Uitspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
eerste meervoudige belastingkamer
2 november 2004
nummer BK-02/02389
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de Belastingdienst, thans de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P, tegen na te noemen uitspraak.
1. Beschikking en bezwaar
1.1. Bij beschikking van 6 juli 2000 als bedoeld in artikel 20i, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) heeft de Inspecteur de verkrijgingsprijs van aandelen A B.V., welke per 1 januari 1997 tot een aanmerkelijk belang behoren, vastgesteld op ƒ 622.000.
1.2. De tegen deze beschikking gerichte bezwaren zijn bij de bestreden uitspraak afgewezen.
2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 31. De Inspecteur heeft een verweer-schrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclu-sie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gerea-geerd met een conclusie van dupliek.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 25 mei 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1. A B.V. houdt alle geplaatste aandelen in de naamloze vennootschap B N.V. Deze vennootschap staat aan het hoofd van een concern, waarvan de activiteiten van de dochtervennootschappen zich richten op het vervaardigen van verpakkingsmaterialen en zijn verdeeld in drie divisies, te weten Q, R en S.
3.2. Belanghebbende is sedert 1992 bestuurder van de divisie Q. Ook thans nog is belanghebbende bestuurder van deze divisie en tevens bestuurder van B N.V.
3.3. Belanghebbende heeft op 21 februari 1996 6.250 aandelen verworven in A B.V. tegen een prijs van ƒ 51,52 per aandeel van ƒ 10 nominaal. Het verworven aandelenpakket komt overeen met een belang van vijf percent in het geplaatste aandelenkapitaal van A B.V.. Er zijn 125.000 gewone aandelen geplaatst.
3.4. Op 6 november 1996 heeft C B.V. aan B N.V. een geclausuleerd bod uitgebracht op de gehele Q-divisie voor een bedrag van ƒ 40 miljoen. D, die tot 1 mei 1997 bestuurder was van B N.V., heeft namens de Raad van Commissarissen van B N.V. bij brief van 13 november 1996 (bijlage 12 bij de motivering van het bezwaarschrift) aan de bieder laten weten dat het uitgebrachte bod geen basis bood voor verdere gesprekken. In de brief van 25 november 1996 (bijlage 15 bij de motivering van het bezwaarschrift) wordt nogmaals uitgesproken dat splitsing geen optie is maar dat wel verder kan worden gesproken over een volledige overname op basis van een bedrag van ƒ 45 miljoen ("after withdrawal of the intercompany loan").
3.5. Nadien heeft C B.V. nog een aantal pogingen ondernomen om tot overname van de Q-divisie te geraken. Op 12 maart 1997 laat D weten dat zowel de directie als de Raad van Commissarissen van B N.V. het niet opportuun achten de Q-divisie los te maken uit het concern (bijlage 21 bij de motivering van het bezwaarschrift).
3.6. E, handelend onder de naam "E Advies", heeft op 11 december 1996 een rapport uitgebracht inzake de waardering van de onderneming van B N.V. Bij voortzetting van alle concernactiviteiten wordt de daaraan toe te kennen waarde geschat op ƒ 37 miljoen. Bij verzelfstandiging van de drie divisies bedraagt de gezamenlijke waarde daarvan ongeveer ƒ 56 miljoen, berekend volgens de zogenoemde Discounted Cash- Flowmethode (DCF). Een kopie van het rapport behoort tot de gedingstukken (bijlage 10 bij de motivering van het bezwaarschrift).
3.7. In de bijzondere gecombineerde vergadering van de Raad van Commissarissen en de Directie van B N.V. van 11 december 1996 (bijlage 18 bij de motivering van het bezwaarschrift) is aandacht besteed aan de contacten met F, waaronder de brief van 9 december 1996 van de Directie aan de Raad van Commissarissen. In deze brief spreekt het management de bereidheid uit de aandelen over te nemen indien aandeelhouders niet bereid zijn de uitkomsten van de resterende periode van drie jaar van het Lange Termijn Plan van B N.V. af te wachten. De Raad van Commissarissen is zeer verbolgen over de gebrekkige communicatie en over het feit dat de heren D en belanghebbende contact hebben opgenomen met potentiële financiers (G en H).
