiging als verwoord in aanhangsel A 1 (zie hierboven sub 2.11.). Anders dan Efficiënta heeft betoogd, valt daarin niet te lezen dat Efficiënta begunstigde is voor alle bedragen die niet benodigd zijn voor de aan-koop van het in de pensioenbrieven bedoelde nominale pensioen. Im-mers, er wordt daarin vermeld “de hierboven bedoelde pensioenen” en dat slaat op de pen-sioenen als bedoeld in het aanhangsel, zijnde de pensioenen die met het uit de Po-lis voortvloeiende Garantie- en Winstdelingskapitaal kunnen wor-den aan-ge-kocht. Dat brengt mee dat - volgens de Polis - pas bedragen naar Effi-ciën-ta te-rug-vloeien indien en voor zover sprake is van fiscale bovenmatigheid van het totale uit het Garantie- en Winstdelingskapitaal aan te kopen pensioen. Hoewel de polis als zodanig niet de pensi-oentoezegging belichaamt, kan de inhoud daar-van wel een aanwij-zing zijn voor de wijze waarop de pensioentoezegging moet worden be-grepen.
7.4. In het licht van “het Haviltex-criterium” vloeit uit de Pensioenbrief II niet voort dat [appellant] zijn (in beginsel) uit de Pensioenbrief I voortvloeiende aanspra-ken op het Winstdelingskapitaal prijsgaf. Daarbij is het volgende in aanmerking ge-no-men.
De be-woor-dingen van de Pensi-oenbrief II - in zijn geheel bezien - bevatten voor een dergelijke uitleg onvol-doen-de aanwijzingen. De “gefixeerde” pensioenbedra-gen zijn vermeld onder het kopje “vorm van de pen-sioenaanspraken” en worden voorts vermeld in een zin die aanvangt met de woorden “De pensioenaanspraken hebben de volgende vorm:” (zie hierboven sub 2.9.). Dit wijst niet in de richting van een op de daarna vermelde bedragen gemaximeerd pensioen.
Voorts is in artikel 5 lid 1 van Pro de Pen--si-oen-brief II met zoveel woorden vermeld dat de polis winstdelend is, zonder dat is vermeld dat deze winstdeling - anders dan voor-heen, zie hierboven - niet (meer) tot een hogere pensioenuitke-ring zal kun-nen leiden.
Ook is in artikel 5 lid 2 van Pro de Pensioenbrief II bepaald dat de verze-ker-de kapita-len en de winstuit-keringen zullen worden gebruikt ter verkrijging van pensioen, het-geen [appellant] mocht opvatten als “pensioen voor hem c.q. zijn echtge-note”.
Voorts is gesteld noch geble-ken dat Efficiënta [appellant] er des-tijds (in 1994) expliciet op heeft gewezen dat zij beoogde ook het (volledige) Winstdelingskapi-taal naar zichzelf te laten terugvloeien, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet is ge-beurd.
Ook de begunstiging als geregeld in aanhangsel A 1 van de Polis, gelet op het-geen daarover hierboven is overwogen, wijst niet in de richting van alsnog door [appellant] prijsgeven van de winstdelingsuitkeringen, integen-deel.
Dat geldt evenzo voor de door [appellant] voor ontvangst ondertekende brief van Effi-ciën-ta aan [pensioenadviseur] van 6 september 1994 (zie hierboven sub 2.7), waar-in al-leen uitdrukkelijk wordt verwezen naar de gevol-gen van het verhoogde Bpf-pen-si-oen en de VUT-uitkering en niet tevens naar de winstde-lings-uitkeringen.
Tot slot is de inhoud van de brief van [pensioenadviseur] van 7 juli 1994, die Efficiënta aan [appellant] zou hebben ter hand gesteld, geen aanwijzing dat ook de winst-de--lings--uit-ke-ringen op het spel stonden, integen-deel. Immers, in de twee concrete voorstellen (die blijkens de brief in de bijlage I en II zouden zijn uitgewerkt) is uit-drukkelijk sprake van enige vorm van indexering, terwijl het te-rug-vloeien van over---dek-king daar wordt genoemd voor het geval de polis niet zou worden gewij-zigd. Die laatste situatie deed zich hier niet voor, nu de Polis - in ieder geval ten aanzien van de einddatum/pensioendatum - wel degelijk werd gewijzigd.
