Uitspraak
Uitspraak: 10 december 2004
Rolnummer: 03/644 KA
Rolnummer rechtbank: 243321 \ 01-17731
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
de REPUBLIEK KENIA,
zetelende te Nairobi (Kenia),
appellante in principaal appèl,
geïntimeerde in incidenteel appèl,
hierna te noemen: Kenia,
procureur: mr. A.J. Sandberg,
tegen
[WERKNEMER],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appèl,
appellant in incidenteel appèl,
hierna te noemen: [werknemer],
procureur: mr. L. van Heijningen.
Het geding
Bij exploot van 22 april 2003 is Kenia in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 23 april 2002 en 21 januari 2003 door de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Kenia tien grieven opgeworpen, die door [werknemer] bij memorie van antwoord in het principale hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidentele appèl, houdende ook een vermeerdering van eis (met producties), zijn bestreden. Zijnerzijds wierp [werknemer] hierbij één grief op, die door Kenia bij memorie van antwoord in incidenteel appèl werd bestreden. Vervolgens nam [werknemer] een acteverzoek houdende rectificatie alsmede een antwoord-acte en Kenia een antwoordakte.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In het principaal appèl:
1. Het hof gaat uit van de feiten geformuleerd onder -in beide gevallen- het kopje “Feiten” in de vonnissen van 23 april 2002 en 21 januari 2003 nu die als zodanig in hoger beroep niet zijn bestreden.
2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.1 [werknemer], geboren op 1 april 1938, is sinds 6 september 1978 in Nederland. Door naturalisatie bij Koninklijk Besluit van 22 november 1989 heeft hij de Nederlandse nationaliteit. Voordien bezat hij de Filippijnse nationaliteit.
2.2 [werknemer] is op of omstreeks 25 juni 1988 als chauffeur in dienst getreden van Kenia op de voorwaarden vermeld in de aanstellingsbrief van 24 juni 1988 en in de “Terms and conditions of service for local staff”, verder TCS.
2.3 Bij brief van 22 november 2000 heeft Kenia als volgt aan [werknemer] bericht:
“RE: SUSPENSION
In view of the gross insubordination you displayed to H.E. the Ambassador on November 21, 2000, it has been decided that you be suspended from duty w.e.f. November 21, 2000, until further notice. The final decision regarding your case will be communicated to you in due course.”
2.4 Bij brief van 15 december 2000 heeft Kenia (onder meer) als volgt aan [werknemer] bericht:
“RE: INDISCIPLINE
(….)
After careful review of your case, the following has been decided:
1. You will resume duty on December 18, 2000.
2. You will be re-deployed from driving to general office duties. Due consideration has been taken regarding your state of health and age both of which militate against the rigors and discipline that is required of driving. Consequently, your new schedule of duty will be given to you on resumption of duty.
3. The 17 days (November 22 – December 15, 2000) served during your suspension will be deducted from your annual leave.
4. The above notwithstanding, this letter serves as a final warning to you.
Any future breach of discipline, misconduct or negligence of duty will
lead to your instant dismissal without further recourse.”
2.5 Bij brief van 18 december 2000 heeft [werknemer] als volgt aan Kenia gemeld:
“I had a meeting on Friday 15th December with the Counselor, Second Secretary (P) and Financial Attache in-charge of local staff.
I was told to report to work on Monday 18th December, 2000 to take up a cleaning job here at the Embassy. I wish therefore to request you to give me back my old job as a driver and not as a cleaner. This is because I am a professional driver and have been doing this kind of job for more than 40 years.
I hope you will put my request into consideration.”
2.6 Op voormelde brief van [werknemer] antwoordde Kenia bij brief van 18 december 2000 als volgt:
“ RE: INDISCIPLINE
Please refer to your letter of 18th December 2000 in which you requested to be assigned your old job.
Kindly note that you are either required to sign the Embassy ’s letter Ref.No.KEH/LS/7A/(98) of 15th December, 2000 or write a letter clearly indicating that you will not accept the cleaning duties assigned to you. Please also note that until such indication is received, you will be deemed to have absconded from duty w.e.f. 18th December, 2000.”
2.7 Bij brief van 2 januari 2001 berichtte Kenia (onder meer) als volgt aan [werknemer]:
“ RE: TERMINATION OF EMPLOYMENT
Reference is made to the Emabassy ’s letter (…) of December 18, 2000 addressed to you.