3.8. I, consultant handelend onder de naam I Organisatie-Advies, wordt aangezocht voor het vervaardigen van omgevingsanalyses ten behoeve van een verdere verzelfstandiging van de werkmaatschappijen. In zijn brief van 7 februari 1997 is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
"Als gevolg van de strategische beslissing van de Raad van Commissarissen en Direktie van B N.V. om optimaal wijziging in de eigendomsstruktuur van de onderneming te brengen, is een aantal opties overwogen om een verdergaande groei van de bedrijven te kunnen realiseren. Hierbij is onder andere gedacht aan een beursgang, inbedding in collega-bedrijven met vergelijkbare kernactiviteiten als geheel of verzelfstandiging van werkmaatschappijen, bijvoorbeeld door management-buy-out.
De nu voorgestelde analyse is erop gericht consequenties voor de holding-functie in kaart te brengen bij een verzelfstandiging van de werkmaat-schappijen van B N.V. De analyse moet het mogelijk maken keuzes te doen voor het invullen van functies, taken en verantwoordelijkheden in onderlinge samenhang tussen Holding en werkmaatschappijen."
3.9. Op 11 juni 1997 vindt een vergadering van de Raad van Commissarissen plaats. Ook zijn onder meer aanwezig belanghebbende en I. In het verslag is, onder V, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"V
Met Q doorgaan op ingeslagen weg.
- Het groei-scenario voor Q Systems is gereed.
- Mogelijk Consumer Products door middel van een nieuwe BV (J) starten.
- In de toekomst (2000/2001) een distributienetwerk voor de Q-onderneming verwerven.
Samengevat komt de Raad van Commissarissen tot de volgende conclusies en afspraken:
(. . .)
- De trajecten J en K kunnen parallel lopen."
Een kopie van het verslag behoort tot de gedingstukken (bijlage 5 bij het verweerschrift).
3.10. Bij brief van 19 juni 1997 heeft I een "Voorstel voor begeleiding overnamebesprekingen" aan de Directie en de Raad van Commissarissen van B N.V. gericht. Blijkens ondertekening "Voor accoord" door L, voorzitter van de Raad van Commissarissen, is dit voorstel aanvaard.
3.11. In directe samenhang met zijn aftreden als directeur van B N.V. per 1 mei 1997 biedt D op 22 mei 1997 zijn aandelen A B.V. aan zijn medeaandeelhouders ter overneming aan voor de prijs van ƒ 131,52 per aandeel. De heer D was daartoe gehouden blijkens de Participatieovereenkomst van 5 februari 1992 (hierna: de Participatieovereenkomst), in het bijzonder artikel 5.2. Een kopie van deze overeenkomst behoort tot de gedingstukken (bijlage 29 bij de motivering van het bezwaarschrift).
3.12. In artikel 5.2 van de Participatieovereenkomst is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
" 5.2. Indien D aftreedt als directeur van de Vennootschap, geldt voor hem de volgende regeling:
a. wanneer D vrijwillig ontslag neemt als directeur van de Vennootschap zal hij de door hem gehouden gewone aandelen Holding schriftelijk aanbieden aan de overige Participanten, welk aanbod zal worden gezonden aan de directie van Holding. Indien binnen 30 dagen na ontvangst van het aanbod door Holding het bod niet door de Participanten is aanvaard tegen een nader te bepalen prijs, hebben M, N, O en P een gezamenlijke en hoofdelijke afnameplicht pro rata parte naar het door ieder van hen gehouden aantal gewone aandelen Holding;
b. wanneer D vóór 1 januari 1995 onvrijwillig aftreedt als directeur van de Vennootschap zal hij de helft van het aantal door hem gehouden gewone aandelen Holding (behoudens latere wijzigingen 10 % van het geplaatste gewone aandelenkapitaal Holding) aanbieden aan de overige Participanten, welk aanbod zal worden gezonden aan de directie van Holding. Indien binnen 30 dagen na ontvangst van het aanbod door Holding het aanbod niet door de Participanten is aanvaard tegen een nader te bepalen prijs, hebben M, N, O en P een gezamenlijke en hoofdelijke afnameplicht pro rata parte naar het door ieder van hen gehouden aantal gewone aandelen;
c. wanneer D na 1 januari 1995 onvrijwillig aftreedt als directeur van de Vennootschap heeft hij geen aanbiedingsplicht ten aanzien van de door hem gehouden gewone aandelen Holding.
