ECLI:NL:GHSGR:2005:AT1762 - Gerechtshof 's-Gravenhage - Abstracte preventieve toetsing onredelijk bezwarende bedi...

Uitspraak

Uitspraak: 22 maart 2005

Rolnummer: 03/1463

HET GERECHTSHOF ’S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid HCC,

gevestigd te Utrecht,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

hierna te noemen: HCC,

procureur: mr. J.P. van Ginkel,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELL COMPUTER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

hierna te noemen: Dell,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het geding

Bij exploot van 9 oktober 2003 heeft HCC Dell op de voet van de artikelen 6:240 en 6:241 BW voor dit hof gedagvaard en vervolgens bij conclusie van eis – kort gezegd – in de hoofdzaak gevorderd, bij uitspraak uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht te verklaren dat de in de dagvaarding aangehaalde bedingen (artikelen 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20 en 21) in de door Dell gehanteerde Algemene (verkoop) Voorwaarden als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt.

b. Dell te verbieden binnen 2 dagen na betekening van het arrest van deze bedingen gebruik te maken;

c. Dell te veroordelen binnen de onder b. genoemde termijn het arrest in de bekende landelijke dagbladen te publiceren;

een en ander onder verbeurte van dwangsommen per dag dat Dell nalaat aan het onder b. en c. gevorderde te voldoen, alsmede met veroordeling van Dell in de kosten.

Dell heeft de vordering bij conclusie van antwoord met producties betwist.

Hierna heeft HCC op 15 januari 2004 een akte met producties genomen, waarop door Dell bij akte van 12 februari 2004 is gereageerd.

Bij incidentele memorie van 1 april 2004 heeft Dell een vordering voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro ingesteld en kort gezegd een verklaring voor recht gevraagd dat de bepaling in artikel 4 van Pro de door Dell gehanteerde algemene voorwaarden waarin de consument wordt verplicht om 100% bij vooruitbetaling te voldoen onredelijk bezwarend is, een en ander met nevenvorderingen. Nadat partijen in het incident hadden gepleit, heeft het hof bij arrest van 6 juli 2004 uitspraak in het incident gedaan en de gevraagde vorderingen op na te melden wijze toegewezen.

Op 14 september 2004 was pleidooi in de hoofdzaak bepaald. Ter zitting, waar Dell een akte met producties heeft genomen, bleek dat Dell met ingang van 13 september 2004 nieuwe algemene voorwaarden in gebruik had genomen. Van hetgeen ter zitting is voorgevallen is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de nieuwe algemene voorwaarden van Dell alsmede de consequenties hiervan voor de onderhavige procedure.

Het pleidooi is nader bepaald op 14 december 2004. Hierna hebben beide partijen, eerst HCC (bij vervroeging op 30 september 2004) en vervolgens Dell (op 28 oktober 2004) een akte genomen. Het op 14 december 2004 bepaalde pleidooi heeft geen doorgang gevonden wegens verhindering van de raadsman van HCC.

Ter rolle van 11 november 2004 heeft Dell bij incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro (hierna ook: het tweede incident) het hof verzocht - kort gezegd -

primair de executie van het incidentele arrest van 6 juli 2004 te schorsen, althans HCC te verbieden executiemaatregelen te nemen, een en ander op straffe van een dwangsom,

subsidiair de door Dell te betalen dwangsommen te beperken op nihil, en

meer subsidiair HCC te veroordelen tot het stellen van zekerheid,

een en ander met kosten.

HCC heeft tegen deze incidentele vordering verweer gevoerd bij conclusie van antwoord in het incident met producties.

Partijen hebben op 11 januari 2005 hun zaak zowel in de hoofdzaak als in het tweede incident aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, HCC door mr H.E.P. van Geelkerken, advocaat te Venlo, en Dell door mr P.N. van Regteren Altena, advocaat te Amsterdam.

Ten pleidooie heeft HCC het hof verzocht haar stellingen in de hoofdzaak thans aldus te lezen dat – voor het geval het hof oordeelt dat er geen belang meer is bij de gevraagde toetsing van bepaalde bedingen volgens de ‘oude’ set algemene voorwaarden – deze toetsing ook geldt voor deze bepaalde bedingen volgens de tekst in de ‘nieuwe’ set algemene voorwaarden, zoals die per 13 september 2004 c.q. 8 oktober 2004 door Dell wordt gebruikt. Dell heeft ter zitting verklaard hier geen bezwaar tegen te hebben.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd zowel in het tweede incident als in de hoofdzaak.

De vaststaande feiten

Tussen partijen staat het volgende vast:

a) HCC is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Blijkens artikel 2 van Pro de Akte van Statutenwijziging van 18 juli 2003 heeft de vereniging het volgende ten doel:

1. De vereniging heeft ten doel haar leden een maximale ondersteuning te bieden bij het verwerven van computer hardware en software en documentatie en bij het programmeren en gebruiken van computers voor persoonlijke doeleinden en bij de actieve behartiging van belangen en met een daadwerkelijke inzet op het punt van maatschappelijke betrokkenheid om aldus een optimaal gebruik van de computer door haar leden te bevorderen.

2. De vereniging tracht dit doel onder meer te bereiken door:

(…)

d. de behartiging van de belangen van computergebruikers als marktpartij met toepassing van alle middelen, die de wet en het recht daartoe aan rechtspersonen toekennen.

b) Dell is een besloten vennootschap die haar bedrijf maakt van de verkoop aan derden - waaronder consumenten - van computers en daaraan gelieerde software, diensten en hardware (hierna gezamenlijk: computerapparatuur). De verkoop aan consumenten vindt plaats via internet of telefonisch.

c) Dell hanteert in voormeld kader algemene (verkoop) voorwaarden. De artikelen 4, 10, 14 en 16 van de tot 13 september 2004 geldende voorwaarden (hierna: de AV (oud)) luiden als volgt:

4. PRIJS EN BETALING

Prijzen, belastingen, verzendingskosten, verzekering en installatie van Producten en Service Aanbiedingen worden vermeld op de factuur. Schommelingen in wisselkoersen, invoerrechten, verzekerings- en vrachttarieven en aankoopprijzen (inclusief voor componenten & Services) kunnen Dell de prijzen doen wijzigen. Betaling gebeurt voor levering of dienstverlening of, indien overeengekomen, binnen 30 kalenderdagen na factuurdatum. Dell kan levering of Service opschorten tot volledige betaling. Bij overschrijding van betalingstermijn betaalt u de minimum wettelijke interestvoet + 2% op onbetaald bedrag + de incassokosten. Aanvaarding van cheques is onderworpen aan bepaalde voorwaarden.

(…)

10. AANSPRAKELIJKHEID

Dell is aansprakelijk voor zaakschade of verlies, dood of verwonding veroorzaakt door grove schuld of opzet van Dell, Service Provider of onze werknemers, gevolmachtigden of onderaannemers. Met uitzondering van dood/verwonding is de aansprakelijkheid beperkt tot EURO 100,000.- of de Prijs, indien deze minder draagt dan EURO 100,000.--. Dell is niet aansprakelijk voor (1) onrechtstreekse of gevolschade, (2) verlies van zakenwinst, salaris, inkomsten, besparingen, (3) door Dell binnen een redelijke termijn herstelde schade, (4) door u d.m.v. redelijk gedrag vermijdbare schade, met inbegrip van het maken van een back-up van alle gegevens en het algemeen volgen van Dell’s redelijk advies, (5) alle items die niet onder de Garantie vallen of schade door Overmacht.

(…)

14. OVERMACHT

Dell is niet aansprakelijk voor vertragingen (inclusief levering of service) ingevolge omstandigheden waarover Dell geen redelijke controle heeft en heeft recht op uitstel voor levering. Voorbeelden: stakingen, terrorisme, oorlog, problemen met leveranciers/transport/productie, valutakoersschommeling, regerings- of regelgevende actie en natuurrampen. Indien de overmachtstoestand twee maanden heeft geduurd, kan elke partij de overeenkomst ontbinden zonder recht op schadevergoeding.

(…)

16. ONTBINDING

Dell mag deze Overeenkomst door schriftelijke kennisgeving ontbinden indien u: (1) verzuimt op tijd te betalen, (2) exportcontrolewetten schendt of Dell vermoedt dat u exportcontrolewetten heeft geschonden. Elke partij mag deze Overeenkomst ontbinden indien de tegenpartij: (1) Een materiele of aanhoudende inbreuk pleegt op deze Overeenkomst en verzuimt dit binnen 30 dagen na schriftelijke kennisgeving van de ander te herstellen; of (2.) insolvent wordt of niet in staat is zijn schulden te betalen wanneer deze opeisbaar worden.

d) Bij mail van 27 februari 2003 van G.J. Bell (Consumentenzaken HCC) heeft HCC Dell laten weten dat de artikelen 4 en 10 AV (oud) in strijd zijn met de wet en de artikelen 14 en 16 AV (oud) onredelijk beperkend voor de klant. Dell is verzocht hieromtrent in overleg te treden met HCC.

e) Bij brief van 27 juni 2003 heeft de directeur van HCC, drs R.W.M. van Rooden, Dell in de gelegenheid gesteld tot 1 augustus (2003) in onderling overleg te treden omtrent de voorwaarden van Dell. Blijkens de bij deze brief meegestuurde beoordeling van de algemene voorwaarden stelt HCC zich daarbij op het standpunt dat de artikelen 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20 en 21 AV (oud) onredelijk bezwarend zijn.

f) Ofschoon partijen na het arrest in het eerste incident van 6 juli 2004 in overleg met elkaar zijn getreden, heeft dit overleg niet tot resultaat geleid.

g) Per 13 september 2004 heeft Dell nieuwe algemene voorwaarden in gebruik genomen (hierna: de AV). Vanaf die dag zijn ook een Return Policy en een Refund Policy in gebruik genomen.

h) Per 8 oktober 2004 heeft Dell een Payment Policy in gebruik genomen, waarbij de hierna te bespreken betalingsmogelijkheden worden gehanteerd.

i) HCC heeft niet ingestemd met de onder g) en h) genoemde voorwaarden en policies.

BEOORDELING IN HET (TWEEDE) INCIDENT

1. Dell heeft een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro ingesteld, waarbij zij heeft gevorderd als hiervoor weergegeven. HCC heeft in dit tweede incident allereerst een beroep op de niet-ontvankelijkheid van Dell gedaan.

2. De vordering in het tweede incident van Dell heeft betrekking op een geschil gerezen in verband met de executie van het tussen partijen in het eerste incident gewezen arrest van dit hof van 6 juli 2004. Gelet op het bepaalde in artikel 6:241 lid 5 BW Pro is juist dat geschillen ter zake van de tenuitvoerlegging van de veroordeling tot betaling van een opgelegde dwangsom bij uitsluiting door dit hof worden beslist. Een dergelijke procedure dient echter niet bij incidentele vordering in de hoofdprocedure te worden ingesteld, maar bij gewone dagvaardingsprocedure. Anders dan de vordering in een ‘gewone’ dagvaardingsprocedure moet een vordering ex artikel 223 Rv Pro gelet op het bepaalde in het tweede lid van dit artikel samenhangen met de hoofdvordering. De hoofdvordering van HCC ziet op de vraag of bedingen in de algemene voorwaarden van Dell onredelijk bezwarend zijn. De vordering in het tweede incident is echter gericht op het tegenhouden van de executie van een voorlopige voorziening die het hof heeft gegeven. Er is dus geen samenhang in de zin van artikel 223 lid 2 Rv Pro tussen deze vordering en de hoofdvordering.

3. Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat Dell niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering in het tweede incident.

4. Dell zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het tweede incident. Het hof ziet hierbij, anders dan door HCC betoogd, geen aanleiding af te wijken van het gewone liquidatietarief. De procedure ex artikel 6:240 e.v. BW is een weinig voorkomende procedure met een aantal afwijkende competentieregels. De vraag op welke wijze een executiegeschil als het onderhavige in een geding ex artikel 6:240 e.v. BW dient te worden ingeleid wordt verder noch in de wetsgeschiedenis, noch in de rechtspraak en de literatuur besproken. Het feit dat Dell hier niet de juiste ingang heeft gekozen vormt geen reden de kosten als nodeloos veroorzaakt te beschouwen. Voor zover de raadsman van HCC aangeeft dat hij Dell van tevoren heeft gewaarschuwd voor een niet-ontvankelijkheid en dat Dell derhalve onzorgvuldig heeft gehandeld door het tweede incident te starten, gaat het hof hieraan voorbij. Tijdens het pleidooi is immers vast komen te staan dat de raadsman van HCC deze waarschuwing niet heeft voorzien van enige uitleg van zijn kant.