It has been noted that you have refused to respond to the above letter as required. In addition, since December 18, 2000, you have failed to report for duty as instructed vide the Emassy ’s letter of even reference dated December 15, 2000.
You prolonged absence from work without permission is therefore tantamount to abscondment. Consequently, the Embassy is hereby terminating your employment contract w.e.f. December 18, 2000 in accordance with the terms and conditions that hitherto governed your employment. (…).”
2.8 In eerste aanleg vorderde [werknemer] een verklaring voor recht dat het ontslag, respectievelijk de opzegging door de Ambassade, kennelijk onredelijk is alsmede veroordeling van Kenia tot betaling van een schadevergoeding aan hem van
€ 90.728,82 ( f 199.940,00). [werknemer] voerde daartoe, kort gezegd, aan dat de opzegging zonder opgave van redenen dan wel onder opgave van voorgewende of valse reden is gedaan, alsmede dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Kenia bij de opzegging.
2.9 Kenia riep bij incidentele conclusie de onbevoegdheid van de rechtbank in, stellende dat Kenia immuniteit van rechtsmacht toekomt.
2.9.1 Bij voormeld vonnis van 23 april 2002 wees de rechtbank de incidentele vordering van Kenia af en verwees zij de hoofdzaak naar de rol voor, kort gezegd, voortprocederen. De rechtbank overwoog daartoe, samengevat, dat (naar het hof begrijpt: niet) is voldaan aan de in het vonnis van de rechtbank
’s-Gravenhage van 4 februari 1998 (onder nummer 67 gepubliceerd in Jurisprudentie Arbeidsrecht van 19 maart 1998, aflevering 4) genoemde uitzonderingen op de regel dat een vreemde staat zich terzake van geschillen voortvloeiende uit een arbeidsovereenkomst in het gastland, niet op immuniteit kan beroepen.
2.10 In de hoofdzaak stelde Kenia zich op het standpunt dat Keniaans recht van toepassing is, dat het Keniaans recht het begrip “kennelijk onredelijk ontslag” niet kent, alsmede dat er ook naar Nederlands recht alle aanleiding bestond om [werknemer] op staande voet te ontslaan.
2.11 In het vonnis van 21 januari 2003 verklaarde de rechtbank voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en veroordeelde zij Kenia om in hoofdsom € 68.055,00 aan [werknemer] te voldoen.
3.1 Grief 1 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte het beroep op immuniteit verworpen heeft. Naar de mening van Kenia had [werknemer] ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst noch de Nederlandse nationaliteit noch permanent verblijf in Nederland.
3.2 Tussen partijen staat weliswaar vast dat [werknemer] ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst de Nederlandse nationaliteit (nog) niet had, doch zulks baat Kenia niet. Ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, 27 juni 1988, beschikte [werknemer] over een (voorlopige) verblijfsvergunning, afgegeven op 23 oktober 1986, zodat hij toen legaal in Nederland verbleef, en was hij reeds bijna tien jaar, immers sinds 6 september 1978, in Nederland. Voorts was [werknemer] van 1981 tot 1986 in dienst bij een Nederlands bedrijf en vanaf 1986 bij de Filipijnse ambassade in Nederland. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat [werknemer] op 27 juni 1988 niet reeds duurzaam in Nederland verbleven had. Gesteld noch gebleken is, dat [werknemer] rond 27 juni 1988 de intentie had de duurzaamheid van zijn verblijf in Nederland op te heffen. Integendeel, vaststaat immers ook dat hij na het aangaan van de arbeidsovereenkomst in Nederland is gebleven en ook kort nadien door naturalisatie de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen. Dit een en ander impliceert dat [werknemer] bij het aangaan van de overeenkomst zodanig duurzaam in Nederland verbleef, dat zijn verblijf destijds als permanent dient te worden gequalificeerd. Derhalve is niet voldaan aan de beide voorwaarden, te weten dat [werknemer] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst noch de Nederlandse nationaliteit had noch permanent in Nederland verbleef, waaronder sprake is van een uitzondering op de regel uit het internationale gewoonterecht dat een vreemde staat zich terzake van geschillen voortvloeiende uit arbeidsovereenkomsten niet op immuniteit kan beroepen. Hetgeen Kenia heeft aangevoerd doet hieraan niet af. Dit betekent dat, wat er ook zij van de terzake door de rechtbank gebezigde argumentatie, de rechtbank het beroep op immuniteit terecht heeft verworpen. De grief faalt.