Indien D ingevolge bovenstaande regeling de door hem gehouden gewone aandelen Holding aan de overige Participanten aanbiedt, zal de prijs daarvan in onderling overleg worden vastgesteld. Mocht in dat overleg geen overeenstemming worden bereikt dan zal de prijs voor alle partijen bindend worden vastgesteld door een deskundige, aan te wijzen door de voorzitter van het Nederlandse Instituut van Register-accountants (NIvRA). De aldus aan te wijzen deskundige zal bij bepaling van de prijs rekening houden met de financieringsstructuur van Holding."
In de voormelde bepalingen dienen de navolgende termen als volgt te worden verstaan:
- D: de heer D;
- de Vennootschap heeft betrekking op de naamloze vennootschap B N.V.;
- Holding: de besloten vennootschap T B.V., gevestigd te U, na de statutenwijziging bedoeld in artikel 3.1. met de naam 'A B.V.' en gevestigd te V;
- de Participanten: waaronder: D, M, N, O, P.
3.13. D is bij de bepaling van zijn vraagprijs uitgegaan van het onder 3.6 vermelde rapport, en heeft daarbij tevens rekening gehouden met de omstandigheid dat zijn belang van
17,5 percent een minderheidsbelang vormde en dat dit als incourant moet worden beschouwd.
3.14. Namens de medeaandeelhouders heeft W op 29 mei 1997 schriftelijk gereageerd op de voormelde vraagprijs. Deze prijs werd afgewezen waarbij namens de medeaandeelhouders een prijs per aandelen van ƒ 51,52 als de juiste waarde is voorgesteld. Daarbij is onder meer verwezen naar de prijs die belanghebbende in 1996 heeft betaald ter verwerving van zijn belang in A B.V., alsmede de noodzaak om in 1997 herstructureringen en saneringen door te voeren. Een kopie van deze brief behoort tot de gedingstukken (bijlage 23 bij de motivering van het bezwaarschrift).
3.15. D heeft daarop gereageerd met een brief met dagtekening 12 juni 1997, waarin hij aanbiedt alle aandelen in A B.V. over te nemen op basis van de concernwaarde van ƒ 35 miljoen. Dit aanbod is niet geaccepteerd.
3.16. Bij brief van 25 augustus 1997 bevestigt W aan D dat zij overeenstemming hebben bereikt inzake de voor de aandelen A B.V. te betalen prijs. De prijs is bepaald op ƒ 99,52 per aandeel, gebaseerd op een overnemingswaarde van B N.V. per 1 mei 1997 van ƒ 36 miljoen.
3.17. Na een daartoe strekkend voorstel hebben de medeaandeelhouders op 28 augustus 1997 ingestemd met de overeengekomen prijs en is het volledige belang van D in A B.V. ingekocht.
3.18. Op 4 juli 1997 is een overeenkomst gesloten waarbij de Q-divisie aan C B.V. is verkocht voor een prijs van ƒ 50 miljoen (bijlage 25 bij de motivering van het verweerschrift). De daadwerkelijke overdracht van het belang heeft eerst in oktober 1997 plaatsgevonden.
3.19. Het door belanghebbende gehouden belang in A B.V., bestaande uit 6.250 gewone aandelen, vormt met ingang van
1 januari 1997, zulks ingevolge de wijziging bij de Wet van
13 december 1996, Stb. 652 (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), een aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 20a in samenhang met artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet.
3.20. Belanghebbende heeft op 3 februari 1999 een schriftelijk verzoek aan de Inspecteur gericht om de verkrijgingsprijs van de aandelen A B.V., per 1 januari 1997, op de voet van artikel 20i van de Wet bij beschikking vast te stellen, waarbij aan het belang van vijf percent in A B.V. een waarde moet worden toegekend van afgerond ƒ 1.636.050 (ƒ 261,77 per aandeel).
