Uitspraak
Uitspraak: 30 december 2004
Rolnummer: 04/682 KG
Rolnr. rechtbank: KG 04/250
HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
het rechtspersoonlijkheid bezitend openbaar lichaam
HET COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
gevestigd te Hilversum,
appellant,
hierna te noemen: het Commissariaat,
procureur: mr. H.C. Grootveld,
tegen
1. de maatschap ERNST & YOUNG REGISTERACCOUNTANTS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: Ernst & Young,
procureur: mr. W. Taekema.
Het geding
Bij exploot van 10 mei 2004 is het Commissariaat in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage d.d. 13 april 2004 gewezen tussen partijen. Bij met de dagvaarding in hoger beroep overeenstemmende conclusie van eis in hoger beroep heeft het Commissariaat drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Ernst & Young bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Partijen hebben ter zitting van dit hof van 15 november 2004 hun standpunten mondeling doen toelichten, het Commissariaat door mr. G.H.L. Weesing, en Ernst & Young door mr. F.C.M. van der Velden en mr. L de Kok, allen advocaat te Amsterdam, en allen aan de hand van in het dossier gevoegde pleitnotities. Het Commissariaat heeft bij die gelegenheid nog bij akte twee producties in het geding gebracht.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
de feiten, samenvatting geschil
1. Tegen de door de rechtbank gegeven weergave van de feiten is in hoger beroep niet opgekomen. Het hof gaat daarom bij de behandeling van de grieven uit van de juistheid daarvan.
2. Het geschil tussen partijen gaat, samengevat, om het volgende:
2.1 Het Commissariaat is op grond van artikel 134 Mediawet Pro belast met het toezicht op onder meer de regionale omroepinstellingen. De Stichting Regionale Omroep West (RTV West) is een regionale omroepinstelling.
2.2 Ernst & Young heeft vanaf het einde van de jaren tachtig van het bestuur van RTV West de doorlopende opdracht de jaarrekeningen van RTV West te controleren. Ernst & Young heeft ook de jaarrekeningen van RTV West over 2001 en 2002 gecontroleerd en goedgekeurd. Geïntimeerde sub 2, registeraccountant bij Ernst & Young, was feitelijk met die controle belast.
2.3 Naar aanleiding van in 2003 gebleken, ernstige, financiële problemen bij RTV West heeft het Commissariaat een nader onderzoek ingesteld en in dat kader heeft het aan Ernst & Young verzocht daarbij alle medewerking te verlenen, met name door inzage te geven in de bij Ernst & Young berustende, door haar bij haar onderzoek voor de controle over 2001 en 2002 aangelegde, zogenaamde controledossiers en om erin toe te stemmen dat daarvan kopieën worden gemaakt. Ernst & Young heeft geweigerd aan dat verzoek gevolg te geven.
3. Het Commissariaat heeft in kort geding voor de voorzieningenrechter gevorderd Ernst & Young te veroordelen om a) op straffe van verbeurte van een dwangsom aan hem of aan door hem aan te wijzen accountants die inzage en die toestemming te geven en b) aan hem alle medewerking te verlenen die het redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden aangaande zijn toezicht op RTV West.
Aan die vordering heeft het Commissariaat ten grondslag gelegd dat het een toezichthouder is in de zin van artikel 5:11 Awb Pro, dat Ernst & Young op grond van artikel 5:20 Awb Pro verplicht is alle medewerking te verlenen die het Commissariaat redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden, dat het daarom op grond van artikel 3:296 BW Pro afgifte kan vorderen, althans dat Ernst & Young door de gevraagde medewerking te weigeren in strijd handelt met zijn wettelijke plicht en daarom jegens het Commissariaat onrechtmatig.
uitspraak in eerste instantie
4. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen, samengevat, omdat in het onderhavige geschil onder "een ieder" die volgens artikel 5:20 Awb Pro verplicht is aan het Commissariaat medewerking te verlenen, moet worden verstaan een ieder op wie het Commissariaat toezicht houdt en dat daaronder niet valt de accountant die voor degene, op wie toezicht wordt gehouden, werkzaamheden verricht.