Kortom, indien Efficiënta had willen overeenkomen dat het volledige Winstde-lings--kapitaal niet aan [appellant] doch aan haar zelf ten goede zou komen, iets wat onmiskenbaar een (ook) voor [appellant] wezenlijk aspect vormt, dan had zij dit hem des-tijds bepaald duidelijker kenbaar moeten maken.
8.1. Het bovenstaande neemt niet weg dat de tussen partijen gemaakte af-spra-ken - gelet op “het Haviltex-criterium” - wel inhouden dat het aan de (naar Efficiën-ta terug-vloeien-de) “over-dekking” bij het Garantiekapitaal toe te re-kenen ge-deelte van het Winstde-lings----kapitaal eveneens aan Efficiënta ten goede komt. Immers, er is in dit geval on-voldoende reden om dat “voordeel” - dat, volgens de stellingen zoals [appellant] deze in hoger beroep heeft ingenomen, was bestemd ter indexering van de onderliggende aanspraken - aan [appellant] te doen toekomen. [appellant] heeft in redelijk-heid niet mogen aannemen dat hem dit voordeel hem deson-danks zou worden gelaten.
8.2. Nu geen van partijen ter zake een concreet voorstel heeft gedaan, stelt het hof dit aan Efficiënta toekomende gedeelte hierbij ex aequo et bono vast op de te-gen-waarde in euro’s van f 45.000,=. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de overdekking in het Garantiekapitaal geacht moet worden pas in de loop van de tweede helft van de periode gelegen tussen de ingangsdatum van de Pen-sioen-brief I en de wijzigingsdatum als vermeld in de Pensioenbrief II te zijn ont-staan. Voorts is daarbij in aanmerking genomen de verhouding waarin het Ga-ran-tiekapi-taal blijkens dit arrest uiteindelijk aan [appellant] c.q. Efficiënta toe-komt.
9.1. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat destijds (medio 1996) in beginsel niet meer dan (f 104.551,= plus f 45.000,=, zijnde) f 149.551,= naar Effi-ci-ën-ta had mogen te-rug-vloeien. Derhalve had in beginsel (f 476.052,= minus f 149.551,=, zijn-de) f 326.501,= op polis nr. 9382431 moeten worden gestort ten einde daaruit - dat wil zeggen voor zover dat bedrag daartoe destijds toereikend was - de on-der die polis verze-kerde nominale pensioenen (ouderdoms-pensi-oen met 70% over--gang op de echt-genote bij overlijden) jaarlijks per 1 janu-ari cumulatief te indexeren met het daaruit voortvloeiende vaste percentage.
9.2. Mede gelet op de (primaire) vordering van [appellant] in hoger beroep, geldt het voorgaande echter niet verder dan tot het fiscaal maximaal toegestane percentage van 4% cumulatief per jaar, dat ook door Efficiënta als zodanig niet is weersproken.
9.3. Indien er destijds voor die maximale indexering - 4% cumulatief per jaar, jaar-lijks per 1 januari - een lager bedrag benodigd zou zijn geweest dan voormel-de f 326.501,=, dan zou (ook) het daar-na resterende be-drag aan Efficiënta zijn terug-ge-vloeid. Uitgaande van de door [appellant] overgelegde berekening van mr. B.J. van Miltenburg (productie 1 bij de conclusie van repliek), die overi-gens in dit verband niet meer dan een globale indicatie biedt, lijkt het allesbehal-ve denkbeel-dig dat dit laatste zich daadwerkelijk zou heb--ben voorgedaan. Im-mers, uitgaande van een bij Nationale Nederlanden on-der te brengen pensioen van f 40.742,= (met 70% overgang op zijn echtge-note) dat met 4% per jaar cu-mulatief wordt geïn-dexeerd komt deze op een waarde in het economisch ver-keer (ter vermijding van misverstand: dit is niet hetzelfde als de benodigde koopsom voor onderbrenging bij Nationale-Nederlanden) van f 752.182,=. Uitgaande van het in de vordering van [appellant] tot uitgangspunt genomen pensioen van f 34.085,= (met 70% over-gang) zou dat omgerekend neerkomen op f 629.209,=. Na aftrek van hetgeen reeds is be-taald (f 439.982,=) wijst dit globaal gesproken in de richting van een des-tijds voor die cumulatief 4% indexering aan-vul-lend aan Nationale-Neder-landen te betalen bedrag in de orde van groot-te van f 190.000,=.