3.21. De Inspecteur heeft met dagtekening van 6 juli 1999 een beschikking genomen tegen de datum van 1 januari 1997, waarbij aan een aandeel A B.V. een waarde in het economische verkeer van ƒ 99,52 kan worden toegekend, welke waarde ingevolge artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet de verkrijgingsprijs vormt. Belanghebbendes totale pakket van 6.250 aandelen A B.V. vertegenwoordigt derhalve per 1 januari 1997 een waarde van ƒ 622.000.
3.22. Bij akte van 28 november 1999 heeft belanghebbende de economische eigendom van zijn aandelen A B.V. overgedragen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Y B.V., waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is.
3.23. Aa heeft in januari 1999 het totale concern van B N.V. gewaardeerd op ƒ 32.721.000, inclusief de winstreserve van de jaren 1997 en 1998 ten bedrage van ƒ 19.600.000. De waarde per aandeel bedraagt dan ƒ 104,99. Bij toepassing van een afwaardering wegens incourantheid van de aandelen A B.V. met tien percent bedraagt de waarde per aandeel ƒ 94,49. Een kopie van het rapport behoort tot de gedingstukken (bijlage 30 bij de motivering van het bezwaarschrift).
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende niet-ontvankelijk in het beroep moet worden verklaard. Voorts is in geschil of de waarde van de aandelen per 1 januari 1997 door de Inspecteur juist is vastgesteld. Beide vragen worden door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend beantwoord.
4.2. Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft belanghebbende - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
4.2.1. Ter zake van de ontvankelijkheid van het beroep geldt dat belanghebbende voor het eerst kennis heeft gekregen van het feit dat de Inspecteur reeds op 12 november 2001 uitspraak op bezwaar heeft gedaan, toen deze uitspraak in de brief van de Inspecteur van 15 april 2002 betreffende de afwijking van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 werd genoemd. Belanghebbende biedt bewijs van zijn stelling aan door het overleggen van het postboek van de ingekomen post van het kantoor van diens gemachtigde over de maand november 2001 en volgende. Ook heeft belanghebbende binnen zes weken, namelijk op 17 mei 2002, beroep ingesteld bij het Hof. De wettelijke termijn is derhalve in acht genomen. Tevens heeft de Inspecteur in april 2002 mondeling toegezegd zich niet te verzetten inzake de ontvankelijkheid van het beroep. Nu de Inspecteur zich toch op het standpunt stelt dat sprake is van een fatale termijnoverschrijding is sprake van een schending van bij belanghebbende rechtens te beschermen vertrouwen. Voorts heeft belanghebbende de gemachtigde reeds voor het indienen van het beroepschrift 'ter behoud van rechten' mondeling gemachtigd alles te doen om de uitspraak aan te vechten, met inbegrip van het instellen van beroep.
4.2.2. De waardering van de aandelen A B.V. zoals door belanghebbende bepleit is juist, nu reeds vóór 1 januari 1997 door de Raad van Commissarissen van B N.V. het besluit was genomen tot splitsing van het concern over te gaan. De daardoor gerealiseerde waardesprong was derhalve reeds op 1 januari 1997 aanwezig. De onderhandelingen met de C B.V. hebben zich uitgestrekt over het jaar 1996 tot met juli 1997. Voorts is terecht geen rekening gehouden met een discount ondanks het feit dat belanghebbende een minderheidspakket bezit, zulks gelet op het voornemen tot het 'leegmaken' van A B.V. door middel van een stroom van dividenduitkeringen. De met D in augustus 1997 overeengekomen overnameprijs van diens aandelenpakket A B.V. van ƒ 99,52 per aandeel representeert niet de waarde in het economische verkeer nu deze gedwongen was met een objectief te lage prijs akkoord te gaan ondermeer door een informatieachterstand, een tijdsdruk wegens een voorgenomen wereldreis en het ontbreken van deskundige ondersteuning bij de onderhandelingen in de persoon van een registeraccountant. De waarde in het economische verkeer van een aandeel A B.V. bedraagt per 1 januari 1997 derhalve ƒ 261,77.