ontvankelijkheid
5. Ernst & Young heeft desgevraagd ter zitting van het hof uitdrukkelijk afstand gedaan van haar door de voorzieningenrechter verworpen verweer dat het Commissariaat in zijn vordering bij de civiele rechter niet-ontvankelijk is omdat dan de bestuursrechtelijke weg zou worden doorkruist. Ook het beroep op het ontbreken van spoedeisend belang heeft Ernst & Young in hoger beroep niet gehandhaafd. Het hof is met partijen van oordeel dat het Commissariaat ontvankelijk is in zijn vordering, omdat de Mediawet noch andere publiekrechtelijke regelingen aan het Commissariaat de mogelijkheid geven de hem op grond van artikel 5:20 Awb Pro of, specifieker, op grond van artikel 138 Mediawet Pro toekomende bevoegdheid om de medewerking van Ernst & Young met bestuursrechtelijke middelen af te dwingen en voorts omdat voldoende aannemelijk is dat het Commissariaat er - spoedeisend - belang bij heeft om zijn taak tot het houden van toezicht op RTV West te kunnen uitoefenen en met name op haar financiële beleid in de jaren 2001 en 2002.
grief 1, reikwijdte artikel 5:20 Abw Pro
6. In zijn eerste grief komt het Commissariaat op tegen de naar zijn mening te beperkte uitleg die de voorzieningenrechter heeft gegeven aan artikel 5:20, lid 1 Abw. De grief is gegrond. Zowel uit de woorden "een ieder" in die bepaling, als uit de samenhang met lid 2 van dat artikel, waarin een voorziening is opgenomen voor medewerking door personen die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift een geheimhoudingsplicht hebben, leidt het hof af dat de toezichthouder niet alleen degenen, op wie hij toezicht houdt tot medewerking kan verplichten, maar ook derden, die voor dat toezicht op een ander dan zichzelf, informatie kunnen verstrekken. Integendeel, uit de parlementaire geschiedenis bij hoofdstuk V van de Awb (over handhaving) volgt dat de wetgever gewenst heeft dat het toezicht "derdenwerking" heeft (PG Awb, III, pagina's 321 en 324). Een beperkte uitleg in de zin als de voorzieningenrechter heeft gegeven, zou naar het oordeel van het hof de door de wetgever gewenste bevoegdheid van toezichthouders om de informatie te bemachtigen die hij redelijkerwijs voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft te zeer beperken. Indien voor een behoorlijk toezicht noodzakelijk is of kan zijn dat informatie beschikbaar komt, die niet, of niet meer, bij degene op wie toezicht wordt gehouden aanwezig is, dient de toezichthouder die informatie ook bij een derde te kunnen verkrijgen. Het voorschrift dat medewerking alleen behoeft te worden gegeven indien de toezichthouder die bij de uitoefening van zijn bevoegdheden redelijkerwijs kan vorderen, biedt volgens het hof voldoende waarborg dat ook rekening wordt gehouden met het gerechtvaardigd belang dat een derde bij weigering van medewerking zou kunnen hebben.
noodzaak en redelijkheid van gevraagde medewerking
7.1 Het succes van de eerste grief brengt mee, dat de overige verweren van Ernst & Young aan de orde moeten komen. De voorzieningenrechter heeft één van die verweren verworpen in zijn ten overvloede gegeven oordeel. dat het niet zonder meer noodzakelijk is voor de toezichthoudende taak van het Commissariaat om de controledossiers van Ernst & Young in te zien, omdat het Commissariaat zich tot RTV West kan wenden om in het bezit van de administratie van RTV West te komen en dat daarom, zo begrijpt het hof, het Commissariaat redelijkerwijs niet de medewerking van Ernst & Young kan vorderen. Daartegen richt zich de tweede grief.
7.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de door het Commissariaat gevraagde gegevens niet zijn de financiële administratie van RTV West, maar de door Ernst & Young, onder verantwoordelijkheid van accountant [geïntimeerde sub 2], vervaardigde controledossiers. Die dossiers bevatten een risicoanalyse, een controleplan, een werkprogramma en de bevindingen van het systeem- en gegevensonderzoek (memorie van antwoord par. 3.9, pleitnota het Commissariaat in hoger beroep pagina 5).