4.1 Grief 2 luidt: “Ten onrechte overweegt de Kantonrechter in r.o. 4 van het vonnis van 21 januari 2003 dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht.” Met betrekking tot deze grief overweegt het hof als volgt.
4.2 Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat Kenia zich terecht op het standpunt stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de in de defintie van “local staff” in de TCS voorkomende frase “on local terms” de betekenis heeft van “op de ter plaatse geldende voorwaarden”, met andere woorden de “in Nederland geldende wetgeving" en ten onrechte heeft geconcludeerd dat partijen daarmee een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht. Nu Kenia niet gegriefd heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 8 van de TCS, dat onder meer inhoudt dat op de arbeidsovereenkomst Keniaans recht toepasselijk is, op de rechtsverhouding van partijen niet van toepassing is, dient er, onder voormelde veronderstelling en gelet op de inhoud van de aanstellingsbrief en van de overige bepalingen in de TCS, van te worden uitgegaan dat partijen geen rechtskeuze hebben gedaan. Doch ook dan is op de onderhavige arbeidsovereenkomst Nederlands recht, waaronder ook titel 10 van Boek 7 BW, op grond van het EVO-verdrag van toepassing nu [werknemer] ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst zijn arbeid, het verrichten van chauffeurswerkzaamheden ten behoeve van de te ’s-Gravenhage gevestigde ambassade van Kenia, in Nederland verrichtte. Dat [werknemer] ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst (nog) niet de Nederlandse nationaliteit had dan wel dat de werkgeefster (de ambassade van) een buitenlandse mogendheid is, leidt niet tot een ander oordeel. De grief kan Kenia derhalve niet baten, zodat op de onderhavige arbeidsovereenkomst Nederlands recht toepasselijk is.
5.1 Grief 3 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat van [werknemer] niet gevergd behoefde te worden dat hij zich na de schorsing van 22 november 2000 akkoord zou verklaren met het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden.
5.2 Kenia beroept zich ter onderbouwing van haar stelling, dat zij [werknemer] kon verplichten de opgedragen schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren, onder meer op de TCS, waarin, onder meer en voorzover hier van belang, het volgende bepaald is: “Members of the Local Staff may, however, be required to be on duty at times outside the official working hours/days and will work in any section of the Mission as it may be deemed necessary.”
5.2.1 Dit beroep baat Kenia niet, reeds omdat zij op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd heeft dat het (na de schorsing) verrichten van schoonmaakwerkzaamheden door [werknemer] “deemed necessary” was. Het hof tekent hierbij nog aan, dat, nu voormelde bepaling onder het hoofdje ‘TERMS OF SERVICE’ in de TCS is opgenomen -en niet onder het hoofdje ‘DISCIPLINE’-, deze bepaling kennelijk op de organisatie van de werkzaamheden op ambassade ziet en niet op (de mogelijkheid of bevoegdheid tot) het treffen van een disiciplinaire maatregel.
5.3 Daarbij komt voorts nog dat van [werknemer], gelet op de eisen van goed werknemerschap, weliswaar gevergd had kunnen worden dat hij (tijdelijk) andere werkzaamheden dan die welke aan zijn aanstelling als chauffeur verbonden waren, zou verrichten wanneer zulks voor de gang van zaken op de ambassade noodzakelijk zou zijn geweest, doch een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (waar de wijziging van de functie van chauffeur in die van het verrichten van “general office duties” (zoals schoonmaakwerkzaamheden) in casu op neerkomt) behoefde [werknemer] niet te aanvaarden. Ook deze grief strandt derhalve.
