Uitspraak
Uitspraak: 4 januari 2005
Rolnummer: 03/608
Rolnr. rechtbank: 01/620
HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: de Bank,
procureur: mr. W. Taekema,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Leiderdorp,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. H.J.A. Knijff.
1. Het geding
Bij exploot van 28 maart 2003 is de Bank in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Middelburg tussen partijen gewezen vonnis van 19 februari 2003.
Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Bank vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities, de Bank door mr. M. Kolkman, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
2. Beoordeling van het hoger beroep
2.1 Het gaat in deze zaak over het volgende.
a. Tussen partijen bestond een rekening-courantovereenkomst waarbij de Bank aan [geïntimeerde] (geboren op [datum]) een bankpas en een pincode heeft verstrekt. Op die overeenkomst zijn van toepassing de Voorwaarden Gebruik Geld- en Betaalautomaten van de Nederlandse Vereniging van Banken (december 1997) (verder: "VgGB").
b. [geïntimeerde] heeft op 4 november 2000 omstreeks 19:06 uur gebruik gemaakt van een kaartjesautomaat in de hal van het NS-station Leiden Centraal teneinde met gebruik van haar bankpas een treinkaartje te kopen. Er stonden toen - in elk geval naar het idee van [geïntimeerde] - meerdere mensen achter haar te wachten. [geïntimeerde] heeft aanvankelijk zelf de automaat bediend en haar bankpas ingevoerd. De automaat accepteerde die transactie niet. Op dat moment dook een [geïntimeerde] onbekende man op die haar zijn hulp aanbood. Deze man toetste iets op de kaartjesautomaat in waarna hij opzij stapte naar een plaats van waar hij niet kon meekijken bij het intoetsen door [geïntimeerde] van haar pincode, hetgeen [geïntimeerde] vervolgens deed. Op dat moment zei de eerder aangeduide man: "Mevrouw , U heeft een tientje laten vallen." [geïntimeerde] zag op de vloer een biljet van tien gulden liggen. Zij bukte zich en heeft het biljet opgeraapt. Toen zij overeind was gekomen zag zij dat een bankpas weer uit de automaat was gekomen, zij heeft die pas - aannemende dat het haar pas was - uit het apparaat genomen en in haar portemonnee gestopt. Ook heeft zij het gewenste treinkaartje uit de automaat gepakt.
c. Later op die dag heeft [geïntimeerde] het voorval aan haar dochter verteld. Die dochter zei haar dat het een truc was om een pinpas te stelen. [geïntimeerde] heeft toen op aanraden van haar dochter meteen gekeken of haar pasje nog in haar portemonnee zat. Dat geschiedde in een autobus bij slecht licht; [geïntimeerde] heeft daarvoor haar bril niet opgezet. Zij zag een pasje in haar portemonnee zitten dat leek op haar pasje, en dacht dat het haar pasje was. Het pasje heeft zij toen niet uit haar portemonnee gehaald en zij heeft toen niet de tekst op de pas (naam rekeninghouder e.d.) gelezen.
d. Met gebruik van de bankpas van [geïntimeerde] hebben een of meer daartoe onbevoegde personen bedragen opgenomen en betalingen gedaan voor een totaal bedrag van ƒ 19.245,95, zulks in de periode van 4 november 2000 19:10 uur tot en met 7 november 13:33 uur. Het gaat daarbij om 33 boekingen van maximaal ƒ 1.000,- , waarvan enkele met een tijdsaanduiding van omstreeks 24:00/00:00 uur.
e. Na een melding door een vestiging van de Grenswisselkantoren (GWK) aan de Bank van een verdachte beoogde transactie waarbij de bankpas van [geïntimeerde] bij die vestiging was achtergelaten, heeft de Bank op 7 november 2000 contact opgenomen met [geïntimeerde]. Toen bleek dat de bankpas in de portemonnee van [geïntimeerde] een pas van andere rekeninghouders van de Bank was. [geïntimeerde] had op dat moment nog geen bankafschriften ontvangen waarop onbevoegd uitgevoerde transacties waren vermeld.
f. [geïntimeerde] heeft op dezelfde dag, 7 november 2000, bij de politie te Leiderdorp aangifte gedaan van diefstal van haar pinpas en de daarbij behorende pincode en van het valselijk gebruik van die pas. Mede deze aangifte heeft geleid tot veroordeling van meerdere daders.
g. De Bank heeft van de onbevoegd van de rekening van [geïntimeerde] afgeboekte bedragen ƒ 4.256,55 aan [geïntimeerde] vergoed, zijnde het totaalbedrag van de op 4 november 2000 van haar rekening afgeschreven bedragen. De Bank heeft dat naar haar zeggen onverplicht en coulancehalve gedaan.
h. [geïntimeerde] wist destijds niet van de omschreven "tienjestruc". Die truc - nader omschreven in door partijen in het geding gebrachte krantenartikelen - was destijds ook niet algemeen bekend. Veel mensen zijn slachtoffer van de truc geworden.