4.3. De Inspecteur houdt - zakelijk weergegeven - het volgende staande.
4.3.1. Ter zake van de niet-ontvankelijkheid van het beroep stelt hij zich op het standpunt dat de wettelijke termijn voor het indienen van het beroepschrift op niet-verschoonbare wijze niet in acht is genomen. Het aanbod van de gemachtigde om inzage te verlenen in het postboek van zijn kantoor over slechts de maand november 2001 is niet voldoende; zulks dient ook te gelden voor de maanden daarna tot en met 2 augustus 2002, de datum waarop de gemachtigde een kopie van de bestreden uitspraak, naar hij stelt, eerst zou hebben ontvangen. Daarbij heeft belanghebbende niet een redelijke zorgvuldigheid in acht genomen om tijdig in beroep te komen en voor zover nodig te informeren bij de Inspecteur waar de uitspraak op het bezwaar bleef, zulks in lijn met de mededeling van de Inspecteur tijdens de bijeenkomst met belanghebbende op 28 september 2001, dat de uitspraak op korte termijn zou worden genomen. Belanghebbende kende het standpunt van de Inspecteur. De Inspecteur ontkent dat aan belanghebbende een toezegging is gedaan de tijdigheid van het beroep niet ter discussie te stellen. Hij heeft daartoe ondermeer een op ambtseed opgemaakte verklaring overgelegd. Voorts ontbreekt een machtiging om beroep in te stellen als bijlage bij het beroepschrift van 17 mei 2002. Deze is pas bij de motivering van het beroep met dagtekening
17 september 2002 overgelegd. Tot slot betwist de Inspecteur bij gebrek aan gegevens dat mondeling reeds op een eerder gelegen tijdstip een machtiging tot het instellen van beroep was verleend.
4.3.2. De vastgestelde verkrijgingsprijs is niet te laag vastgesteld; gelet op ondermeer de verklaring van belanghebbende en de brief van W is een waarde van ƒ 51,52 per aandeel juist nu de waardestijging van dat bedrag tot de door belanghebbende bepleite waarde per aandeel geheel en al is toe te schrijven aan de opsplitsing van het concern. Het besluit daartoe is eerst na 1 januari 1997 gevallen en op die datum was een zodanig besluit objectief bezien geenszins te verwachten, mede gelet op de positie en de opstelling te dezen van D. De overgelegde bescheiden in de vorm van notulen, gespreksverslagen en brieven van de direct betrokkenen onder wie de ingehuurde deskundige I, laten geen andere conclusie toe. Bovendien staat vast dat D een tegenstander van splitsing was en dat hij eerst diende te vertrekken alvorens die splitsing kon worden gerealiseerd. Een waardebepaling op basis van going-concern was per 1 januari 1997 de enig juiste wijze van waarderen. Deze waarde is ook gebruikt bij de uitkoop van D. Van de door belanghebbende gestelde omstandigheden die ertoe zouden hebben geleid dat D voor zijn aandelen A B.V. niet een prijs heeft ontvangen die overeenkomt met de waarde in het economische verkeer is niets aannemelijk gemaakt. Zo hebben de onderhandelingen zich na 2 april 1997, de datum waarop het besluit tot ontslag van D kennelijk is genomen, en het tijdstip waarop overeenstemming over de uitkoopprijs is bereikt (25 augustus 1997) een periode van circa vijf maanden beslaan. Een kennisachterstand is onwaarschijnlijk. De in 1997 en 1998 behaalde resultaten kunnen geen bewijs leveren voor de waardebepaling per 1 januari 1997 nu deze voortvloeien uit een na die datum genomen besluit, in het bijzonder het besluit van de Raad van Commissarissen van 11 juni 1997 om tot verkoop over te gaan. De bij de beschikking vastgestelde waarde, welke in lijn ligt met de betaalde uitkoopprijs aan D, is in elk geval niet te laag.
4.4. Voor een nadere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
5. Conclusies van partijen
5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen A B.V. per 1 januari 1997 op ƒ 261,77 per aandeel.