BEOORDELING IN DE HOOFDZAAK

5. Het hof stelt vast dat thans niet meer in geschil is dat HCC een belangen-vereniging van computergebruikers overeenkomstig artikel 6:240 lid 3 BW Pro is. Het feit dat aan HCC gelieerde ondernemingen commerciële activiteiten ontplooien doet daar niet aan af. Nu deze gelieerde ondernemingen in deze procedure geen partij zijn, kunnen hun commerciële activiteiten in dit kader niet aan de orde komen. Een consumentenorganisatie als bedoeld in artikel 6:240 lid 3 BW Pro die een vordering instelt tegen een gebruiker, heeft een voldoende belang bij die vordering en de daarmee verbonden abstracte toetsing van algemene voorwaarden, indien zij genoegzaam stelt dat het beding onredelijk bezwarend is. Aan deze eisen heeft HCC met betrekking tot de hiervoor genoemde artikelen van de oude algemene voorwaarden voldaan.

6. Tussen partijen is verder niet (meer) in geschil dat de correspondentie van HCC vanaf februari 2003 als correspondentie (gelegenheid bieden tot overleg) overeenkomstig artikel 6:240 lid 4 BW Pro valt aan te merken. Overigens merkt het hof op dat, voor zover de emailwisseling voor de statutenwijziging van HCC van 18 juli 2003 niet als ‘gelegenheid bieden’ in de zin van artikel 6:240 lid 4 BW Pro zou kunnen worden aangemerkt, HCC in ieder geval vanaf 18 juli 2003 aan de in artikel 6:240 lid 3 genoemde Pro criteria voldeed en ook daarna Dell de gelegenheid heeft geboden haar voorwaarden aan te passen. Het hof verwijst in dit verband naar de brief van mr Van Geelkerken aan Dell d.d. 31 juli 2003, alsmede het overleg dat tussen de raadslieden van HCC en Dell in ieder geval in augustus 2003 heeft plaatsgevonden. In de hiervoor bedoelde correspondentie zijn de bezwaren van HCC met betrekking tot de thans in geding zijnde artikelen van de oude versie van de algemene voorwaarden naar voren gebracht.

7. Dit betekent dat HCC, alvorens op 9 oktober 2003 de vordering in de hoofdzaak (met betrekking tot de hiervoor genoemde artikelen van AV (oud)) in te stellen, Dell conform het bepaalde in artikel 6:240 lid 4 BW Pro de gelegenheid heeft geboden om in onderling overleg de algemene voorwaarden zodanig te wijzigen dat de bezwaren die grond voor de thans aan de orde zijnde vordering zouden opleveren, zijn weggenomen. HCC is dan ook met betrekking tot de thans in geding zijnde bepalingen in de artikelen 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20 en 21 AV (oud) ontvankelijk in haar vordering ex artikel 6:240 BW Pro.

alleen betrekking op algemene voorwaarden voor consumenten

8. Ofschoon de algemene voorwaarden van Dell zich ook richten tot niet-consumenten, stelt het hof voorop dat de onderhavige vordering van HCC slechts betrekking kan hebben op algemene voorwaarden die gebruikt worden of bestemd zijn gebruikt te worden in overeenkomsten met consumenten en dat het hierna volgende slechts betrekking kan hebben op bedingen voor zover deze worden aangegaan met consumenten. In dat kader zal de hiernavolgende toetsing van de gewraakte bepalingen plaatsvinden.

wat wordt in het kader van dit geding verstaan onder ‘algemene voorwaarden’?

9. Ofschoon tussen partijen niet in geschil is dat de in het geding zijnde voorwaarden vallen onder het begrip algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 sub a BW Pro, overweegt het hof volledigheidshalve als volgt. In dit geval is er sprake van algemene voorwaarden in een elektronische omgeving. Het hof heeft geconstateerd dat op de site van Dell naar de voorwaarden wordt verwezen en deze voorwaarden op elk moment (derhalve zowel voor als bij het sluiten van een overeenkomst) via de site ter beschikking worden gesteld op een zodanige wijze dat deze door een consument kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. Het maakt naar het oordeel van het hof in dat verband geen verschil of vervolgens via de site of telefonisch wordt besteld.

10. De onderhavige procedure is aangevangen in oktober 2003. Tijdens de procedure, met ingang van 30 juni 2004, is in werking getreden de wet aanpassing richtlijn inzake elektronische handel (nr. 28 197), waarin het woord ‘schriftelijk’ in artikel 6:231 sub a BW Pro is geschrapt. De vraag is echter in hoeverre bedingen in consumentenovereenkomsten die in een elektronische omgeving worden gebruikt onder het begrip schriftelijke algemene voorwaarden van de tot 30 juni 2004 geldende tekst van artikel 6:231 BW Pro vielen.

11. Naar de letter genomen zou dit wellicht niet zo zijn, hoewel blijkens de wetsgeschiedenis het woord schriftelijk slechts werd aangeduid als tegenhanger van ‘mondeling’. Dergelijke bedingen vallen echter in ieder geval onder het begrip algemene voorwaarden zoals gedefinieerd in de richtlijn 93/13/EEG ‘betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten’. Naar het oordeel van het hof dient artikel 6:231 sub a BW Pro, zoals de tekst tot 30 juni 2004 gold, conform deze richtlijn te worden uitgelegd. Ofschoon de rechtszekerheid zich tegen een dergelijke uitleg zou kunnen verzetten, is dat in het onderhavige geval niet aan de orde. Naar algemene opvattingen dienen immers ook bedingen in een elektronische omgeving onder de werking van artikel 6:231 BW Pro te worden begrepen. Dit is – zij het op verschillende grondslagen – de heersende opvatting in de literatuur met betrekking tot de tot 30 juni 2004 geldende tekst van artikel 6:231 sub a BW Pro.

12. Voorts maken de hierna te bespreken door Dell opgemaakte Payment Policy, Return Policy en Refund Policy, waarnaar in de algemene voorwaarden wordt verwezen, in het kader van de onderhavige toetsing integraal deel uit van de algemene voorwaarden van Dell. Ook deze policies, die een uitwerking behelzen van een aantal bepalingen uit de algemene voorwaarden, zijn immers bedingen die zijn opgesteld teneinde in de overeenkomsten tussen Dell en consumenten te worden opgenomen. Ten aanzien van deze policies geldt, evenals bij de algemene voorwaarden, dat de consument hiervan kennis neemt doordat daarnaar op niet voor enig misverstand vatbare wijze en herhaaldelijk op de website van Dell wordt verwezen en deze met één ‘klik’ toegankelijk zijn (zie akte Dell d.d. 28 oktober 2004 onder 3.4.).

toetsingskader

13. Voor de vraag of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:240 BW Pro volgt een abstracte toetsing die slechts betrekking kan hebben op de algemene voorwaarden in overeenkomsten die na een uitspraak in het onderhavige geding worden gesloten. Het hof zal zich hierbij richten op de overgrote meerderheid van de gevallen. Gelet op hetgeen dienaangaande door de Hoge Raad is overwogen in het arrest van 16 mei 1997, NJ 2000, 1 (Consumentenbond/ EnergieNed e.a.) wordt hieronder verstaan dat:

1) de uitkomst van zodanige toetsing moet afhangen van een beoordeling van de gevallen waarin het beding verandering brengt in de rechtstoestand die bij gebreke van het beding zou hebben bestaan, en

2) beslissend is of in die gevallen moet worden geoordeeld of het beding, rekening houdende met de in de wetsgeschiedenis besproken gezichts-punten – zoals de specifieke aard en inhoud van de overeenkomsten waarvoor de algemene voorwaarden zijn bestemd, en de “typische” eigenschappen en belangen van de personen met wie deze overeenkomsten plegen te worden gesloten – doorgaans tot onredelijke resultaten zal leiden.

nieuwe of oude set van toepassing ?

14. Vervolgens dient aan de orde te komen wat de consequentie is van het feit dat Dell hangende de onderhavige procedure haar algemene voorwaarden heeft gewijzigd en per 13 september 2004 nieuwe algemene voorwaarden (de AV) met de onder de vaststaande feiten sub g) genoemde policies in gebruik heeft genomen. Dezelfde vraag is gerezen naar aanleiding van de per 8 oktober 2004 in werking getreden Payment policy. HCC heeft zich in dit verband primair op het standpunt gesteld dat het hof zich slechts kan uitlaten over de tot 13 september 2004 geldende oude algemene voorwaarden.

15. Bij de beantwoording van die vraag gaat het hof uit van het feit dat het tijdens de onderhavige procedure in het voorjaar c.q. de zomer van 2004 opgestarte overleg tussen partijen omtrent aanpassing van de Dell-voorwaarden is afgebroken en geen resultaat heeft opgeleverd. HCC heeft derhalve niet ingestemd met de tekst van de per 13 september 2004 en (ten aanzien van de Payment policy) per 8 oktober 2004 in gebruik genomen nieuwe algemene voorwaarden. Voorts wordt als uitgangspunt genomen dat Dell voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de oude tot 13 september 2004 geldende set algemene voorwaarden in de toekomst niet meer zal gebruiken. Gelet op de ingrijpende tekstuele wijziging van de sinds 13 september 2004 (c.q. 8 oktober 2004) geldende algemene voorwaarden, bezien in het licht van de tot 13 september 2004 geldende tekst, alsmede het feit dat de sinds 13 september 2004 (c.q. 8 oktober 2004) via internet op te vragen algemene voorwaarden de nieuwe tekst omvatten, acht het hof het door HCC in dit verband genoemde herhalingsgevaar niet reëel.

16. De in dit geding aan de orde zijnde toetsing in het kader van de artikelen 6:240 e.v. BW betreft voorts een preventieve abstracte toetsing, die slechts betrekking kan hebben op algemene voorwaarden waarvan aannemelijk is dat het gebruik na deze uitspraak wordt voortgezet. Voor een toetsing in het kader van dit geding van de tekst van de tot 13 september 2004 geldende ‘oude’ algemene voorwaarden is dan ook tijdens de procedure het op grond van artikel 3:303 BW Pro vereiste belang vervallen. Gelet op de ratio van de regeling van de artikelen 6:240 e.v. BW en hetgeen daaromtrent in de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt, betekent de term ‘bepaalde bedingen in bepaalde algemene voorwaarden’ in artikel 6:240 lid 1 BW Pro dat algemene voorwaarden niet ophouden de ‘bepaalde algemene voorwaarden’ te zijn waarop een procedure betrekking heeft, indien de gebruiker van die voorwaarden daarin tijdens de procedure zonder instemming van de wederpartij wijzigingen aanbrengt en de bezwaren tegen de oude voorwaarden nog steeds van kracht zijn tegen de gewijzigde voorwaarden. Een andere opvatting zou overigens tot gevolg hebben dat een gebruiker van algemene voorwaarden de procedure van de artikelen 6:240 e.v. BW zou kunnen frustreren door tijdens de procedure zijn voorwaarden (al dan niet herhaaldelijk) te wijzigen, teneinde op die wijze een uitspraak over de mogelijk onredelijk bezwarendheid op de voet van artikel 6:240 BW Pro te ontlopen. Dit laatste zou indruisen tegen de strekking van de procedure van de artikelen 6:240 e.v. BW.

17. Het voorgaande betekent dat enerzijds HCC geen belang meer heeft bij toetsing van de oude – tot 13 september 2004 geldende – voorwaarden en anderzijds het hof zal hebben te bezien of en, zo ja, in hoeverre de bezwaren van HCC tegen de oude voorwaarden thans ook nog ingeroepen kunnen worden tegen de nieuwe vanaf 13 september 2004 c.q. 8 oktober 2004 geldende algemene voorwaarden en in hoeverre die bezwaren leiden tot de conclusie dat er sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van artikel 6:240 BW Pro. HCC heeft het hof ten pleidooie subsidiair verzocht zonodig tot een dergelijke toetsing van de nieuwe voorwaarden over te gaan.

18. In het hiernavolgende zal het hof de bezwaren aan de hand van de in de vordering genoemde oude artikelnummers bespreken en daarbij eerst de tekst van de oude voorwaarden en vervolgens de daarbij door HCC in haar akte van 30 september 2004 gegeven tekst van de nieuwe voorwaarden weergeven.

19. Onjuist acht het hof daarbij het standpunt van HCC dat Dell ten aanzien van een groot aantal artikelen niet voldoende inhoudelijk verweer heeft gevoerd en dat de vorderingen ter zake van die artikelen meteen voor toewijzing gereed liggen. Gelet op de aktenwisseling die heeft plaatsgevonden na de wijziging van de voorwaarden, waarbij beide partijen hun standpunten naar aanleiding van de nieuwe voorwaarden naar voren hebben gebracht, alsmede gelet op het feit dat partijen ook tijdens het pleidooi in de gelegenheid zijn geweest op elkaars stellingen te reageren, is hier geen sprake van schending van enig rechtsbeginsel.

20. Het hof zal in het hiernavolgende niet ingaan op de bezwaren die de raadsman van HCC bij zijn brief van 4 oktober 2004 naar voren heeft gebracht. In deze brief worden nieuwe bezwaren naar aanleiding van nieuwe bedingen in de nieuwe algemene voorwaarden naar voren gebracht, die niet begrepen kunnen worden onder het hiervoor in rechtsoverweging 17 genoemde criterium.