Het Commissariaat heeft voor het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat deze dossiers en met name het daartoe behorende werkprogramma en de bevindingen informatie kunnen bevatten die niet in de administratie van RTV West zijn terug te vinden en voor het toezicht van het Commissariaat op RTV West van belang kunnen zijn, zoals bijvoorbeeld mogelijke bevindingen over besprekingen van medewerkers van Ernst & Young met functionarissen van RTV West. Aannemelijk is geworden (pleitnota van het Commissariaat in eerste instantie par. 2.2.4) dat de directie en andere sleutelfunctionarissen niet meer bij RTV West werkzaam zijn en dat daarom voor het Commissariaat mogelijkheden ontbreken om - anders dan aan de hand van door Ernst & Young opgemaakte controledossiers - de kwaliteit van de interne controle bij RTV West na te gaan en om alternatieve controlemogelijkheden te gebruiken, zoals gesprekken met indertijd verantwoordelijke functionarissen van RTV West.
Ernst & Young heeft onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de vordering tot medewerking een - gerechtvaardigd - belang van Ernst & Young zozeer zou schenden dat die vordering om die reden onredelijk zou zijn.
7.3 Het hof is van oordeel dat het Commissariaat de bevoegdheid heeft zich ervan te vergewissen of die opgevraagde controledossiers de gewenste en mogelijke informatie opleveren en dat hij zich niet behoeft neer te leggen bij de overigens niet toegelichte mededeling van Ernst & Young dat die dossiers geen nuttige informatie bevatten.
7.4 Het hof meent dat het doel van het verzoek van het Commissariaat om inzage in de dossiers te verkrijgen ook voldoende duidelijk naar voren is gebracht in de brieven van het Commissariaat aan Ernst & Young van 24 december 2003 en 5 februari 2004 en in de brief van Mazars Paardekooper en Hoffman aan Ernst & Young van 31 december 2003 (producties 8,9 en 12 bij conclusie van eis in eerste instantie) en dat ook op dat punt geen algemene rechtsbeginselen, beginselen van behoorlijk bestuur daaronder begrepen, zijn geschonden.
7.5 De vordering van het Commissariaat om inzage te krijgen in de controledossiers is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook niet in strijd met de bepalingen over toezicht op de naleving in de Awb, noch met algemene rechtsbeginselen, beginselen van behoorlijk bestuur daaronder begrepen. Ook grief II gaat op, evenals grief III, die op de andere grieven voorbouwt.
Slotsom
8. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd. Het hof zal de vordering sub a van het Commissariaat waartegen geen andere verweren dan die hierboven zijn besproken zijn aangevoerd, toewijzen, met dien verstande dat het de periode waarbinnen aan de veroordeling moet worden voldaan op de in zijn ogen redelijker duur stelt van twee weken na betekening van dit arrest en dat het de gevorderde boete maximaliseert tot € 500.000,--. De vordering sub b) wijst het hof af, omdat het de daarbij gevorderde veroordeling te vaag acht. Ernst & Young wordt als verliezende partij veroordeeld in de kosten van beide instanties.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Ernst & Young en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk om uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit arrest aan het Commissariaat of aan door het Commissariaat aangewezen accountants inzage te geven in de onder hen, in welke vorm ook, berustende, in de inleidende dagvaarding onder 6. en 12. genoemde controledossiers en toe te staan dat het Commissariaat daarvan kopieën maakt;
- bepaalt dat Ernst & Young en [geïntimeerde sub 2] een dwangsom verbeuren van € 5.000,-- voor iedere dag gedurende welke één van hen in verzuim is aan deze veroordeling te voldoen;
- bepaalt dat het totaal van de verbeurde dwangsommen niet meer zal belopen dan € 500.000,--;
- veroordeelt Ernst & Young in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van het Commissariaat vastgesteld op:
in eerste instantie: € 1104,78 (€ 324,78 aan verschotten en € 780,--aan salaris voor de procureur) en in hoger beroep op € 3.053,78 (€ 371,78 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris voor de procureur);
- verklaart deze uitspraak, voorzover het de gegeven veroordelingen met dwangsom betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Dupain, Vrij en De Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2004 in aanwezigheid van de griffier.