5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
6. Overwegingen omtrent het geschil
Ontvankelijkheid
6.1.1. In artikel 3:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen. Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, Awb, vangt de termijn voor het instellen van beroep aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Indien de uitspraak op het bezwaar niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, vangt de termijn voor het instellen van beroep pas aan op de dag van de ontvangst door de belanghebbende of zijn vertegenwoordiger van de uitspraak op het bezwaarschrift of een afschrift daarvan. De uitspraak op het bezwaarschrift moet in dat geval worden geacht de voorafgaande dag aan belanghebbende te zijn toegezonden.
6.1.2. In het onderhavige geval is de uitspraak op het bezwaar gedagtekend 12 november 2001. Het daartegen gerichte pro-forma-beroepschrift is op 17 mei 2002 bij het Hof binnengekomen. Nu belanghebbende gemotiveerd heeft betwist dat hij de bestreden uitspraak heeft ontvangen, dient de Inspecteur feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting daarvan, aannemelijk te maken dat de bestreden uitspraak belanghebbende heeft bereikt. Naar 's Hofs oordeel is de Inspecteur, gelet op de gemotiveerde weerspreking daarvan door belanghebbende, niet geslaagd in het leveren van het van hem te verlangen bewijs dat de uitspraak op de voorgeschreven wijze aan belanghebbende is bekendgemaakt.
6.1.3. De termijn voor het instellen van beroep neemt eerst een aanvang nadat een kopie van de uitspraak op het bezwaar belanghebbende in de persoon van diens gemachtigde of zijn vertegenwoordiger op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Dit heeft eerst op 2 augustus 2002 plaatsgevonden. Belanghebbende heeft op 17 mei 2002 beroep ingesteld, derhalve reeds voor het tijdstip waarop de bestreden uitspraak hem op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Gelet op het bepaalde in artikel 6:10 Awb Pro dient niet-ontvankelijkverklaring van het beroep achterwege te blijven nu het bestreden besluit wel reeds tot stand was gekomen.
6.2. De Inspecteur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de gemachtigde van belanghebbende ten tijde van het indienen van een beroepschrift 'ter behoud van rechten' zoals dat op 17 mei 2002 bij het Hof is binnengekomen, geen schriftelijke machtiging heeft overgelegd en derhalve niet als gemachtigde kan worden aangemerkt. Het Hof acht de ter zitting door belanghebbende afgelegde verklaring dat hij zijn gemachtigde reeds vóór het tijdstip van het beroepschrift ter behoud van rechten per 17 mei 2002 mondeling heeft gemachtigd in beroep te komen geloofwaardig. Voorts is het Hof van oordeel dat - zo de Inspecteur gelijk zou hebben met zijn stelling dat het beroep op 17 mei 2002 door een onbevoegde is ingediend - het aanvankelijk ontbreken van een volmacht belanghebbende niet kan worden tegengeworpen, aangezien hij blijkens de volmacht van 8 september 2002 het instellen van beroep nadien heeft bekrachtigd (vergelijk HR 17 september 2004, nr. 38 468).
Waarde van de aandelen per 1 januari 1997
6.4.1. Naar luid van artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet dient voor de berekening van winst uit aanmerkelijk belang de verkrijgingsprijs van aandelen welke reeds tot het vermogen van de belastingplichtige behoorden op
1 januari 1997, per die datum te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen, indien deze aandelen naar de regeling zoals die gold op 31 december 1996 niet tot een zodanig belang behoorden.
6.4.2. Vaststaat dat het door belanghebbende gehouden aandelenpakket in A B.V. eerst met ingang van 1 januari 1997 als een aanmerkelijk belang kwalificeert. De waarde van het door belanghebbende gehouden belang in A B.V. dient mitsdien te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. Blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient deze waarde te worden gesteld op de prijs die bij aanbieding ten verkoop op de voor de aandelen meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn besteed. Daarbij dient louter te worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden zoals deze zich op de waardepeildatum, in het onderhavige geval 1 januari 1997, hebben voorgedaan en derhalve moeten nadien opgetreden ontwikkelingen - positief of negatief - bij de waardevaststelling buiten beschouwing blijven.