21. Voorts wordt voorbij gegaan aan het door Dell ten aanzien van een aantal artikelen gedane beroep op een spiegeling van de bezwaren van HCC aan haar eigen algemene voorwaarden, hetgeen Dell aanduidt met ‘reflexwerking’ (zie antwoordakte 28 oktober 2004 sub 4.4.). Het hof begrijpt dat Dell hiermee met name een beroep op artikel 6:235 lid 3 BW Pro doet. Dit artikel heeft echter slechts een beperkt toepassingsgebied. Nu de door Dell genoemde aan HCC gelieerde commerciële ondernemingen in deze procedure geen partij zijn (zie reeds hiervoor onder rechtsoverweging 5), kunnen zij niet worden beschouwd als ‘partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt’ in de zin van artikel 6:235 BW Pro. Voor een toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is in het kader van de abstracte toetsing van artikel 6:240 BW Pro voorts geen ruimte.

22. Artikel 2 (oud) toepasselijkheid

(oude tekst)

2. Toepasselijkheid

Deze Overeenkomst is van toepassing op deze verkoop, Service en alle Dell verklaringen in catalogi, prijslijsten, advertenties, offertes, via internet en mondeling. Wijzigingen van deze Overeenkomst zijn alleen geldig indien schriftelijk bevestigd door Dell. Algemene voorwaarden, andere dan die van Dell, zijn niet toepasselijk. Met het plaatsen van een bestelling aanvaardt u deze Overeenkomst. Deze Overeenkomst is niet van toepassing op Productaankopen van een wederverkoper of distributeur en deze Overeenkomst is ook geen wederverkoop- of distributie-overeenkomst

(nieuwe tekst)

2. Toepassing

1. Deze Voorwaarden zijn van toepassing op alle contracten tot verkoop van Producten en/of Diensten aan Consumenten en andere Klanten. Indien een bepaling van deze Voorwaarden alleen geldt voor Consumenten of alleen voor niet-Consumenten wordt dat vermeld.

2. Voor niet-Consumenten geldt dat deze Voorwaarden toepasselijkheid van andere algemene voorwaarden uitsluiten tenzij schriftelijk anders overeengekomen.

3. Wanneer een Consument aanpassing van deze Voorwaarden met Dell overeenkomt wordt hij aangemoedigd deze schriftelijk te - doen - bevestigen om misverstand over de verwachtingen van partijen te voorkomen.

4. Iedere bestelling van Producten en/of Diensten wordt aangemerkt als een aanbod van de Klant om de Producten en/of Diensten met toepasselijkheid van deze Voorwaarden te kopen.

5. Dell aanvaardt dit aanbod onder deze Voorwaarden eerst op het moment dat zij de bestelling bevestigt.

23. HCC heeft ten aanzien van dit artikel de volgende bezwaren naar voren gebracht, die er volgens HCC toe zouden leiden dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de (algemene) zin van artikel 6:233 sub a BW Pro.

a) Het eerste lid van (de nieuwe tekst van) dit artikel zou overbodig/zinloos zijn.

b) Het derde lid zou, gelet op de leden 4 en 5, toch onredelijk bezwarend zijn, aangezien de leden 4 en 5 een door artikel 6:236 sub k BW Pro verboden bewijsbeding inhouden.

c) De leden 4 en 5 zijn apert in strijd met ‘het Nederlands gangbare contractmodel van aanbod en aanvaarding’, hetgeen verwarring en onduidelijkheid schept.

Dell heeft de bezwaren bestreden.

24. Het hof verwerpt de bezwaren van HCC tegen artikel 2 AV Pro. Nog los van de vraag of dit een bezwaar tegen de oude voorwaarden betreft, maakt het enkele feit dat een bepaling niet nodig zou zijn (bezwaar sub a)), deze bepaling in dit kader nog niet onredelijk bezwarend. Ten aanzien van artikel 2 lid 4 en Pro lid 5 AV wordt voorts opgemerkt dat de bezwaren tegen deze leden voor het grootste deel niet reeds als bezwaren tegen de oude algemene voorwaarden naar voren zijn gebracht, zodat het hof daar in het kader van dit geding op zichzelf niet behoeft in te gaan. Overigens is het hof van oordeel dat de regeling in de leden 4 en 5 geen verandering brengt in de rechtstoestand die bij gebreke van die regeling zou hebben bestaan. Op haar website presenteert Dell computerapparatuur (onder vermelding van de specificaties en prijzen) met het oog op het totstandkomen van een koop op afstand, waartoe – in lijn met de wettelijke regeling van een zodanige koop – de koper een bestelling, toegesneden op zijn persoonlijke wensen, plaatst welke Dell vrij is al dan niet te aanvaarden. Lid 5 houdt niet een afspraak over (de levering van) bewijs in, maar stelt slechts ten overvloede vast dat de koop tot stand komt door genoemde aanvaarding door Dell van de bestelling van de koper. Voor zover in lid 5 al zou worden gelezen dat deze aanvaarding schriftelijk dient te geschieden, strookt dit met het wettelijke voorschrift dat de koop op afstand door de verkoper schriftelijk of - onder de in artikel 7:46c lid 2 BW voorwaarden - op een gegevensdrager aan de koper moet worden bevestigd.

25. Artikel 3 (oud) offertes etc.

(oude tekst)

3. Offertes/bestellingen/overeenkomst

Offertes zijn enkel geldig indien schriftelijk en gedurende de in de offerte vermelde termijn. Indien de offerte geen termijn vermeldt, is de offerte geldig gedurende 10 kalenderdagen (incl. Producten van derden). Bestellingen kunnen schriftelijk, via internet, telefoon of fax worden geplaatst maar zijn enkel bindend indien aanvaard door Dell d.m.v. een schriftelijke Orderbevestiging. Gelieve de Orderbevestiging door te nemen en Dell onmiddellijk schriftelijk op de hoogte te brengen van eventuele discrepanties. Indien u dit niet doet, is de Orderbevestiging van toepassing op deze Overeenkomst. Dell behoudt zich het recht voor Producten (incl. Producten van derden) te wijzigen en Dell garandeert hierbij een minstens evenwaardige functionaliteit en prestaties.

(nieuwe tekst)

3. Offertes/Wijzigingen

1. Offertes van Dell zijn geldig gedurende de in de offerte vermelde termijn. Indien een dergelijke termijn ontbreekt geldt een offerte voor tien dagen na offertedatum.

2. Voor niet-Consumenten behoudt Dell zich het recht voor om bij Vervolgbestellingen de specificaties van Producten te wijzigen in welk geval Dell tenminste gelijkwaardige functionaliteit en prestatie garandeert. Dell voert geen significante wijzigingen door zonder daarover met de niet- Consument overeenstemming te hebben bereikt.

26. HCC heeft ten aanzien van dit artikel de volgende bezwaren naar voren gebracht, die er volgens HCC toe zouden leiden dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de (algemene) zin van artikel 6:233 sub a BW Pro.

a) Het feit dat de offertes, indien een geldigheidstermijn ontbreekt, tot tien dagen na offertedatum geldig zijn, is een vreemde bepaling (2e zin lid 1).

b) HCC maakt bezwaar tegen de laatste zin van artikel 3 lid 2 AV Pro.

Dell heeft de bezwaren betwist.

27. Het hof gaat voorbij aan de bezwaren van HCC tegen de tweede zin van artikel 3 lid 1 AV Pro. HCC heeft onvoldoende gesteld omtrent de vraag waarom deze bepaling in het licht van het in rechtsoverweging 13 weergegeven toetsingskader doorgaans tot onredelijke resultaten zal leiden. De enkele verwijzing naar artikel 6:219 lid 1 BW Pro is daartoe onvoldoende. Voor het overige zien de (overgebleven) bezwaren op het bepaalde in lid 2. HCC miskent hierbij dat deze overweging zich niet richt tot consumenten, zodat deze bezwaren in deze procedure geen bespreking behoeven.

28. Artikel 4 (oud) Prijs en betaling

(oude tekst)

4. Prijs en betaling

(nieuwe tekst)

4. Prijs en betaling

1. De door Klanten te betalen Prijs en overige kosten, waaronder die van vervoer, verzekering en BTW, wordt duidelijk vermeld in Dell's offerte en/of orderbevestiging en in de factuur.

2. Klanten dienen direct contact op te nemen met Dell, Consumenten in ieder geval binnen een redelijke termijn, wanneer zij een fout of afwijking met hun bestelling in de orderbevestiging en/of de factuur ontdekken opdat problemen rond de vraag wat Dell had moeten leveren kunnen worden voorkomen.

3. Dell hanteert diverse betalingsmogelijkheden voor Consumenten. Deze zijn beschreven in de Payment Policy en/of door een Dell verkoper toe te lichten.

4. Niet-Consumenten betalen voorafgaand aan de levering van Producten en/of Diensten, tenzij een betalingstermijn, van dertig dagen na factuurdatum, is overeengekomen.

5. Voor niet-Consumenten kan Dell bij Vervolgbestellingen haar prijzen aanpassen aan wijzigingen in wisselkoersen, belastingen en heffingen, verzekeringen, vervoerskosten en inkoopprijzen.

6. Indien op de vervaldatum geen betaling is ontvangen, is de Klant na ingebrekestelling wettelijke rente verschuldigd over het nog verschuldigde. Niet-consumenten zijn de wettelijke rente vermeerderd met 2% verschuldigd.

7. Indien Dell na de vervaldatum incassomaatregelen moet nemen is de klant buitengerechtelijke kosten - conform "Rapport Voorwerk II" - () verschuldigd. Levering van Producten en/of diensten kan tot betaling van de factuurprijs worden opgeschort.

29. De tekst van de met ingang van 8 oktober 2004 geïntroduceerde Payment Policy luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

DELL PAYMENT POLICY

Informatie over de betalingsmogelijkheden voor Consumenten - Algemeen

Dell biedt u een aantal makkelijke betalingsmogelijkheden voor het online kopen van een Dell systeem. Bij eventuele vragen of onduidelijkheden kunt u contact opnemen met een Dell verkoper.

Voor bepaalde bestellingen (afhankelijk van het product of het bedrag van de bestelling) zijn niet alle betalingsmogelijkheden beschikbaar.

Vooruitbetaling via bank of giro

Indien u kiest voor de betalingsmogelijkheid "Vooruitbetaling" ontvangt u tijdens het versturen van uw bestelling Dell's bankrekening nummer, het totaal bedrag van uw bestelling en uw unieke Internet Referentienummer om uw betaling te kunnen doen. Zodra uw betaling is bijgeschreven op het aangegeven bankrekeningnummer wordt uw order in behandeling genomen.

Financiering

U heeft aangegeven gebruik te maken van de Financiering; de mogelijkheid om uw aankoop flexibel af te betalen. Dell zal hiervoor een financieringsaanvraag doen bij Comfort Card. Comfort Card toetst uw gegevens bij het BKR te Tiel en zij stuurt vervolgens een goed -of afkeuring met betrekking tot uw aanvraag. Dell brengt u hiervan op de hoogte.

(…)

Credit Card

Dell accepteert in Nederland uitgegeven credit cards van American Express, Visa en EURO/MasterCard. Om fraude te voorkomen, accepteert Dell alleen credit cards waarvan het factuuradres gelijk is aan het afleveradres.

Dell belast uw credit card op het moment dat het door u bestelde Product gereed is voor verzending.

Het online gebruik van uw credit card helpt ons de behandeling en bevestiging van uw bestelling te bespoedigen. Beveiliging is van het grootste belang bij online bestellen, daarom gebruikt Dell alleen algemeen geaccepteerde beveiligingstechnologie. (…)

U kunt kiezen voor het online betalen door middel van een credit card zonder de gegevens van uw credit card online te versturen. Als u de voorkeur geeft aan deze methode zal een verkoper telefonisch contact met u opnemen om de betaling te regelen.

Credit Card - betalen bij aflevering (Uitsluitend voor Consumenten)

Dell biedt Consumenten de mogelijkheid om op het moment van aflevering het volledige bedrag van de levering (het totaalbedrag dat op de factuur staat) te betalen. Indien u hier voor kiest, betaalt u niets vooruit en wordt uw credit card pas op moment van aflevering belast.

Wij wijzen u erop dat, als u voor deze optie kiest, de verwerking van uw bestelling 5 dagen langer duurt dan bij betaling vooraf. Dell rekent voor deze betaling per credit card € 4,85 als bijdrage in de administratiekosten. Deze bijdrage wordt terugbetaald indien u uw rechten van de bedenktijd voor consumenten uitoefent. Deze mogelijkheid is alleen beschikbaar voor telefonische bestellingen en niet via onze website www.dell.nl. Indien u van deze mogelijkheid gebruik wil maken, neemt u dan contact op via ons speciale doorkiesnummer: 020-6744797. Onze speciaal getrainde medewerkers zijn bereikbaar op werkdagen tussen 08:30 en 17:30 en op zaterdag tussen 10:00 en 16:00.