Bij de vaststelling van deze feiten heeft het hof mede in aanmerking genomen hetgeen [geïntimeerde] ter gelegenheid van de pleidooien heeft toegelicht, voorzover dat niet (gemotiveerd) door de Bank is betwist. Zulks betreft onder meer: (b) de plaats waar de "behulpzame" man stond toen [geïntimeerde] haar pincode intoetste; (c) de wijze waarop [geïntimeerde] heeft gecontroleerd of de bankpas zich in haar portemonnee bevond, en (h) de onbekendheid destijds van de tientjestruc.
2.2 Voor de vordering van [geïntimeerde] het verweer van Bank en de wederzijds in de eerste instantie aangevoerde argumenten wordt verwezen naar het bestreden vonnis.
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen.
2.3 De Bank heeft in hoger beroep de volgende grieven aangevoerd:
1. De rechtbank heeft in r.o. 2.4 ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] op 4 november 2004 heeft gezien dat het pasje nog in haar portemonnee zat (grief 1 sub a).
Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.7 overwogen dat [geïntimeerde] niet eerder dan de melding van de Bank op 7 november 2000 had behoren te constateren dat zij haar (eigen) bankpas niet meer had. [geïntimeerde] had na de waarschuwing van haar dochter moeten controleren of de bankpas in haar portemonnee haar eigen pas was. Door dat na te laten is [geïntimeerde] ingevolge artikel 6.2.c.2 VgGB zelf aansprakelijkheid voor de gevolgen van onbevoegd gebruik van de bankpas/pincode tussen 4 en 7 november 2000. Bovendien heeft [geïntimeerde] aldus in strijd gehandeld met de uit artikel 3.1 VgGB voortvloeiende zorgplicht. De Bank komt in dit verband een beroep toe op artikel 6.2.d VgGB (grief 1 sub b).
2. Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o 4.3 het beroep van de Bank op artikel 6.2.d VgGB verworpen. Er is sprake van grove schuld, althans grove nalatigheid aan de zijde van [geïntimeerde]; zij heeft haar zorgplicht als bedoeld in artikel 3.1 VgGB in ernstige mate geschonden. Dit betreft drie aspecten:
(1) het niet voorkomen dat de behulpzame man of een handlanger van die
man kennis heeft kunnen nemen van de pincode;
(2) het uit het oog verliezen van de bankpas om het tientje op te rapen;
(3) het reeds genoemde in onvoldoende mate controleren of de eigen
bankpas nog in de portemonnee zat.
In de drukte van het station en de daarmee gepaard gaande risico's had [geïntimeerde] extra zorgvuldig moeten zijn.
De Bank beroept zich hierbij onder meer op uitspraken van de geschillencommissie bankzaken.
3. Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.4 overwogen dat artikel 3.2 VgGB - en daarmee artikel 6.2.c.3 - niet ziet op het zogenoemde afkijkrisico.
4. Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.5 overwogen dat [geïntimeerde] de normale zorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd bij het intoetsen van haar pincode.
5. Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.6 het standpunt van de Bank verworpen dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door het "oogcontact" met de bankpas in de automaat een kort moment te verliezen. De Bank komt in dezen een beroep toe op artikel 6.2.d VgGB en niet op het door de rechtbank genoemde artikel 6.2.c.3 van de voorwaarden.
2.4 [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
2.5 Onderdeel 6 van de genoemde toepasselijke Voorwaarden Gebruik Geld- en Betaalautomaten van de Nederlandse Vereniging van Banken (VgGB) regelt voor wiens risico - de bank en/of haar cliënt - onbevoegd gebruik van een bankpas en pincode komt.