6.5.1. De Inspecteur heeft zich ter ondersteuning van de door hem bij de onderhavige beschikking vastgestelde verkrijgingsprijs beroepen op de door D bij de verkoop van diens aandelenpakket behaalde verkoopprijs van ƒ 99,52 per aandeel, gebaseerd op een overnemingswaarde van B N.V. per 1 mei 1997 van ƒ 36 miljoen. Belanghebbende heeft gesteld dat deze prijs niet maatgevend is gezien de omstandigheden waaronder deze tot stand is gekomen en voorts dat reeds op 1 januari 1997 vaststond dat de Q-divisie van het concern zou worden afgesplitst, hetgeen een aanmerkelijke waardesprong van het aandeel A B.V. tot gevolg zou hebben. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende.
6.5.2. Belanghebbende heeft niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een besluit om het concern waartoe Q behoort op te splitsen is genomen op of rond de datum van
1 januari 1997, zodat bij de waardevaststelling met dat aspect geen rekening kan worden gehouden.
6.5.3. De Inspecteur heeft daarentegen naar 's Hofs oordeel aannemelijk gemaakt dat D tegenstander was van een opsplitsing van het concern, ondermeer door de verkoop van de Q-divisie aan C B.V.. Gelet op de positie die D vervulde binnen A B.V. respectievelijk B N.V. was op 1 januari 1997 een waardering van de aandelen A B.V. op basis van going-concern dan ook de enig juiste. Ook belanghebbende erkent dat D fervent tegenstander was van die opsplitsing. Ook heeft de Inspecteur terecht gewezen op het ontbreken van enig besluit van de Raad van Commissarissen - nu B N.V. een zogenoemde structuurvennootschap als bedoeld in artikel 2:153 BW Pro is, is deze Raad het daartoe bevoegde vennootschappelijk orgaan - met een dergelijke strekking. Aan de eventuele intenties en/of een dubbele agenda van D ter zake van eventuele splitsing van het concern kan geen doorslaggevend gewicht worden toegekend.
6.5.4. Ook de notulen van de bijzondere gecombineerde vergadering van de directie en de Raad van Commissarissen van 11 juni 1997, waaruit, naar belanghebbende heeft gesteld, zou blijken dat reeds vóór 1 januari 1997 het besluit tot een voorgenomen opsplitsing van het concern zou zijn genomen, leiden het Hof, gelet op de onder 3.3, 3.8 en 3.9 genoemde feiten, niet tot een andere conclusie. In dit verband wijst het Hof ook nog op de brief van I van 11 april 2000 waarin deze vermeldt dat hij eerst met ingang van 19 juni 1997 is ingeschakeld.
6.5.5. Voorts heeft belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat de verkoop van het belang in A B.V. in juli/augustus 1997 door D niet de waarde in het economische verkeer weerspiegelt en dat deze objectief bezien met een te lage prijs voor zijn aandelenpakket A B.V. genoegen heeft genomen. Belanghebbende heeft daartoe een aantal stellingen aangevoerd, welke hierna zijn vermeld.
6.5.5.1. Het Hof acht belanghebbende niet geslaagd in het leveren van het van hem te verlangen bewijs van zijn stelling dat D een informatieachterstand had, in dier voege dat hij niet wist dat opnieuw onderhandelingen liepen met C B.V.
6.5.5.2. Ook het feit dat D in zijn onderhandelingen over de verkoop van zijn aandelenpakket geen bijstand van een deskundige heeft gehad, acht het Hof, gelet op de omstandigheid dat D jarenlang lid van de Directie en grootaandeelhouder is geweest, niet ter zake doende. Daarbij is het niet onwaarschijnlijk, zoals de Inspecteur heeft gesteld, dat
D ook nog via andere kanalen binnen het concern over informatie beschikte. Ook het optreden van D in de onderhandelingen op basis van het rapport van E en het doen van een tegenbod op alle aandelen A B.V. pleiten naar 's Hofs oordeel niet voor de juistheid van de stelling van belanghebbende.
6.5.5.3. Dat D onder tijdsdruk in samenhang met het maken van een reeds geplande langdurige buitenlandse reis zou hebben gehandeld, vindt reeds zijn weerspreking in het vaststaande feit dat de onderhandelingen zich over een periode van vijf maanden hebben uitgestrekt.