(…)

Koop nu en betaal over 3 maanden!

Waarom wachten? Koop nu en betaal later.

Nu een speciale introductie aanbieding: koop nu en betaal pas over 3 maanden. Gedurende deze 3 maanden betaalt u geen aflossing en rente. Na deze 3 maanden kunt u overgaan in betaling per maand of u kunt het gehele bedrag in één keer aflossen. En dat betekent dus extra financiële speelruimte gedurende deze 3 maanden.

Financiering via Comfort Card. Toetsing en registratie via BKR te Tiel.

(…)

30. Alvorens in te gaan op de stellingen van partijen wordt opgemerkt dat het hof bij het hiervoor genoemde arrest van 6 juli 2004 een verklaring voor recht heeft gegeven dat de bepaling in voormelde oude tekst van artikel 4, waarin de consument wordt verplicht om 100% bij vooruitbetaling te voldoen, onredelijk bezwarend is. Het hof heeft Dell daarbij op straffe van een dwangsom verboden artikel 4 AV Pro (oud), voor zover daarin de consument wordt verplicht de koopprijs bij vooruitbetaling te voldoen, vanaf 3 maanden na betekening van het arrest te gebruiken.

31. Dell heeft vervolgens haar betalingsmogelijkheden gewijzigd en hanteert met ingang van 8 oktober 2004 voornoemde Payment Policy.

32. HCC stelt zich thans op het standpunt

a) dat Dell ondanks de wijziging van haar betalingsmogelijkheden, nog steeds handelt in strijd met het verbod op 100% vooruitbetaling, aangezien de mogelijkheid tot betaling bij aflevering is beperkt tot consumenten die in het bezit zijn van een credit card en tot telefonische bestellingen; hiermee staat deze mogelijkheid niet open voor alle consumenten;

b) en voorts dat de keuzemogelijkheden met betrekking tot de financiering en de latere betaling in dit verband geen redelijk alternatief bieden voor de vooruitbetaling van de volledige koopprijs. Daarvoor geldt dat zij slechts mogelijk zijn voor een groep consumenten die aan bepaalde vereisten voldoet en in geval van een leaseovereenkomst zelfs een kredietvergoeding dient te betalen.

Dell heeft de bezwaren betwist.

33. Onjuist is het standpunt van Dell dat de door Dell geboden betalingsmogelijk-heden geen algemene voorwaarden in strikte zin zijn, maar kernbedingen (zie pleitnotities Dell van 11 januari 2005 sub 4.9. en 4.10.). De in artikel 6:231 sub a BW Pro weergegeven uitzondering voor kernbedingen dient voor wat betreft overeenkomsten met consumenten beperkt te worden opgevat. Beoogd is slechts te voorkomen dat de rechter de gelijkwaardigheid van enerzijds de krachtens de overeenkomst verschuldigde prijs en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten zou moeten beoordelen. Bepalend hierbij is of het beding van zo wezenlijke betekenis is, dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. Dat laatste is hier niet het geval.

34. De door Dell genoemde betaling bij aflevering vindt plaats door bij de bestelling een opgave te doen van de credit card gegevens en aldus toestemming te geven de credit card op het moment van aflevering te belasten met het voor de bestelling verschuldigde bedrag. Vervolgens wordt de credit card niet eerder dan op moment van aflevering belast. Tussen partijen is niet in geschil dat het op deze wijze belasten van de credit card geen vooruitbetaling in de zin van artikel 7:26 lid 2 BW Pro oplevert.

35. Het aan de orde zijnde (in rechtsoverweging 13 weergegeven) toetsingskader houdt in dat rekening moet worden gehouden met de in de wetsgeschiedenis besproken gezichtspunten waaronder de specifieke aard en inhoud van de overeenkomsten waarvoor de algemene voorwaarden zijn bestemd en de typische eigenschappen en belangen van de personen met wie deze overeenkomsten worden gesloten. Het gaat in dit geval om het openen van de mogelijkheid een koop op afstand te sluiten. Dell heeft, op zichzelf onweersproken, gesteld dat betaling van een dergelijke koop doorgaans met een credit card geschiedt. Het type consument waarmee Dell haar koopovereenkomsten op afstand sluit, is dus doorgaans de consument die in staat en bereid is het gekochte met een credit card te betalen. Naar het oordeel van het hof zal de mogelijkheid tot betaling bij aflevering per credit card dan ook doorgaans niet tot onredelijk resultaten leiden. Het feit dat deze betaalwijze slechts na telefonische bestelling mogelijk is, maakt hierbij geen verschil. De consument waarmee Dell haar koopovereenkomsten sluit zal doorgaans een telefoon tot zijn beschikking hebben.

36. Naar het oordeel van het hof handelt Dell dan ook niet in strijd met de artikelen 7:26 jo 7:6 lid 2 BW door de mogelijkheid tot betaling bij aflevering slechts mogelijk te maken voor consumenten die in bezit zijn van een credit card en die telefonisch bestellen. De vraag in hoeverre de keuzemogelijkheden met betrekking tot de financiering een redelijk alternatief bieden voor de vooruitbetaling van de volledige koopprijs (zie bezwaar b)) behoeft dan ook geen bespreking.

37. Artikel 5 (oud) Levering/eigendom/risico

(oude tekst)

5. Levering/eigendom/risico

De leveringstermijn vermeld in de Orderbevestiging is bij benadering. Levering kan ook plaatsvinden in gedeelten. De leveringsplaats wordt vermeld in de Orderbevestiging. Eigendom van producten gaat over bij volledige betaling. Tot die tijd moet u onze Producten verzekeren en afzonderlijk opslaan en mag u onze Producten niet wijzigen, verpanden of verkopen. Dell heeft toegang tot de pakhuizen om desgevallend beslag te leggen op de Producten. Indien u de Producten verkoopt voor de eigendom is overgegaan, wordt u Dell’s gevolmachtigde en de inkomsten voortvloeiend uit die verkoop komen ons toe en worden door u afzonderlijk van uw algemene fondsen bijgehouden. Dell kan dagvaarden om de Prijs betaald te krijgen voor de eigendomsovergang. Indien u de levering weigert zonder Dell’s goedkeuring moet u Dell vergoeden voor de onkosten of verliezen voortvloeiend uit die weigering, inclusief opslagkosten, tot u de levering aanvaardt. Risico gaat over bij levering.

(nieuwe tekst)

5. Aflevering

1. De in de orderbevestiging genoemde Leveringsdatum is indicatief. Deze kan nader worden vastgelegd in overleg met Dell. De plaats van levering is in de orderbevestiging vermeld.

2. Levering kan om praktische redenen in gedeelten plaatsvinden (bijvoorbeeld voor levering van Producten van Derden, geproduceerd op een ander tijdstip dan Dell Producten). Bij Consumenten zal levering op afgesproken data plaatsvinden.

3. Consumenten zijn tot het moment van levering gerechtigd de overeenkomst eenzijdig te ontbinden indien levering niet binnen dertig kalenderdagen na de overeengekomen Leveringsdatum heeft plaatsgevonden. Dell zal het betaalde bedrag zo spoedig mogelijk, in ieder geval binnen 30 dagen, geheel terugbetalen zoals omschreven in Dell's Refund Policy.

6. Eigendom en Risico

1. De eigendom van Producten gaat over op het moment dat Dell volledige betaling ontvangt. Deze bepaling geldt niet voor IPR op Software.

2. Het risico gaat over op het moment van aflevering van de Producten.

38. HCC heeft tegen deze artikelen de volgende bezwaren aangevoerd:

a) het feit dat in de eerste zin van artikel 5 lid 1 AV Pro wordt vermeld dat de levering indicatief is, is een onvoldoende bepaalde termijn in de zin van artikel 6:237 sub e BW Pro;

b) de in het tweede lid genoemde levering in gedeelten is in strijd met de artikelen 6:237 sub e en 6:233 sub a BW;

c) in artikel 6 lid 2 AV Pro is het woord aflevering in strijd met artikel 7:11 jo Pro 7:6 lid 2 BW.

39. Dell heeft de bezwaren betwist. Zij voert aan dat in de orderbevestiging slechts een indicatieve termijn van meestal tien dagen wordt genoemd en dat de datum van daadwerkelijke bezorging in overleg met de consument wordt bepaald. Voor de bezorging moet er immers iemand thuis zijn om de producten in ontvangst te nemen. De deellevering van lid 2 wordt voorts alleen gedaan als de consument daarmee instemt.

40. Het hof overweegt als volgt.

In haar onder a) genoemde bezwaren verwijst HCC slechts naar de bewoordingen van artikel 5 lid 1 AV Pro. Door HCC is echter onvoldoende weersproken dat in de orderbevestiging een leveringstermijn wordt genoemd welke doorgaans tien dagen beloopt. Het hof begrijpt dan ook dat het in artikel 5 lid 1 AV Pro genoemde woord ‘Leveringsdatum’ feitelijk duidt op een leveringstermijn. Voorts wordt evenmin door HCC betwist dat de datum van bezorging nader in overleg met de consument wordt vastgesteld. Aldus valt niet te verwachten dat dit beding een wijziging zal brengen in de rechtstoestand welke zonder dit beding zou hebben bestaan. Het hof gaat dan ook voorbij aan het onder a) genoemde bezwaar.

41. Ten aanzien van het onder b) genoemde bezwaar wordt het volgende overwogen. Het hof begrijpt uit de stellingen van Dell dat een levering in gedeelten gelet op het bepaalde in artikel 5 lid 1 AV Pro alsmede gelet op de laatste zin van artikel 5 lid 2 AV Pro slechts in overleg met de consument kan plaatsvinden. Ofschoon het wellicht duidelijker zou zijn voor de consument in de eerste zin van lid 2 toe te voegen dat de levering in gedeelten in overleg met de consument plaatsvindt, valt ook hier niet te verwachten dat het ontbreken van deze zinsnede een wijziging zal brengen in de rechtstoestand welke zonder dit beding zou hebben bestaan. Het hof gaat dan ook eveneens voorbij aan het onder b) genoemde bezwaar.

42. Gelet op het bepaalde in artikel 7:11 BW Pro gaat, indien bij een consumentenkoop de zaak bij de koper wordt bezorgd, het risico over op de koper op het moment van bezorging. Krachtens het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro worden bedingen in algemene voorwaarden waarbij ten nadele van de koper van deze bepaling wordt afgeweken, aangemerkt als onredelijk bezwarend. Ofschoon in artikel 6 lid 2 AV Pro het woord aflevering en niet (conform de in artikel 7:11 BW Pro gebezigde terminologie) het woord bezorging wordt gebruikt, kan het woord aflevering in artikel 6 lid 2 AV Pro, gelet op de aard van de overeenkomst, de wijze waarop Dell haar producten aan consumenten aflevert (waarbij Dell onweersproken heeft gesteld dat het moment van aflevering en bezorging altijd samenvalt), alsmede bezien in combinatie met artikel 5 AV Pro niet anders worden gelezen dan als bezorging in de zin van artikel 7:11 BW Pro. Nu HCC behoudens het gebruik van het woord aflevering in bedoeld artikel 6 lid 2 AV Pro geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, levert deze bepaling in de AV geen afwijking in de zin van artikel 7:6 BW Pro op en kan zij derhalve niet onredelijk bezwarend in de zin van datzelfde artikel 7:6 BW Pro worden geacht.

43. Voor zover HCC overigens nog stelt dat artikel 5 lid 3 AV Pro in strijd is met artikel 7:46f BW gaat het hof hieraan voorbij. Dit bezwaar betreft een nieuw bezwaar tegen de nieuwe algemene voorwaarden en kan in dit kader niet aan de orde komen.

44. Artikel 6 (oud) Acceptatie

(oude tekst)

6. Acceptatie

U moet de Producten binnen 7 dagen na ontvangst inspecteren op gebreken of non-conformiteit. Na het verstrijken van deze periode wordt u geacht het Product geaccepteerd te hebben. Indien Dell akkoord gaat met het retourneren van het Product, moet het Product geretourneerd worden in de originele staat met verpakking, teruggavebriefje en aankoopbewijs, U betaalt de retourneringskosten.

(nieuwe tekst)

7. Aanvaarding en bedenktijd voor Consumenten

1. Niet-consumenten mogen Producten afwijzen wegens non-conformiteit, zichtbare afwijkingen met het overeengekomene binnen 7 dagen na aflevering. Daarna worden de Producten geacht te zijn aanvaard.