6.1 De grieven 4 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling en strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat het aan [werknemer] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
6.2.1 [werknemer] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat het hem op 2 januari 2001 gegeven ontslag op staande voet (met terugwerkende kracht tot 18 december 2000) kennelijk onredelijk is omdat dit ontslag werd gegeven zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden en voorts omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de ambassade bij de opzegging. De door Kenia gegeven reden voor het ontslag is, blijkens de hiervoor in rechtsoverweging 2.7 geciteerde brief van 2 januari 2001, dat [werknemer] sinds 18 december 2000 zonder toestemming niet gewerkt heeft. In voormelde brief wordt verwezen naar eerdere correspondentie van Kenia aan [werknemer] daarop neerkomend, dat [werknemer] zich op 21 november 2000 schuldig heeft gemaakt aan “gross insubordination” dan wel “indiscipline”, door het hof verder zowel tezamen als afzonderlijk aangeduid als “indisciplinair gedrag”, en dat dit indisciplinaire gedrag de aanleiding was om zijn taak te wijzigen. Met betrekking tot de door Kenia gestelde aanleiding om het takenpakker van [werknemer] te wijzigen overweegt het hof als volgt. Gelet op het feit dat in de opgave dat [werknemer] zich op 21 november 2000 aan indisciplinair gedrag heeft schuldig gemaakt, geen concreet verwijt aan [werknemer] valt te lezen, rust op Kenia de stelplicht, en bij betwisting door [werknemer] ook de bewijslast, van (concrete) feiten waaruit kan worden afgeleid dat op 21 november 2000 sprake is geweest van “indisciplinair gedrag” van [werknemer]. Kenia heeft met betrekking tot het indisciplinair gedrag op 21 november 2000 ten processe aangevoerd dat [werknemer] op die dag, in plaats van de ambassadeur op te halen toen deze op het gemeentehuis klaar was, in de auto bleef zitten, zodat de ambassadeur door de regen naar de auto moest lopen en zelf bij het instappen het portier moest openen, alsmede dat [werknemer], op weg naar de volgende afspraak van de ambassadeur, de Klimaatconferentie in het Congresgebouw, opmerkingen maakte met de strekking dat de ambassadeur niet zo druk moest doen, dat hij nog maar net hier was en dat hij nog een lange weg te gaan had. [werknemer] heeft deze door Kenia gegeven beschrijvingen gemotiveerd en gedetailleerd betwist, zodat de door Kenia gegeven concretisering(en) van het door haar genoemde indisciplinair gedrag niet zijn komen vast te staan. Nu de opgave dat [werknemer] zich op 21 november 2000 aan indisciplinair gedrag heeft schuldig gemaakt niet als opgave van een reden, doch (slechts) als een evaluatieve kwalificatie van gedrag, de gegrondheid van welke kwalificatie slechts (mede) aan de hand van een concrete beschrijving van het te evalueren gedrag beoordeeld kan worden, dient het er, gelet op het vorenoverwogene, in de omstandigheden van dit geval voor gehouden te worden dat de beslissing tot het wijzigen van het takenpakket van [werknemer] zonder (deugdelijke) reden of aanleiding genomen is. Zoals het hof reeds in rechtsoverweging 5.3 heeft overwogen behoefde [werknemer] een eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden als de onderhavige niet te aanvaarden. Het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, en mede gelet op het feit dat [werknemer] verzocht heeft (en bereid was) zijn taak als chauffeur te (kunnen) blijven verrichten, dient het ervoor gehouden te worden dat het ontslag zonder opgave van redenen, dan wel onder opgave van een valse reden, is geschied.
6.2.2 Het hof merkt voorts nog op dat, zelfs indien geoordeeld zou worden dat de door Kenia gedane opgave als een opgave met reden gekwalificeerd zou worden, zulks Kenia niet zou kunnen baten, nu [werknemer] zich ook terecht op het standpunt -dat, hoewel dit door [werknemer] als zelfstandige grondslag, náást de grondslag dat sprake is van een opzegging zonder opgave van redenen, voor zijn vorderingen is aangevoerd, desalniettemin door de rechtbank niet is besproken- heeft gesteld dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Kenia bij de opzegging. Het hof gaat hierbij uit van hetgeen met betrekking tot de door Kenia gedane opgave is komen vast te staan, verwijst voorts naar de, hierna bij de behandeling van de nog resterende grieven te bespreken, omstandigheden aan de zijde van [werknemer] en tekent aan dat met betrekking tot het belang dat Kenia bij de opzegging heeft, geen concrete omstandigheden zijn komen vast te staan.
6.3 Zowel hetgeen hiervoor onder 6.2.1 als hetgeen onder 6.2.2 is overwogen impliceert dat de rechtbank, wat er ook zij van de materiëel- en procesrechtelijke merites van de door haar gebezigde argumentatie, terecht heeft geoordeeld dat het aan [werknemer] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt. Het door Kenia aangevoerde doet hieraan niet af. Ook de hier aan de orde zijnde grieven zijn derhalve vergeefs voorgedragen.