De desbetreffende bepalingen komen - voorzover in deze zaak van belang - op het volgende neer:
1. De cliënt dient diefstal van een bankpas onverwijld na ontdekking daarvan bij de bank te melden. (artikel 6.2.a)
2. Tot die melding komen - behoudens in de hierna onder 3. aangeduide gevallen - de gevolgen van het onbevoegd gebruik van de bankpas tot een bedrag van ƒ 350,- voor rekening van de cliënt en voor het overige voor rekening van de bank. (artikel 6.2.b)
3. In afwijking van hetgeen hiervoor onder 2. staat vermeld is het risico voor de cliënt niet beperkt tot ƒ 350,-:
a. ingeval de bank kan aantonen dat de cliënt niet onmiddellijk na het constateren van diefstal of de mogelijkheid van onbevoegd gebruik van de bankpas daarvan melding heeft gemaakt (artikel 6.2.c.2);
b. ingeval de bank kan aantonen dat de onbevoegde transacties hebben kunnen plaatsvinden doordat de cliënt zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 3.2 van de voorwaarden niet heeft nageleefd (artikel 6.2.c.3); genoemd artikel 3.2 bepaalt dat cliënt ten aanzien van de hem toegekende pincode verplicht is geheimhouding te betrachten ten opzichte van een ieder;
c. ingeval van opzet, grove schuld of grove nalatigheid aan de zijde van de cliënt (artikel 6.2.d); in welk verband in elk geval betekenis toekomt aan:
i. artikel 3.1: cliënt dient met de bankpas en pincode zorgvuldig om te gaan; in de toelichting op die bepaling staat onder meer: "Wanneer u de pincode intoetst, kunt u eventueel afkijken door derden verhinderen door afscherming met uw hand of lichaam."
ii. het reeds genoemde artikel 3.2;
iii. artikel 3.3: indien cliënt weet of vermoedt dat zijn pincode aan derden bekend is, is hij verplicht dit onverwijld aan de bank mede te delen.
2.6 Grief 1 sub a faalt omdat de rechtbank met "het pasje" in de door de Bank gewraakte passage - reeds blijkens de daarop volgende zin in het vonnis - niet heeft bedoeld dat het daadwerkelijk om de eigen bankpas van [geïntimeerde] ging maar om een andere bankpas, welk laatste [geïntimeerde] eerst op 7 november 2000 is gebleken.
2.7 Grief 1 sub b houdt mede in dat de Bank een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 6.2.c.2 VgGB. Dat is blijkens de bewoordingen van het artikel - voorzover voor deze zaak van belang - slechts het geval indien de bank kan aantonen dat de cliënt niet onmiddellijk na het constateren van diefstal van de bankpas of van de mogelijkheid van onbevoegd gebruik van die pas, op de aangeduide wijze (aan de bank) heeft gemeld.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de Bank in dezen geen beroep op die bepaling toekomt, omdat de blijkens de bewoordingen daarvan vereiste constatering door de cliënt van de diefstal van de bankpas of van de mogelijkheid van onbevoegd gebruik van die pas, iets anders is dan het door de Bank gehanteerde criterium inhoudende dat de cliënt bij het betrachten van de vereiste zorgvuldigheid heeft kunnen constateren dat bijvoorbeeld de bankpas niet meer in zijn bezit was. Vast staat dat [geïntimeerde] het verlies van de bankpas eerst heeft geconstateerd nadat de Bank haar daarover had opgebeld.
Het voorafgaande leidt niet tot een onaanvaardbare uitkomst, aangezien de Bank aan artikel 6.2.d VgGB bescherming ontleent ingeval bijvoorbeeld een cliënt als gevolg van grove nalatigheid te laat de diefstal van diens bankkaart constateert.
2.8 De derde grief gaat er ten onrechte vanuit dat de uit artikel 3.2 VgGB voortvloeiende verplichting voor de cliënt om de hem toegekende pincode voor een ieder geheim te houden, wordt geschonden indien de cliënt het afkijkrisico (zoals dat ook in de voorwaarden wordt genoemd) bij het intoetsen van de pincode onvoldoende heeft beperkt.
De voorbeelden van schending van de geheimhoudingsplicht die in de toelichting op artikel 3.2 worden genoemd betreffen immers - zoals de rechtbank heeft overwogen - andere gevallen, terwijl het afkijkrisico in de toelichting op artikel 3.1 wordt genoemd. In de bewoordingen van artikel 3.2 VgGB is onvoldoende steun te vinden voor de opvatting van de Bank dat - ondanks hetgeen in de toelichting op de onderhavige bepalingen staat - het artikel tevens het afkijkrisico tot onderwerp heeft.
Ook deze uitleg leidt niet tot een onaanvaardbare uitkomst aangezien de banken aan artikel 6.2.d VgGB bescherming ontlenen ingeval een cliënt in grove zin nalatig is bij het beperken van het genoemde afkijkrisico.
De grief faalt derhalve.