2. Bedenktijd: Consumenten mogen de koop van Producten en/of Diensten eenzijdig zonder opgave van redenen binnen 7 Werkdagen na ontvangst van een Product ontbinden. Dell mag een schriftelijke bevestiging vragen. Voor Producten die tot stand zijn gebracht overeenkomstig specificaties van de Consument, voor verkoop ongeschikt geworden of anders gebruikt is ontbinding niet mogelijk. De Consument is verantwoordelijk voor het retourneren van het Product en de daaraan verbonden kosten. De Prijs en eventuele andere door de Consumenten betaalde bedragen zullen binnen 30 dagen na de ontbinding aan de Consument worden terugbetaald. De kosten voor het terugzenden van een Product worden op het terug te betalen bedrag in mindering gebracht. De details met betrekking tot de ontbinding in bedenktijd zijn beschreven in de Return Policy, de terugbetaling in de Refund Policy.

3. Consumenten dienen Dell binnen twee kalendermaanden na de ontdekking of het moment waarop zij dit redelijkerwijs kunnen ontdekken op de hoogte te stellen van non-conformiteit, zichtbare afwijkingen met de orderbevestiging. De Return Policy is van toepassing.

4. Deze bepaling tast de rechten van Consumenten met betrekking tot gebreken aan Producten en/of Diensten niet aan.

Dell Return Policy

(…)

De geldende termijnen om de non conformiteit bij Dell aan te melden

Voor Consumenten: Als u een product mist, een verkeerd product is afgeleverd, of het product is beschadigd, dan heeft u tot 2 kalendermaanden, na de ontdekking of na het moment waarop u dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, om Dell om op de hoogte te stellen van de non-conformiteit, zichtbare afwijkingen, met de orderbevestiging. Dell zal deze termijn verlengen voor substantiële afwijkingen waarvan er redelijkerwijze kan worden aangenomen, dat zij niet bij het uitpakken van het product ontdekt kunnen worden.

(…)

Retourneren met betrekking tot fout geleverde of beschadigde producten

Bij de ophaling van producten die retour gezonden dienen te worden vanwege een omruiling, wordt u geacht hieraan mee te werken. Bij gebrek aan medewerking van uw kant heeft Dell het recht om u te factureren voor de vervanging of voor elk verschil tussen de kosten van vervanging en het oorspronkelijk te betalen bedrag.

Indien u niet voor ophalen door Dell kiest, kunt u het Product zelf terugsturen na melding bij Dell Customer Care. Het is namelijk van belang, dat u een referentienummer van onze afdeling krijgt. Alle producten moeten uiteindelijk naar onze Asset Recovery Afdeling in Coventry, Verenigd Koninkrijk, geretourneerd worden. Als u zelf retourneert naar het adres te Amsterdam levert het voor u vertraging in de afhandeling van de retournering op. U draagt zelf de risico's van het retourneren van het product tot het moment waarop Dell voor ontvangst in goede staat tekent; Dell is gerechtigd de transportkosten tot onze Asset Recovery Afdeling en redelijke aanvullende administratiekosten in rekening te brengen.

45. HCC voert het volgende aan:

a) het bepaalde in artikel 7 lid 3 AV Pro, zijnde dat de kennisgeving van de consument van non-conformiteit dient te geschieden ‘tot 2 maanden na het moment waarop u dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken’, is in strijd met de dwingende regeling van de artikelen 7:23 jo 7:6 lid 1 BW en daarmee onredelijk bezwarend.

b) HCC maakt bezwaar tegen de Refund Policy (het hof begrijpt dat HCC hiermee bedoelt de Return Policy), voor zover deze bepaalt dat Dell bij non-conformiteit gerechtigd is ‘de transportkosten tot onze Asset Recovery Afdeling en redelijke aanvullende administratiekosten in rekening te brengen’.

Dell heeft de bezwaren betwist.

46. Blijkens de tekst van artikel 7:23 BW Pro, zoals deze sinds 1 mei 2003 luidt, moet bij een consumentenkoop de kennisgeving dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. Juist is dan ook het standpunt van HCC dat artikel 7 lid 3 AV Pro, voor zover dit vermeldt dat de kennisgeving gedaan kan worden tot twee maanden na het moment waarop de consument de non-conformiteit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, in strijd is met een regel, waarvan gelet op het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro niet ten nadele van de koper kan worden afgeweken. Voor zover artikel 7 lid 3 AV Pro bepaalt dat de kennisgeving van de consument van non-conformiteit dient te geschieden binnen twee maanden na het moment waarop hij dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, is dit artikel voor de consument dan ook in strijd met een dwingende wettelijke regeling en derhalve onredelijk bezwarend.

47. Bij haar hiervoor onder b) genoemde bezwaar tegen de bepaling in de Return Policy miskent HCC dat onder het kopje Dell Return Policy, voorafgaand aan het door HCC in de akte van 30 september 2004 aangehaalde deel van de Return Policy het volgende staat vermeld:

Dell Return Policy

(…)

Een fout bij aflevering of een beschadigd product?

Uw verplichtingen als klant: Dell adviseert u bij de aflevering de producten te controleren op zichtbare afwijkingen ten opzichte van de order. Mist u bij aflevering van het product onderdelen die u wel besteld heeft? Heeft Dell verkeerde producten of verkeerde onderdelen van producten toegezonden? Of heeft Dell u beschadigde producten toegezonden? Hoe sneller u ons over een gebrekkige levering bericht, des te sneller kan Dell uw levering in orde brengen.

Als u een fout bij levering of een beschadiging van het afgeleverde product ontdekt, neem dan contact op met onze Customer Care afdeling.

U kunt (ook in dat geval) gebruik maken van de kosteloze vervangingsmogelijkheden aangeboden door Dell.

Als u iets bij uw levering mist, meldt het bij Dell en Dell zorgt dat uw levering in orde wordt gebracht. Klik hier:

U kunt ook gebruik maken van de kosteloze vervangingsmogelijkheden van Dell,

Let op! Dell is niet verplicht het product te vervangen wanneer de afwijking van het overeengekomene te gering is om de vervanging te rechtvaardigen.

Naar het oordeel van het hof blijkt hier in voldoende mate uit dat er bij non-conformiteit een kosteloze vervanging door Dell zal plaatsvinden. Er is in dit opzicht dan ook geen sprake van onredelijk bezwarendheid.

48. Artikel 7 (oud) Garantie

(oude tekst)

7. Garantie

Dell garandeert u, tenzij anders bepaald, dat Dell-branded Producten vrij van gebreken zijn gedurende 12 maanden na levering en reserve-onderdelen gedurende 90 dagen na de vroegste installatie- of leverdatum. Indien een Product gebrekkig is gedurende deze termijn herstel/vervangt Dell het Product binnen een redelijke termijn. Alle redelijke zorgvuldigheid en inspanningen worden aangewend om problemen binnen een voor de omstandigheden realistische termijn op te lossen. Dell fabriceert en repareert met behulp van nieuwe of gelijkwaardige onderdelen in overeenstemming met industriestandaarden en praktijk. Notebookbatterijen worden geleverd met een garantie van 1 jaar (geen upgrade mogelijk). De Dell garantie wordt verstrekt ipv alle impliciete garanties and dergelijke, impliciete garantie zijn in de grootst mogelijke mate uitgesloten. Dell mag haar garantie op elk moment herzien maar een herziening geldt niet voor door u voor de herzieningsdatum bestelde producten. Dell geeft geen garantie of garantiebescherming voor: (1) schade ingevolge onjuist(e) installatie, gebruik, wijzigingen of herstel door niet-erkende derde of door uzelf; (2) schade veroorzaakt door een partij (behalve Dell) of andere externe factor; (3) geschiktheid voor enig doeleinde; (4) Producten van Derden, Software en door u gespecificeerd IM. U ontvangt de garantie of licentie voor deze producten rechtstreeks van hun fabrikant of licentiegever; (5) door u gegeven en door Dell correct uitgevoerde instructies.

(nieuwe tekst)

8. Garantie

1. Dell garandeert dat Producten anders dan Producten van Derden gedurende twaalf maanden vanaf de Leveringsdatum vrij zullen zijn van gebreken tenzij anders in de orderbevestiging is overeengekomen. Indien het Product binnen de garantietermijn een gebrek vertoont zal Dell het binnen een redelijke termijn kosteloos herstellen of vervangen.

2. Voor door Dell aan Consumenten geleverde Producten van Derden is Dell gedurende zes maanden verantwoordelijk dat het afgeleverde Product aan de overeenkomst beantwoordt. Indien het Product binnen deze garantietermijn een gebrek vertoont zal het worden hersteld of vervangen conform de garantieregeling van de fabrikant of toeleverancier. De Klant kan zich rechtstreeks tot de fabrikant of toeleverancier wenden om een Product te herstellen of vervangen. Door fabrikant en toeleverancier aan Dell gegeven garanties voor Producten van Derden zullen steeds aan Klanten worden overgedragen. De garantie voor Software wordt door de licentiegever van de Software gegeven.

3. De aansprakelijkheid van Dell, ongeacht of deze voortvloeit uit contract of onrechtmatige daad, voor gebreken aan Producten die Dell na aflevering zijn meegedeeld is tot de nakoming van deze garantieverplichtingen beperkt, met uitzondering van de in artikel 12 door Pro Dell aanvaarde aansprakelijkheden. Deze garantiebepalingen tasten de wettelijke rechten van Consumenten niet aan.

4. Deze garantie is afhankelijk van normaal gebruik van de Producten en is niet van toepassing op enig onderdeel van een Product dat door een ander dan Dell is aangepast of gerepareerd zonder Dell's voorafgaande toestemming. Deze garantie is niet van toepassing indien het gebrek het gevolg is van een van buiten komende oorzaak waaronder ongelukken, beschadiging, blootstelling aan water en kortsluiting.

5. Dell herstelt met gebruikmaking van componenten die nieuw zijn of daaraan volledig gelijkwaardig in overeenstemming met de binnen de industrie geldende normen en gebruiken. Accu's voor Notebooks worden met een 12 maanden durende, niet voor verlenging vatbare, garantie geleverd.

49. HCC voert ten aanzien van de onredelijk bezwarendheid van dit beding het volgende aan:

a) dit beding sluit aansprakelijkheid voor gebreken buiten de garantieperiode uit, hetgeen strijd met de artikelen 7:21 jo 7:24 jo 7:6 lid 1 BW oplevert;

b) de in het eerste lid (tweede zin) genoemde redelijke termijn is onvoldoende bepaald en derhalve onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:237 sub e BW Pro;

c) nu in het tweede lid wordt aangegeven dat Producten van Derden slechts worden gerepareerd conform de garantieregeling van die derden, levert dit een uitsluiting van de aansprakelijkheid als verkoper van producten van derden op, hetgeen in strijd is met de artikelen 7:21 jo 7:24 jo 7:6 lid 1 BW;

d) het derde lid is onduidelijk en onvoldoende transparant en blijft een uitsluiting van de aansprakelijkheid voor de nakoming van andersluidende contractuele verplichtingen;

e) het vierde lid is onduidelijk en levert een verboden uitsluiting van de aansprakelijkheid van instructiefouten op, aangezien mogelijk abnormaal gebruik het gevolg kan zijn van onjuiste instructies of het ontbreken van instructies van de zijde van Dell;

f) voorts levert het vierde lid een verboden aansprakelijkheidsbeperking in geval van reparatie door derden of de consument op (artikelen 7:6 lid 1 jo 7:21 jo 7:24 BW).

Dell heeft de bezwaren betwist.

50. Bij de beoordeling van de bezwaren van HCC tegen dit artikel neemt het hof het volgende als uitgangspunt. Artikel 8 AV Pro bevat een garantieregeling. Gelet op hetgeen naar aanleiding van de bezwaren van HCC door Dell in haar antwoordakte van 28 oktober 2004 onder 12 wordt aangevoerd, betwist Dell niet dat de garantieregeling van artikel 8 AV Pro tevens een beperking van de aansprakelijkheid inhoudt. Een dergelijke beperking van de aansprakelijkheid in een garantieregeling is echter bij een consumentenkoop gelet op het bepaalde in artikel 7:6 lid 1 BW Pro niet toegestaan.

51. Ten aanzien van de onder a) en d) genoemde bezwaren geldt het volgende. In artikel 8 lid 3 AV Pro wordt de aansprakelijkheid van Dell beperkt tot de nakoming van de garantieverplichtingen, met uitzondering van de in artikel 12 AV Pro door Dell aanvaarde aansprakelijkheden. Gelet op hetgeen hierna in rechtsoverwegingen 61 en 62 wordt overwogen bevat artikel 12 AV Pro een of meer beperkingen van de aansprakelijkheid. Dit betekent dat ook artikel 8 lid 3 AV Pro daarmee impliciet een verboden exoneratie inhoudt. Het feit dat – in navolging van artikel 7:6a BW – in artikel 8 lid 3 AV Pro tevens wordt aangegeven dat de garantieregelingen de wettelijke rechten van consumenten niet aantasten, doet aan de onredelijk bezwarendheid niet af. Artikel 7:6a BW beoogt juist regels te geven voor garanties die de rechten van de koper vergroten. Bovendien dient uit het oogpunt van de bescherming van de consument uit de bepalingen in de algemene voorwaarden duidelijk naar voren te komen wat de rechten van consumenten zijn. Consumenten zijn immers veelal niet op de hoogte van de inhoud van de ‘wettelijke rechten van Consumenten’. Reeds daarom is artikel 8 lid 3 AV Pro, voor zover dit een beperking van de aansprakelijkheid tot de nakoming van de garantieverplichtingen inhoudt, onredelijk bezwarend voor consumenten.