10. Voor zover [appellant]s vordering er op is gericht dat Efficiënta alsnog bij Nationale-Nederlanden een zodanige koopsom stort dat daaruit dezelfde in-dexe-ring wordt verkregen als zou zijn gerealiseerd indien een en ander destijds op de hierboven sub 9.1 en 9.2. bedoelde wijze zou zijn geschied, is deze toe-wijsbaar, in ieder geval voor de thans nog niet vervallen indexeringstermijnen. Daarbij is in aan-mer-king genomen dat Efficiënta zich niet als zodanig heeft verweerd te-gen (als-nog) onderbrenging van die aanvul-len-de aanspraken bij Nationale-Ne-der-lan-den. In-dien Efficiënta haar voormelde koopsomstorting beperkt tot de thans nog niet vervallen indexeringstermijnen dient zij uiteraard daarnaast de reeds ver-val-len indexeringstermijnen zelf aan [appellant] te voldoen.
11. [appellant] vordert voorts de wettelijke rente over de vanaf 1 januari 2000 (te) vervallen maandelijkse indexeringstermijnen en wel vanaf de vervaldata daar--van tot het moment waarop deze als-nog worden voldaan. Deze vordering is door Efficiënta als zodanig niet weer-spro-ken en zal dan ook worden toegewezen.
12. Het hof ziet geen reden om naast het bovenstaande ook de wettelijke rente over de koopsomstortingen toe te wijzen. Immers, de thans te storten koopsom zal toereikend moeten zijn om [appellant] in de hierboven bedoelde situatie te brengen (zie hierboven sub 9.1. en 9.2). Deze koopsom is derhalve afhan-kelijk van de thans door Nationale-Ne-derlanden te hanteren tarieven en kan dus (veel) hoger zijn dan het bedrag dat destijds zou zijn benodigd. Voorts is de wettelijke rente over de achterstallige termijnen toewijsbaar als voormeld. Een verdergaan-de toewijzing van wettelijke rente zou derhalve leiden tot “dubbelop”.
13. Wat betreft de gevorderde buitengerechteljike kosten is niet weersproken dat er voorafgaand aan de procedure correspondentie is gevoerd mede met het oog op een minnelijke regeling. Echter, de vordering is onvoldoende onderbouwd om ter zake meer toe te wijzen dan twee punten in het toepasselijke tarief in eerste aan-leg, neerkomend op € 1.452,=.
14. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven in zoverre slagen en dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven. Efficiënta zal als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de proces-kosten worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, van 24 juli 2002;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Efficiënta:
a. bij Nationale-Nederlanden een zodanige koop-som te storten dat daar-uit dezelfde in-dexe-ring wordt verkregen als zou zijn gerealiseerd in-dien een en ander destijds op de hierboven sub 9.1 en 9.2. bedoelde wijze zou zijn geschied, een en ander met dien verstande dat Ef-fi-ciën-ta voor-melde koopsomstorting zal mogen beperken tot de thans nog niet ver-val-len indexeringstermijnen mits zij de thans reeds ver-vallen in--dexe-rings--termijnen zelf aan [appellant] voldoet;
b. aan [appellant] te voldoen de wettelijke rente over de vanaf 1 ja-nu-ari 2000 vervallen indexeringstermijnen, en wel vanaf het moment waarop die indexeringstermijnen opeisbaar werden tot het moment waarop deze integraal zijn voldaan;
c. aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 1.452,= ter zake van buitengerechtelijke kosten;
d. in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 24 juli 2002 begroot op € 386,06 (incl. BTW) aan verschotten en € 1.452,= aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt Efficiënta in de kosten van het hoger beroep, tot op dit arrest be-groot op € 254,36 aan verschotten en € 2.450,= aan salaris procureur;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, Husson en Van Coever-den en is uitge-spro--ken ter openbare terechtzitting van 5 november 2004 in aanwe-zig-heid van de griffier.