7.1 De grieven 8, 9 en 10 lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling en stellen, kort gezegd, de hoogte van de door de rechtbank aan [werknemer] toegekende schadevergoeding aan de orde. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
7.2 Vaststaat dat [werknemer] ten tijde van het hem gegeven ontslag reeds meer dan twaalf jaar in dienst van Kenia was, dat hij ook in de daaraan voorafgaande tien jaren (nagenoeg) ononderbroken heeft gewerkt, dat hij bij het ontslag door Kenia 62 jaar oud was, dat hij een echtgenote heeft die, in elk geval toen, geen zelfstandige inkomensten had, dat hij twee kinderen heeft die toen tien, respectievelijk elf jaar waren alsmede dat Kenia bij het ontslag geen voorziening voor [werknemer] heeft getroffen. Gelet op zijn leeftijd ten tijde van het ontslag kan er naar het oordeel van het hof worden uitgegaan dat er voor [werknemer] nagenoeg geen enkel vooruitzicht op het verkrijgen van ander werk bestond. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Kenia dat [werknemer] werk zou hebben gevonden bij de Egyptische ambassade, nu zulks door [werknemer], afgezien van de erkenning dat hij incidenteel enkele uren kan invallen, gemotiveerd is betwist. Het hof gaat voorts voorbij aan de stelling van Kenia dat [werknemer] (daadwerkelijk) een WW-uitkering genoten heeft. Gelet op het feit dat het door Kenia aan [werknemer] gegeven ontslag een ontslag op staande voet was, heeft Kenia daartoe onvoldoende feitelijke adstructie gegeven. [werknemer] heeft een en ander bovendien gemotiveerd en gedocumenteerd betwist. Aan Kenia kan worden toegegeven dat [werknemer] in beginsel alsnog -gelet op bovenvermeld oordeel van het hof- mogelijk aanspraak op een WW-uitkering zou kunnen maken, hetgeen een omstandigheid is die van belang is voor de bepaling van de inkomensschade van [werknemer]. Voorts is van belang dat (in het onderhavige principale appèl) gesteld noch gebleken is dat voor [werknemer] een pensioenvoorziening is getroffen (en in het ingetrokken incidentele appèl door Kenia niet betwist is dat er geen pensioenvoorziening voor [werknemer] is getroffen), zodat er mee rekening moet worden gehouden dat [werknemer], zoals hij heeft gesteld, niet met het bereiken van de 65-jarige leeftijd met werken zou zijn gestopt.
7.3 Het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, houdt, gelet op de hoogte van het maandloon ten tijde van het ontslag, in dat de inkomensschade, zoals die ten tijde van het ontslag redelijkerwijs te voorzien was, op (afgerond) € 45.000,00 is te stellen. Dit bedrag komt dan ook voor toewijzing in aanmerking. De onderhavige grieven slagen in zoverre. Voor het overige doet hegeen Kenia heeft aangevoerd aan het vorenoverwogene niet af.
8. De slotsom in het principaal appèl is dat de grieven 1 tot en met 7 stranden en dat de overige grieven in zoverre doel treffen dat het het bedrag van de schadevergoeding op € 45.000,00 dient te worden gesteld, zodat het vonnis van 21 januari 2003 dient te worden vernietigd als na te melden. Het vonnis van 23 april 2002 komt voor bekrachtiging in aanmerking. Kenia heeft als grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
In het incidenteel appèl:
9. [werknemer] heeft verklaard zijn incidentele hoger beroep in te trekken. Kenia heeft met die intrekking ingestemd onder de voorwaarde dat [werknemer] in de kosten wordt veroordeeld. Zulks betekent dat in dit appèl slechts over de kosten daarvan behoeft te worden geoordeeld. Deze komen ten laste van [werknemer], nu hij Kenia nodeloos kosten heeft doen maken.
Beslissing
Het hof:
In het principaal appèl:
-bekrachtigt het vonnis van 23 april 2002 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen;
-vernietigt het vonnis van 21 januari 2003 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen, doch uitsluitend voorzover Kenia daarin is veroordeeld om aan [werknemer] te betalen de somma van € 68.055,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening,
en inzoverre opnieuw rechtdoende:
-veroordeelt Kenia om aan [werknemer] € 45.000,00 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 april 2001 tot de dag der algehele voldoening;
-verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
-bekrachtigt het vonnis van 21 januari 2003 voor het overige;
-veroordeelt Kenia in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] bepaald op € 205,00 (waarvan € 153,75 in debet gesteld) voor griffierecht en op € 1.406,00 voor salaris van de procureur, op de voet van art. 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;
In het incidenteel appèl:
-veroordeelt [werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kenia bepaald op € 703,00 voor salaris van de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, De Wild en Van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2004 in aanwezigheid van de griffier.