52. Het hof gaat voorbij aan het onder b) genoemde bezwaar. De aard van de verbintenis betreft hier een inspanningsverplichting. Een bepaalde termijn voor nakoming is daarmee niet verenigbaar.

53. Ten aanzien van de onder c), e) en f) bedoelde bezwaren (met betrekking tot leden 2 en 4) wordt door Dell evenmin betwist dat bedoelde bepalingen onder de door HCC genoemde omstandigheden beperkingen van de aansprakelijkheid opleveren. Gelet op het voorgaande zijn deze beperkingen in geval van consumentenkoop dan ook alle in strijd met artikel 7:6 lid 1 BW Pro en daarmee onredelijk bezwarend voor consumenten in de hier bedoelde zin.

54. Artikel 8 (oud) Services

(oude tekst)

8. Services

Services worden verleend door Dell of Service Provider. Responstijden zijn enkel bij benadering en kunnen wijzigen afhankelijk van de ligging of toegankelijkheid van de plaats waar het Product zich bevindt. Service kan worden verleend via telefoon of internet, waar gepast. U moet Dell toelaten om Product op jouw of Dell’s site te onderzoeken (zoals Dell verkiest). Dell is eigenaar van tijdens reparatie vervangen Product of onderdelen en factureert Klant indien deze niet op Dell’s verzoek worden geretourneerd. Service houdt niet in (tenzij vermeld in de Service aanbieding): werk buiten lokale werkuren, tijdens weekends of vakantie, objecten die niet onder de Garantie vallen, configuratiewijzigingen, relocatie, preventief onderhoud, consumables, diskettes, volgens Dell onnodig werk, elektrische omgeving, overdracht van data of Software, virussen. Producten van Derden worden gerepareerd in overeenstemming met de garantie van de fabrikant of licentiegever. Onderdelen die niet essentieel zijn voor de werking van het product (bvb. scharnieren, deuren, esthetische kenmerken, frames) mogen niet worden geserviced binnen de in de Service Aanbieding gespecificeerde termijn.

(nieuwe tekst)

9. Diensten

1. Diensten worden geleverd in overeenstemming met de door de Klant gekozen Dienstenpakketten. Alle door Dell aangeboden Dienstenpakketten kunnen voor aankoop op Dell's website worden geraadpleegd.

2. Dell spant zich in om afhankelijk van de afstand en toegankelijkheid van de plaats waar het Product zich bevindt de verzoeken tot het verlenen van Diensten tijdig uit te voeren. Dell is niet aansprakelijk is voor directe en indirecte schade indien zij er niet in slaagt Diensten tijdig uit te voeren.

3. Dell garandeert conformiteit met de in de industrie gebruikelijke maatstaven voor vergelijkbare diensten. De Klant dient Dell op redelijke wijze te accommoderen, informatie te verschaffen en medewerking te verlenen opdat Dell de Diensten kan verlenen. De Klant is verantwoordelijk voor het maken van back-ups en het veiligstellen van vertrouwelijkheid van opgeslagen gegevens.

4. Tenzij uitdrukkelijk in een Dienstenpakket opgenomen zijn van dienstverlening uitgesloten: werkzaamheden buiten de normale werktijden, overdracht van gegevens of Software, virussen. Onderdelen die niet essentieel zijn voor het functioneren van het Product (bijvoorbeeld: scharnieren, deuren, cosmetische elementen, omlijstingen) vallen buiten de door Dell verleende Diensten.

55. HCC voert aan dat in artikel 9 lid 2 AV Pro

a) een inspanningsverbintenis is opgenomen waaraan geen duidelijke en dus onvoldoende bepaalde termijn voor nakoming is verbonden en dat

b) elke aansprakelijkheid voor te laat geleverde diensten wordt uitgesloten.

Dit is in strijd met de artikelen 7:47 jo 7:21 jo 7:24 jo 7:6 lid 2 BW, dan wel wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van het bepaalde in artikel 6:237 sub f BW Pro.

De bezwaren worden door Dell betwist.

56. Het hof gaat voorbij aan het onder a) genoemde bezwaar. In artikel 9 lid 1 AV Pro is een inspanningsverplichting opgenomen. Daarmee is een bepaalde termijn voor nakoming niet verenigbaar.

57. Artikel 9 lid 2 AV Pro levert - voor zover dit elke aansprakelijkheid voor te laat geleverde diensten uitsluit - voor consumenten inderdaad een uitsluiting van de aansprakelijkheid op die in geval van consumentenkoop in strijd is met de dwingende regel van artikel 7:6 lid 1 BW Pro. Dit is onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:240 BW Pro.

58. Voor zover HCC ten aanzien van de bepaling opgenomen in artikel 9 lid 4 AV Pro voorts heeft aangegeven dat haar eerdere bezwaren grotendeels zijn weggenomen, maar dat het de voorkeur verdient de bepaling duidelijker te formuleren gaat het hof hieraan voorbij. Het ‘de voorkeur verdienen iets duidelijker te formuleren’ levert geen onredelijk bezwarendheid in de hier in het geding zijnde zin op.

59. Artikel 10 (oud) Aansprakelijkheid

(oude tekst)

10. Aansprakelijkheid

Dell is aansprakelijk voor zaakschade of verlies, dood of verwonding veroorzaakt door grove schuld of opzet van Dell, Service Provider of onze werknemers, gevolmachtigden of onderaannemers. Met uitzondering van dood/verwonding is de aansprakelijkheid beperkt tot EURO 100,000.- of de Prijs, indien deze minder bedraagt dan EURO 100,000.-. Dell is niet aansprakelijk voor (1) onrechtstreekse of gevolgschade, (2) verlies van zakenwinst, salaris, inkomsten, besparingen, (3) door Dell binnen een redelijke termijn herstelde schade, (4) door u d.m.v. redelijk gedrag vermijdbare schade, met inbegrip van het maken van een back-up van alle gegevens en het algemeen volgen van Dell’s redelijk advies, (5) alle items die niet onder de Garantie vallen of schade door Overmacht.

(nieuwe tekst)

12. Aansprakelijkheid

1. Productaansprakelijkheid. Indien Producten anders dan van Derden, of Producten van Derden die door Dell van buiten de Europese Unie in Nederland worden geïmporteerd, schade veroorzaken aan personen of zaken die tot de privé-sfeer behoren, dan is Dell op grond van artikel 6:185 e.v. Burgerlijk Wetboek onbeperkt aansprakelijk voor schade door dood of lichamelijk letsel en voor schade aan zaken die tot de privé-sfeer behoren indien deze schade hoger is dan EURO 500.

2. Wettelijke aansprakelijkheid: Indien enig nalaten door Dell leidt tot dood of lichamelijk letsel dan is Dell's aansprakelijkheid daarvoor niet beperkt. Indien Dell voor enige schade aan zaken aansprakelijk is, is deze aansprakelijkheid per gebeurtenis beperkt tot ofwel EURO 250.000,- ofwel de Prijs, afhankelijk welk bedrag het laagst is.

3. Contractuele aansprakelijkheid: Dell's aansprakelijkheid uit hoofde van overeenkomst is beperkt tot een bedrag gelijk aan 125% van de Prijs. Dell aanvaardt geen aansprakelijkheid jegens Klanten voor: (i) schade door een gebrek of tekortkoming aan Producten die door Dell binnen een redelijke periode zijn vervangen of hersteld; (ii) indirecte schade of zuivere vermogensschade zoals gemiste zakenkansen, gederfde omzet en winst (iii) schade die de Klant had kunnen voorkomen door Dell's adviezen en instructies op te volgen; (iv) schade die veroorzaakt wordt doordat Dell gebruik heeft gemaakt van door de Klant gespecificeerde of aangeleverde materialen, respectievelijk gehandeld heeft in overeenstemming met de aanwijzingen van de Klant; en (v) schade die wordt veroorzaakt doordat de Klant heeft nagelaten volledige en actuele kopieën te bewaren van zijn computerprogramma's en gegevens in overeenstemming met de criteria van goed computergebruik.

60. HCC heeft de volgende bezwaren aangevoerd:

a) In artikel 12 lid 1 sluit Pro Dell ten onrechte de aansprakelijkheid van Producten van Derden uit voor zover deze deel uitmaken of onderdeel zijn van het eindproduct. Dit is in strijd met de artikelen 6:185 en 6:192 BW.

b) De beperking van de wettelijke aansprakelijkheid tot de aankoopprijs (lid 2) en de beperking van de contractuele aansprakelijkheid tot 125% van de aankoopprijs (lid 3) is bij consumentenkoop een wettelijke, niet toegestane aansprakelijkheidsbeperking.

c) Ten onrechte bevat artikel 12 lid 3 contractuele Pro aansprakelijkheids-beperkingen op diverse gronden voor alle vormen van schade, hetgeen in strijd is met de artikelen 7:21 jo 7:24 jo 7:6 lid 1 BW en 6:185 jo 6:192 BW.

Dell heeft de bezwaren betwist.

61. Blijkens de in artikel 1 AV Pro gegeven definities worden onder Producten van Derden verstaan: ‘niet door Dell gefabriceerde, geassembleerde of vervaardigde Producten, waaronder besturingssystemen en applicatiesoftware, die Dell verkoopt’. Dell heeft niet betwist dat zij als producent van eindproducten in de zin van artikel 6:185 BW Pro is aan te merken ten aanzien van producten van derden (HCC noemt hierbij als voorbeeld de OEM-versie van applicatiesoftware) die deel uitmaken van of onderdeel zijn van het eindproduct. Dell heeft evenmin betwist dat de aansprakelijkheid voor Producten van Derden - waaronder genoemde applicatiesoftware en (naar het hof begrijpt) ook besturingssytemen - die (onder)deel uitmaken van het eindproduct in artikel 12 lid 1 AV Pro (nieuw) wordt uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting is echter in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW en derhalve onredelijk bezwarend voor consumenten.

62. Ten aanzien van het onder b) en c) neergelegde bezwaren geldt het volgende. Gelet op de tekst van de leden 2 en 3 bevatten deze inderdaad beperkingen van de wettelijke en contractuele aansprakelijkheid. Ten aanzien van de beperking van contractuele aansprakelijkheid is reeds meermalen overwogen dat dit bij consumentenkoop in strijd is met artikel 7:6 BW Pro. Onder de in lid 2 genoemde wettelijke aansprakelijkheid voor zaakschade dient met name te worden begrepen de (in lid 1 al besproken) productaansprake-lijkheid. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is een beperking van de productaansprakelijkheid in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW. De in de leden 2 en 3 neergelegde aansprakelijkheids-beperkingen zijn dan ook voor consumenten onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:240 BW Pro.

63. Artikel 11 (oud) Intellectuele eigendom en artikel 12 (oud) Software

(oude tekst)

11. Intellectuele eigendom

Dell vergoedt alle kosten en aansprakelijkheid voortvloeiend uit aanspraken dat gebruik van Producten een schending uitmaakt van IE van derden. Dell kan Producten terughalen en vervangen of wijzigen of u terugbetalen, zij het met waardevermindering. U vergoedt Dell voor in producten opgenomen Integratiemateriaal of IP door u gespecificeerd of uw eigendom. Dell mag procederen, onderhandelen en minnelijke schikkingen treffen en u moet ons bijstaan op onze kosten (tenzij de aanklacht een beweerde inbreuk betreft door Uw Integratiemateriaal/IE dat/die door u is gespecificeerd of waarvan u eigenaar bent) indien de procedure rechtstreeks verband houdt met uw Product. Dell behoudt alle IE van Dell in Producten. U moet Dell onmiddellijk verwittigen van gebruik van Producten/IE in Producten dat inbreuk maakt of niet goedgekeurd is. Dell is niet aansprakelijk voor (1) Producten van derden en Software, (2) niet goedgekeurde wijzigingen of (3) vorderingen ingevolge het gebruik van Producten in combinatie met niet door Dell geleverde producten.

12. Software

Software die geen eigendom is van Dell wordt geleverd op basis van de licentie en garantie van de Software licentiegever. Waar nodig levert Dell de Software-licentie die U nodig hebt bij het Produkt. U moet voldoen aan die licentie. Indien u de licentie voor het besturingssysteem niet accepteert bij start-up zal Dell enkel het retourneren en terugbetaling van het volledige product in overweging nemen.