6.5.5.4. Voorts kent het Hof gewicht toe aan de, door de Inspecteur gestelde en door belanghebbende niet weersproken omstandigheid, dat D nimmer tegen zijn medeaandeelhouders of tegen A B.V. dan wel de Raad van Commissarissen een civiele procedure heeft gestart. Hij had zich daarbij kunnen baseren op de stelling dat, ten gevolge van het onthouden van wezenlijke informatie hij zijn aandelen A B.V. tegen een te lage prijs heeft verkocht.
6.5.5.5. Naar 's Hofs oordeel was op 1 januari 1997 ter zake van verzelfstandiging dan wel splitsing door de Raad van Commissarissen nog geen besluit genomen en was het bod van C B.V. in opdracht van de Raad van Commissarissen afgewezen. De juiste maatstaf voor de waarde per 1 januari 1997 van de aandelen A B.V. vormt derhalve een waardebepaling uitgaande van de omstandigheid dat sprake is van een going-concern. Het Hof acht aannemelijk gemaakt dat de prijs die D voor zijn aandelen heeft bedongen is gebaseerd op deze going-concern-waarde per die datum.
6.5.6. Ter zake van de verklaringen van I in zijn brief van 11 april 2003 (bijlage bij de conclusie van repliek) respectievelijk de brief van 11 april 2000 gericht aan de Belastingdienst/ Grote ondernemingen P, overweegt het Hof het volgende. Het Hof kent te dezen meer gewicht toe aan de laatstvermelde brief. Aldaar is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"Omdat ik immers pas na 19 juni 1997 ben ingeschakeld (van deze datum is mijn eerste offerte) kan ik geen oordeel hebben over de status van de verhoudingen tussen D, Ab op 1 januari 1997."
Voorts sluit de tekst van zijn brief van 11 april 2003 geenszins uit dat hij belanghebbende op diens persoonlijk initiatief heeft bijgestaan en niet namens en in opdracht van de Raad van Commissarissen van de B N.V. handelde. Naar 's Hofs overtuiging laat deze uitleg zich het best verenigen met de uitdrukkelijke opdracht van de Raad van Commissarissen van 27 januari 1997 respectievelijk 12 maart 1997, zie onderdeel 3.5 hiervoor, om het contact met C B.V. te verbreken en verdere contacten af te weren.
6.5.7. De verklaring van Ac, namens C B.V., zoals verwoord in zijn brief van 8 april 2003 gericht aan belanghebbende, over het voortzetten van de onderhandelingen over de overname van Q vanaf het eerste bod in november 1996 ondanks de andersluidende opdracht van de Raad van Commissarissen aan D om zulks aan C B.V. te melden, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. De tekst "Na het eerste aanbod zijn wij beiden echter continue in gesprek gebleven over een mogelijke aandelentransactie.", kan naar 's Hofs oordeel bezwaarlijk anders worden geduid dan dat belanghebbende een rechtstreeks bilateraal contact met Ac heeft onderhouden, kennelijk buiten medeweten van de Raad van Commissarissen om. Het Hof wijst in dit verband op de brief van de Raad van Commissarissen van 13 november 1996, als vermeld in 3.4.
6.5.8. Belanghebbende heeft met hetgeen hij nog overigens of anderszins heeft aangevoerd, naar 's Hofs oordeel niet aannemelijk gemaakt dat de verkrijgingsprijs van het aandeel A B.V. op een hogere dan de door de Inspecteur verdedigde verkrijgingsprijs moet worden vastgesteld. Meer in het bijzonder hecht het Hof geen waarde aan het door Aa opgestelde rapport, nu dit rapport ver na de datum van 1 januari 1997 is opgesteld met de wetenschap van na die datum genomen belangrijke beslissingen inzake onder meer verkopen van deelnemingen respectievelijk aanzienlijke dividenduitkeringen.
6.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep ongegrond is.
7. Proceskosten en griffierecht
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
8. Beslissing
Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is vastgesteld op 2 november 2004 door mrs. Tijnagel, Van Walderveen en Engel, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Riel.
(Van Riel)
(Tijnagel)
Aangetekend aan
Partijen verzonden:
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
??
nummer BK-02/02389 blz. 14/1