2.9 De overige grieven betreffen de vraag of [geïntimeerde] grove schuld of grove nalatigheid in de zin van genoemd artikel 6.2.d kan worden verweten. De Bank neemt daarbij het standpunt in dat [geïntimeerde] in grove zin nalatig is geweest omdat:
(1) zij had moeten voorkomen dat de behulpzame man of een handlanger van die man kennis heeft kunnen nemen van haar pincode;
(2) zij haar bankpas tijdens het gebruik van de kaartjesautomaat niet uit het oog had mogen verliezen, wat zij wel heeft gedaan om het tientje op te rapen;
(3) zij later op de bewuste dag niet had mogen volstaan met de controle of er nog een bankpas lijkend op de hare in haar portemonnee zat, maar had moeten kijken of het daadwerkelijk haar eigen pas was.
Het hof overweegt daarover - de onder 2.1 weergegeven vaststaande feiten in aanmerking nemende - als volgt.
ad (1) en (2):
2.10 De onderhavige tientjestruc houdt in dat tenminste twee personen in een welbewuste opzet daartoe gebruik maken van de reacties die in de regel ook zorgvuldig handelende mensen hebben. De daders weten aldus te bewerkstelligen dat een van hen zicht op het intoetsen van de pincode verkrijgt, het slachtoffer op het cruciale moment de bankpas althans de gleuf waar die bankpas is ingevoerd uit het oog verliest en een (andere) dader heel snel de bankpas van het slachtoffer door een soortgelijke doch andere pas verwisselt. Alles op een dusdanige wijze dat noch het slachtoffer noch mensen uit het publiek - zoals zij die in de rij voor de automaat staan - de diefstal en het afkijken van de pincode opmerken of zich van enig concreet gevaar bewust worden.
In deze situatie kan [geïntimeerde] - ondanks de door de Bank genoemde drukte op het station - geen grove nalatigheid of grove schuld worden verweten, te meer niet nu vast staat dat [geïntimeerde] niet van de tientjestruc op de hoogte was of in redelijkheid - bijvoorbeeld vanwege waarschuwingen van de Bank - op de hoogte had moeten zijn.
Het moge zo zijn dat een cliënt van een bank die zich niet van het concrete gevaar bewust is, door (zeer) zorgvuldig bij een transactie als de onderhavige te werk te gaan kan voorkomen slachtoffer van deze truc te worden, bijvoorbeeld door bij het intoetsen van de pincode het toetsenbord zodanig naar alle kanten af te schermen dat kwaadwillenden elke kans op afkijken wordt ontnomen, of door van de hele transactie af te zien zolang er mensen dicht in de buurt zijn of door het vermeend verloren tientje in het geheel niet of eerst op en later moment op te pakken, doch zulks impliceert niet dat van een cliënt die een en ander nalaat het verwijt van grove schuld of grove nalatigheid treft.
ad (3):
2.11 De reactie van haar dochter later op de dag maakte [geïntimeerde] alsnog bewust van de mogelijkheid dat haar bankpas bij de kaartjesautomaat kon zijn gestolen. De vraag is of zij zich toen ook had moeten realiseren dat haar pas kon zijn omgewisseld door een soortgelijke pas als de hare maar op naam van een andere cliënt van de Bank, en dat haar grove nalatigheid kan worden verweten dat zij zich dat niet heeft gerealiseerd en de bankpas in haar portemonnee (daarom) niet nauwkeuriger heeft bekeken.
Het hof beantwoordt die vraag, net als de rechtbank, ontkennend, waarbij naast hetgeen onder 2.10 is vermeld, het volgende wordt overwogen.
Gesteld noch gebleken is dat de dochter [geïntimeerde] wel over de tientjestruc heeft geïnformeerd of zij [geïntimeerde] er los daarvan op heeft gewezen dat de bankpas kon zijn verwisseld. Dat [geïntimeerde] geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat haar bankpas in de korte tijd die zij nodig had om het tientje op te pakken was verwisseld door een bankpas als de hare, zonder dat zij dat had gemerkt, hoewel zij vlak bij de automaat was gebleven, getuigt niet van grove nalatigheid. Ook daaraan doet niet af dat zij achteraf gezien wel met die mogelijkheid rekening had kúnnen houden en het voor haar vervolgens een kleine moeite was geweest om de bankpas die in haar portemonnee zat aan een nader onderzoek te onderwerpen.
2.12 De conclusie is dat de grieven falen en het vonnis dient te worden bekrachtigd. De Bank zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de Bank in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 328,- aan verschotten en € 1.896,- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Simonis, De Planque en Van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 januari 2005 in aanwezigheid van de griffier.