(nieuwe tekst)

13. Intellectuele Eigendom en Software

1. Dell is de rechthebbende op alle IPR met betrekking tot de Producten die geen Product van Derden zijn. De Klant vrijwaart Dell voor alle kosten, schade en aansprakelijkheden op grond van klachten van derden dat IM of IPR die de Klant aan Dell heeft geleverd inbreuk maakt op de IPR van deze derde.

2. Voor het gebruik van Software kunnen aanvullende (licentie) voorwaarden van toepassing zijn. Voorschriften met betrekking tot IPR en Software zijn te vinden in de Intellectuele Eigendomsrechten en Software Policy.

DELL INTELLECTUAL PROPERTY EN SOFTWARE POLICY

Hardware

Dell is rechthebbende op alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de door Dell of ten behoeve van Dell geproduceerde producten. Onder Intellectuele Eigendomsrechten worden begrepen auteursrechten, octrooirechten, modelrechten, merkrechten, handelsnaamrechten, know-how, andere vertrouwelijke informatie en andere vergelijkbare rechten, zoals in de Algemene Voorwaarden van Dell is bepaald.

Dell vrijwaart u van alle kosten, vorderingen, verzoeken en aansprakelijkheden die voortvloeien uit of verband houden met de stelling dat het normaal gebruik of het bezit van de Dell-producten inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van een derde, mits u:

- Dell onverwijld schriftelijk van een dergelijke vordering of verzoek van een derde in kennis stelt; en

- de behandeling van de vordering of het verzoek (in of buiten rechte) uitsluitend aan Dell overlaat en op verzoek van Dell alle (in redelijkheid daarbij te verlangen) medewerking verleent; en

- geen wijzigingen aan de Dell-Producten heeft aangebracht.

Met uitzondering van het voorgaande heeft Dell geen verdere verplichting met betrekking tot een eventuele inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Dell heeft eveneens geen verplichting met betrekking tot een eventuele inbreuk op intellectuele eigendomsrechten voor producten die zij heeft geleverd maar niet door of ten behoeve van Dell zijn geproduceerd.

U vrijwaart Dell op gelijke wijze ten aanzien van producten, materialen en/of informatie die u aan Dell heeft verstrekt. Ongeacht of deze producten, materialen en/of informatie gescheiden van of in combinatie met andere producten wordt gebruikt.

Software

Dell is niet de rechthebbende op de intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van de door haar geleverde Software. Deze berusten bij een derde en meestal is toestemming van deze derde nodig voor het gebruik daarvan. Deze toestemming, vaak in de vorm van een licentie overeenkomst, wordt verleend door deze derde en hiervoor zijn aparte voorwaarden (van deze derde) van toepassing. Meestal zullen deze voorwaarden (digitaal of schriftelijk) bij de Software worden geleverd en waarschijnlijk moet u deze voorwaarden uitdrukkelijk accepteren voor u de Software kunt gebruiken.

Dell heeft geen invloed of controle over deze voorwaarden. Indien u de voorwaarden voor het gebruik van de Software weigert te aanvaarden en als u een consument bent, accepteert Dell gedurende 7 werkdagen na de datum van aflevering van de Software retournering daarvan en zal Dell de daarvoor door u betaalde prijs terugbetalen. Deze mogelijkheid bestaat alleen dan indien het gaat om Software in een computer of indien de Software als een apart product is geleverd. Ontbinding is uitsluitend mogelijk voor Software waarvan de zegel niet is verbroken. Indien de Software geen apart product is, maar in de hardware is geïntegreerd en u een consument bent, kunt u gebruik maken van de bedenktijd van 7 werkdagen om de in de hardware geïntegreerde Software te retourneren.

64. HCC heeft de volgende bezwaren aangevoerd:

a) In de policy onder hardware, voorlaatste alinea, sluit Dell ten onrechte (in strijd met de bepalingen van de artikelen 7:21 juncto 7:24 juncto 7:6 BW en de artikelen 6:185 en 6:192 BW) elke aansprakelijkheid voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten voor producten van derden geheel uit.

b) De doorverwijzing in artikel 13 lid 2 AV Pro en de policy onder software naar andere algemene voorwaarden is in strijd met artikel 6:233 sub a BW Pro.

Dell heeft de bezwaren bestreden.

65. Het hof overweegt als volgt.

Zoals hiervoor overwogen is elke aansprakelijkheidsbeperking in geval van consumentenkoop in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro. Het onder a) aangevoerde bezwaar is dan ook terecht voorgesteld. Voor zover in de policy onder hardware elke aansprakelijkheid voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van producten van derden wordt uitgesloten, is dit onredelijk bezwarend voor consumenten.

Ook het onder b) genoemde bezwaar treft doel. Doorverwijzing in de algemene voorwaarden naar andere niet nader genoemde algemene voorwaarden van anderen mist uit een oogpunt van consumentenbescherming voldoende duidelijkheid is en levert strijd op met artikel 6:233 sub a BW Pro. In zoverre is artikel 13 lid 2 AV Pro dan ook onredelijk bezwarend voor consumenten.

66. Artikel 13 (oud) Exportcontrole

(oude tekst)

13. Exportcontrole

U erkent dat Producten technologie en Software kunnen bevatten die vallen onder US/EU exportcontrolewetten en wetten van het land waar het wordt geleverd/gebruikt. U moet alle voornoemde wetgeving naleven. Producten mogen niet worden verkocht, geleased of overgedragen aan eindgebruikers/landen onderhevig aan beperkingen onder voornoemde wetgeving of aan gebruiker betrokken bij wapens voor massavernietiging of genocide zonder de voorafgaande goedkeuring van de US of de bevoegde EU regering. U erkent dat US/EU-beperkingen verschillen afhankelijk van product en tijd en moet, derhalve, voldoen aan de geldende US en EU reglementen.

(nieuwe tekst)

14. Export Regulering

De Klant wordt erop gewezen dat zowel de wetgeving van de Europese Unie als de "United States Department of Commerce Export Regulations" mogelijkerwijze de terbeschikkingstelling (export, verkoop, lease) verbiedt van bepaalde Producten en / of Diensten naar bepaalde bestemmingen en voor bepaald gebruik.

67. HCC heeft hiertegen aangevoerd dat het een vaag beding betreft waardoor de consument zijn contractuele risico’s niet kan inschatten, hetgeen strijd oplevert met artikel 6:233 sub a BW Pro. Dell heeft dit betwist.

68. Naar het oordeel van het hof is dit artikel onmiskenbaar slechts een waarschuwing, welke geen verandering brengt in de rechtstoestand en reeds hierom niet als onredelijk bezwarend kan worden beschouwd.

69. Artikel 14 (oud) Overmacht

(oude tekst)

14. Overmacht

Dell is niet aansprakelijk voor vertragingen (inclusief levering of service) ingevolge omstandigheden waarover Dell geen redelijke controle heeft en heeft recht op uitstel voor levering. Voorbeelden: stakingen, terrorisme, oorlog, problemen met leveranciers/transport/productie, valutakoers/schommeling, regerings- of regelgevende actie en natuurrampen. Indien de overmachtstoestand twee maanden heeft geduurd, kan elke partij overeenkomst ontbinden zonder recht op schadevergoeding

(nieuwe tekst)

11. Overmacht

Partijen zijn niet aansprakelijk voor een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting indien sprake is van overmacht. Indien een omstandigheid die voor een der partijen overmacht oplevert 30 dagen heeft geduurd kan de andere partij het contract ontbinden zonder recht op schadevergoeding.

70. HCC heeft tegen dit artikel het volgende aangevoerd:

a) Het feit dat de koper pas na 30 dagen overmacht kan ontbinden, is in strijd met artikel 6:236 sub b BW Pro.

b) Het feit dat er geen recht op schadevergoeding is bij overmacht, ook niet in geval van artikel 6:78 BW Pro is in strijd met het exoneratieverbod in geval van consumentenkoop.

Dell heeft de bezwaren betwist.

71. Gelet op haar eigen stellingen in de antwoordakte van 28 oktober 2004 sub 15.4. leest ook Dell artikel 11 (ten aanzien van de termijn van 30 dagen) als een beperking van het ontbindingsrecht. Een beperking van de aan de wederpartij toekomende bevoegdheid tot ontbinding is in strijd met artikel 6:236 sub b BW Pro (de zwarte lijst) en dient derhalve als onredelijk bezwarend te worden aangemerkt. Het door HCC onder a) weergegeven bezwaar treft dan ook doel. Ook het onder b) weergegeven bezwaar treft doel. Bij de hier te verrichten abstracte toetsing kan niet worden uitgesloten dat zich bij een consumentenkoop van computerapparatuur van Dell de situatie van artikel 6:78 BW Pro voordoet. De uitsluiting van het door dit wetsartikel toegekende recht op vergoeding van schade is in strijd met artikel 7:6 BW Pro.

72. Artikel 16 (oud) Ontbinding en Artikel 17 (oud) Uw verplichtingen als klant

De bezwaren van HCC tegen de oude artikelen 16 en 17 zijn in de nieuwe tekst weggenomen, zodat deze artikelen geen bespreking behoeven.

73. Artikel 19 (oud) Consumentenrechten

(oude tekst)

19. Consumentenrechten

Een consument is gerechtigd een aankoop te annuleren en de aankoopprijs terug te krijgen, zonder opgave van reden, binnen 7 werkdagen na ontvangst. Indien u van dit recht gebruik wenst te maken, moet Dell u hiervan schriftelijk op de hoogte stellen en de producten onmiddellijk en in dezelfde staat waarin u ze hebt ontvangen, op uw eigen kost en risico, retourneren deze Overeenkomst doet geen afbreuk aan eventuele wettelijke consumentenrechten. Deze bepaling is niet van toepassing op een zakelijke klant of gebruiker.

(nieuwe tekst)

17. Consumentenrechten

Deze Voorwaarden zijn opgesteld conform de Nederlandse wetgeving en worden regelmatig geactualiseerd. Indien een bepaling van deze Voorwaarden niet in overeenstemming is met Nederlandse consumentenwetgeving heeft de wetgeving voorrang.

7. Aanvaarding en bedenktijd voor Consumenten

1. Niet-consumenten mogen Producten afwijzen wegens non-conformiteit, zichtbare afwijkingen met het overeengekomene binnen 7 dagen na aflevering. Daarna worden de Producten geacht te zijn aanvaard.

(…)

DELL RETURN POLICY

Dell staat er voor in dat de door u ontvangen producten in overeenstemming met uw bestelling zijn. Mocht u onverhoopt toch niet tevreden zijn met uw Dell-product, dan hopen wij samen met u tot een geschikte oplossing te komen. En mocht u toch een door u gekocht product willen retourneren, dan vindt u hieronder alle details over de wijze waarop dat dient te geschieden.

VOOR CONSUMENTEN

De 'Bedenktijd' periode voor de Consumenten

Als u een Consument bent, kunt u een aankoop gedurende 7 Werkdagen na de datum van aflevering van het product zonder opgave van redenen eenzijdig ontbinden. In sommige gevallen kan Dell u vragen uw beslissing schriftelijk te bevestigen. U krijgt dan de aankoopprijs van het product volledig terugbetaald. Volgens de wet draagt u de transportkosten van aflevering en retournering van het product en de redelijke administratiekosten. De terugbetaling vindt plaats volgens onze Refund Policy binnen 30 dagen na ontbinding en na ontvangst van de betaling en het geretourneerde product.

(…)

De geldende termijnen om de non conformiteit bij Dell aan te melden

Voor niet-Consumenten geldt hiervoor een termijn van 7 dagen na aflevering van het product. Klik hier voor uw verplichtingen bij de aflevering van het product: en de mogelijkheid tot retourneren van de producten na de termijn van 7 dagen Klik op: Voor niet-Consumenten die na 7 dagen hun bestelling alsnog willen retourneren

Consumenten

U bent een Consument als u een natuurlijke persoon bent die producten koopt voor eigen gebruik. De producten worden niet gebruikt voor bedrijfsmatige activiteiten; indien u een persoon bent die producten voor beroeps/bedrijfsmatige activiteiten gebruikt, wordt u als "niet-Consument" beschouwd.

Tarieven bij retourzending bij 'Bedenktijd' voor Consumenten

Uw kosten bij het retourneren zijn:

Verzendkosten van Dell naar uw adres (zoals op uw factuur aangegeven) +

Transportkosten van uw adres naar Dell +

10 euro administratiekosten (standaard, voor alle producten)

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

= Totaal door u te betalen kosten

Product Type Door U te betalen kosten (incl. BTW)

Onderdelen 65.45 euro

Speakers 65.45 euro

Axims 65.45 euro

Printer 65.45 euro

Monitor 65.45 euro

Router 65.45 euro

Beamer 65.45 euro

TV 65.45 euro

1 Laptop 184.45 euro

2 Laptops 238 euro

3 Laptops 297.5 euro

1 Desktop System (…) 184.45 euro

2 Desktop Systems (…) 238 euro

3 Desktop Systems (…) 297.5 euro

Het bedrag van de verzendkosten van Dell naar uw adres vindt u in de offerte en op de factuur. Voor de terugzendkosten van uw adres naar Dell hanteren wij de bovenstaande tarieven. Deze tarieven zijn gebaseerd op de concurrerende transporttarieven die door de Nederlandse vervoerders gehanteerd worden en worden regelmatig geactualiseerd.

(…)

Retourneren van het Product

Ingeval u, als Consument, een koopovereenkomst ontbindt binnen de 7 Werkdagen van de 'Bedenktijd' periode, mag het product niet worden/zijn gebruikt. Dit geldt tevens voor ontbinding in geval van te late levering (welke ontbinding u voorafgaand aan de levering bij Dell heeft gemeld en waarvan u het product inmiddels in ontvangst heeft genomen). Dell zorgt ervoor dat het product bij u wordt opgehaald. Daarbij moet het product in de originele verpakking zitten. Deze oplossing is de zekerste: Dell neemt vanaf het moment van afhaling de risico's over het verlies en beschadiging van het product tijdens het transport. Dell stelt u transportkosten voor, die gebaseerd zijn op de concurrerende transporttarieven die door de Nederlandse vervoerders gehanteerd worden en Dell laat u profiteren van gunstige tarieven voor verzekering van de goederen in transport; Klik op Voor de tarieven van de retourzending bij de 'Bedenktijd' periode .

74. HCC geeft aan dat de bezwaren tegen de oude tekst van artikel 17 AV Pro (nieuw) voor een deel zijn weggenomen. De nieuwe tekst zou tot nieuwe bezwaren aanleiding geven. HCC is echter nog steeds van oordeel dat de laatste zin van artikel 17 AV Pro (nieuw) in strijd is met artikel 6:233 a BW. Deze tekst suggereert dat de bedingen van Dell in overeenstemming zijn met het dwingend consumentenrecht, terwijl zij dit feitelijk deels niet zijn. Het bevestigt het vermoeden dat Dell zelf niet zal onderzoeken in hoeverre deze bedingen in strijd zijn en zich gewoon zal blijven beroepen op met het consumentenrecht strijdige bedingen. In dit verband wordt verwezen naar het in rekening brengen van administratiekosten in de Return policy indien de consument gebruik maakt van zijn recht binnen 7 dagen te ontbinden, hetgeen op grond van artikel 7:46d lid 2 niet is toegestaan. Dell betwist dit.

75. Het hof gaat voorbij aan het bezwaar van HCC tegen artikel 17 AV Pro (nieuw). Het in dit kader genoemde voorbeeld van het in rekening brengen van administratiekosten betreft een in de brief van 4 oktober 2004 genoemd nieuw bezwaar tegen artikel 7 AV Pro (nieuw). De overige bezwaren tegen artikel 7 zijn Pro reeds hiervoor onder rechtsoverwegingen 45 e.v. behandeld. Het hof acht het onjuist in het kader van de toetsing van artikel 6:240 BW Pro een nieuw bezwaar tegen artikel 7 AV Pro (nieuw) als hier aan de orde te beschouwen als een bezwaar tegen (het algemene) artikel 17 AV Pro (nieuw). Nu HCC voor het overige geen verdere bezwaren tegen dit artikel heeft aangevoerd, heeft HCC dienaangaande onvoldoende gesteld en is artikel 17 AV Pro (nieuw) niet onredelijk bezwarend.

76. Artikel 20 (oud) toepasselijk recht bevoegde rechter en artikel 21 (oud) diverse bepalingen

De bezwaren van HCC tegen de oude artikelen 20 (artikel 18 nieuw Pro) en 21 zijn in de nieuwe tekst weggenomen, zodat deze artikelen geen bespreking meer behoeven.

conclusies t.a.v. de diverse artikelen

77. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen concludeert het hof het volgende.

a) Voor zover artikel 7 lid 3 AV Pro (artikel 6 oud Pro) bepaalt dat de kennisgeving van de consument van non-conformiteit dient te geschieden binnen twee maanden na het moment waarop hij dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, is dit artikel in strijd met de artikelen 7:23 juncto 7:6 BW en derhalve onredelijk bezwarend voor consumenten.

b) Artikel 8 AV Pro (art. 7 AV Pro (oud) is onredelijk bezwarend voor consumenten aangezien dit - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro - :

1. in lid 3 een beperking van de aansprakelijkheid tot de nakoming van de garantieverplichtingen inhoudt;

2. in lid 2 bepaalt dat producten van Derden slechts worden gerepareerd conform de garantieregeling van die derden;

3. in lid 4 op de daarin opgenomen wijze de aansprakelijkheid voor instructiefouten uitsluit en een aansprakelijkheidsbeperking geeft in geval van reparatie door derden of de consument.

c) Artikel 9 lid 2 AV Pro (art. 8 (oud) ) is onredelijk bezwarend voor consumenten, voor zover dit - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro - elke aansprakelijkheid voor te laat geleverde diensten uitsluit.

d) Artikel 12 AV Pro (artikel 10 (oud)) is onredelijk bezwarend voor consumenten voor zover:

1. - in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW - in artikel 12 lid 1 AV Pro de aansprakelijkheid van Dell voor Producten van Derden die deel uitmaken van of onderdeel zijn van het eindproduct wordt uitgesloten;

2. - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro - in de leden 2 en 3 de wettelijke aansprakelijkheid tot de aankoopprijs respectievelijk de contractuele aansprakelijkheid tot 125% van de aankoopprijs wordt beperkt;

3. - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro - in lid 3 diverse contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen op diverse gronden voor diverse vormen van schade zijn opgenomen.

e) Artikel 13 AV Pro (artikelen 11 (oud) en 12 (oud)) is onredelijk bezwarend voor consumenten omdat

1. in artikel 13 lid 3 AV Pro verwezen wordt naar de ‘Dell intellectual property en software policy’ en in deze policy - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro - elke aansprakelijkheid voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten voor producten van derden geheel wordt uitgesloten;

2. de doorverwijzing in artikel 13 lid 2 AV Pro en de in 1. genoemde policy naar andere niet nader genoemde algemene voorwaarden onduidelijk is.

f) Artikel 11 AV Pro (artikel 14 (oud)) is onredelijk bezwarend voor consumenten omdat:

1. daar is opgenomen dat de koper de overeenkomst pas na 30 dagen kan ontbinden, hetgeen in strijd met artikel 6:236 sub b BW Pro een beperking van het ontbindingsrecht oplevert;

2. hier in strijd met het exoneratieverbod voor consumenten van artikel 7:6 BW Pro een beperking van het recht op schadevergoeding bij overmacht (artikel 6:78 BW Pro) is opgenomen.

ten aanzien van het gevorderde

78. De gevraagde verklaring van recht met betrekking tot de hiervoor onder rechtsoverweging 77 genoemde bedingen is toewijsbaar. Nu er in dit geval sprake is van een aantal bedingen dat op de voet van artikel 6:240 BW Pro als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt en de consumenten er een wezenlijk belang bij hebben dat deze bedingen niet in overeenkomsten met consumenten worden gebruikt, is het hof van oordeel dat HCC tevens belang heeft bij het gevraagde verbod voor Dell de gewraakte bedingen in voormelde artikelen van de (nieuwe) algemene voorwaarden te gebruiken.

79. HCC heeft voorts publicatie van de uitspraak gevorderd in enkele landelijke dagbladen. Gelet op de omvang van deze uitspraak acht het hof het niet zinvol deze integraal in bedoelde dagbladen te publiceren. Het hof zal de vordering tot publicatie dan ook toewijzen op de wijze als hieronder aangegeven.

80. In de aard van de aan de orde zijnde rechtsvragen ziet het hof aanleiding de gevraagde uitvoerbaar bij voorraad verklaring achterwege te laten.

81. Dell zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

BESLISSING IN HET INCIDENT

Het hof, rechtdoende in het kader van artikel 223 Rv Pro voor de duur van de aanhangige bodemprocedure,

- verklaart Dell niet-ontvankelijk in haar vordering ex artikel 223 Rv Pro;

- veroordeelt Dell in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van HCC begroot op € 2.235,--;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

BESLISSING IN DE HOOFDZAAK

Het hof,

1. verklaart voor recht dat:

a) voor zover artikel 7 lid 3 AV Pro (artikel 6 oud Pro) bepaalt dat de kennisgeving van de consument van non-conformiteit dient te geschieden binnen twee maanden na het moment waarop hij dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, dit artikel in strijd is met de artikelen 7:23 juncto 7:6 BW en derhalve onredelijk bezwarend is voor consumenten;

b) artikel 8 AV Pro (art. 7 AV Pro (oud)) onredelijk bezwarend is voor consumenten aangezien dit - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro -

1. in lid 3 een beperking van de aansprakelijkheid tot de nakoming van de garantieverplichtingen inhoudt;

2. in lid 2 bepaalt dat Producten van Derden slechts worden gerepareerd conform de garantieregeling van die derden;

3. in lid 4 op de daarin opgenomen wijze de aansprakelijkheid voor instructiefouten uitsluit en een aansprakelijkheidsbeperking geeft in geval van reparatie door derden of de consument;

c) artikel 9 lid 2 AV Pro (art. 8 (oud)) onredelijk bezwarend is voor consumenten, voor zover dit - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro - elke aansprakelijkheid voor te laat geleverde diensten uitsluit;

d) artikel 12 AV Pro (artikel 10 (oud)) onredelijk bezwarend is voor consumenten voor zover:

2. - in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW (lid 2) c.q. artikel 7:6 BW Pro - in de leden 2 en 3 de wettelijke aansprakelijk-heid tot de aankoopprijs respectievelijk de contractuele aansprakelijkheid tot 125% van de aankoopprijs wordt beperkt;

3. - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW Pro - in lid 3 diverse contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen op diverse gronden voor diverse vormen van schade zijn opgenomen;

e) artikel 13 AV Pro (artikelen 11 (oud) en 12 (oud)) onredelijk bezwarend voor consumenten is omdat

2. de doorverwijzing in artikel 13 lid 2 AV Pro en de in 1. genoemde policy naar andere niet nader genoemde algemene voorwaarden onduidelijk is en derhalve in strijd met artikel 6:233 sub a BW Pro is;

f) artikel 11 AV Pro (artikel 14 (oud)) is onredelijk bezwarend voor consumenten aangezien:

1. daar is opgenomen dat de koper de overeenkomst pas na 30 dagen kan ontbinden, hetgeen - in strijd met het bepaalde in artikel 6:236 sub b BW Pro - een beperking van het ontbindingsrecht oplevert;

2. hier in strijd met het exoneratieverbod van artikel 7:6 BW Pro een beperking van het recht op schadevergoeding bij overmacht (artikel 6:78 BW Pro) is opgenomen.

2. verbiedt Dell de onder 1. vermelde bedingen in de door Dell gehanteerde algemene voorwaarden te gebruiken in overeenkomsten met consumenten vanaf drie maanden na de dag waarop dit arrest, na betekening hiervan aan Dell, in kracht van gewijsde is gegaan;

3. bepaalt dat Dell een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,-- voor elke dag dat zij in strijd met één of meer van de onder 2. genoemde verboden handelt, zulks met een maximum van € 1.000.000,--;

4. veroordeelt Dell om binnen een week na de dag waarop dit arrest, na betekening hiervan aan Dell, in kracht van gewijsde is gegaan in de landelijke dagbladen ALGEMEEN DAGBLAD, NRC HANDELSBLAD, DE VOLKSKRANT en DE TELEGRAAF ter openbaarmaking van deze uitspraak op te nemen:

“Het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft op 22 maart 2005 uitspraak gedaan in een procedure tussen de vereniging HCC en Dell Computer B.V.. Bij deze uitspraak zijn enkele bedingen in de algemene voorwaarden van Dell onredelijk bezwarend verklaard voor consumenten. De uitspraak is te vinden op www.rechtspraak.nl onder Gerechtshof ’s-Gravenhage, LJ- nummer AT1762, zaak nummer 03/1463. Dell is bij deze uitspraak vanaf drie maanden na de dag waarop dit arrest, na betekening hiervan aan Dell, in kracht van gewijsde is gegaan verboden deze bedingen te gebruiken in overeenkomsten met consumenten.”

5. bepaalt dat Dell een dwangsom zal verbeuren van € 2.500,-- voor elke dag dat zij niet aan het onder 4. bedoelde gebod voldoet, zulks met een maximum van € 1.000.000,--;

6. veroordeelt Dell in de kosten van het geding in de hoofdzaak, tot op heden aan de zijde van HCC begroot op € 326,16 aan verschotten en € 5.364,-- aan salaris procureur;

7. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, I.M. Davids en J.C.P. Ekering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2005 in aanwezigheid van de griffier.

Abstracte preventieve toetsing onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden Dell voor consumenten

Uitspraak