Uitspraak
Uitspraak: 14 april 2005
Rolnr. 03/1373
Rolnr.rb. 02/3034
Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage, kamer MC-5, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
1. KONINKLIJKE KPN N.V.,
2. KPN TELECOM B.V.,
beide gevestigd te ’s-Gravenhage,
appellanten,
hierna ook te noemen: KPN (in het enkelvoud),
procureur: mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat: mr P.L. Reeskamp (Amsterdam),
t e g e n:
het zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid
ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna ook te noemen: OPTA,
procureur: mr A.Th. Meijer,
advocaat: mr M. Dijkstra (‘s-Gravenhage).
Het geding
KPN is bij exploit van 1 oktober 2003 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank
‘s-Gravenhage tussen KPN als eiseres(sen) en OPTA als gedaagde gewezen vonnis van
2 juli 2003. KPN heeft daartegen bij memorie van grieven twintig grieven aangevoerd en daarbij haar eis verminderd. OPTA heeft de grieven bestreden.
Partijen hebben vervolgens hun standpunten doen bepleiten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft KPN een akte houdende wijziging van eis genomen.
Ten slotte hebben partijen, KPN onder overlegging van haar processtukken, arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten, weergegeven onder 1.1 tot en met 1.10 van het vonnis, zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2. In dit geding heeft KPN gevorderd, kort aangeduid en voor zover nog van belang,
1) (was: 1.b subsidiair) OPTA te verbieden in uitlatingen, direct of indirect gericht tot eindgebruikers van telefoondiensten, deze eindgebruikers te informeren over de voorwaarden waaronder en de tarieven waartegen telecommunicatie-ondernemingen hun telefoondiensten verlenen aan de eindgebruiker, tenzij en voor zover is voldaan aan de in de eis omschreven voorwaarden,
2) OPTA te gebieden een rectificatie te plaatsen in zes landelijke dagbladen en op OPTA’s website en een rectificatie te zenden aan al degenen aan wie OPTA het persbericht heeft doen toekomen,
3) OPTA te gebieden aan haar (KPN’s) raadsman een lijst met onder meer namen en adressen te verschaffen van al degene(n) aan wie OPTA het persbericht heeft doen toekomen, en
4) voor recht te verklaren dat OPTA jegens haar (KPN) aansprakelijk is voor de door haar tengevolge van onjuistheden in OPTA’s publiciteitscampagne geleden en te lijden schade en dat OPTA verplicht is deze schade aan haar (KPN) te vergoeden nadat deze zal zijn begroot en vastgesteld.
De rechtbank heeft de vorderingen van KPN afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
3. Uit de stellingen van KPN in hoger beroep blijkt ondubbelzinnig dat zij zich in hoger beroep neerlegt bij het oordeel van de rechtbank betreffende de bevoegdheid van OPTA en dat zij haar daarop gerichte vordering onder 1.a (primair) niet langer handhaaft. Derhalve behoeft in hoger beroep dit geschilpunt niet meer te worden behandeld.
4. Grief 1 strekt ten betoge dat de rechtbank in het vonnis onder 3.8 het standpunt van KPN ten onrechte onjuist, onvolledig en ongenuanceerd heeft weergegeven.
5. Anders dan KPN betoogt, is naar het oordeel van het hof niet vereist dat alle stellingen en weren van partijen door de rechter in zijn uitspraak worden vermeld en besproken. Het hof mag zich beperken tot de essentiële stellingen en weren, mits de uitspraak zodanig is gemotiveerd dat zij inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Deze grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
Niettemin zal het hof de stellingen van KPN zoals vermeld in de memorie van grieven onder 16, hieronder (enigszins verkort) weergeven:
6. KPN stelt in dit geding dat
a. de publiciteitscampagne van OPTA onrechtmatig is jegens haar omdat deze in verscheidene opzichten inhoudelijk onjuist is, te weten omdat:
i) ten onrechte de indruk is gewekt dat de gemiddelde consument € 50 - 100 per jaar goedkoper uit is door van haar (KPN) over te stappen op een concurrent, terwijl dit voordeel slechts geldt voor een beperkt deel van de consumenten en zelfs een nadeel kan betekenen;
ii) dat dit temeer geldt nu het door OPTA aan de gemiddelde consument in het vooruitzicht gestelde voordeel van € 50 - 100 per jaar aldus wordt begrepen dat dit alleen al op het gebied van lokaal bellen valt te behalen;
iii) dat deze onjuiste indruk wordt versterkt door de onjuiste mededeling van OPTA dat 60% van de kosten van de binnenlandse gesprekken is toe te rekenen aan lokale gesprekken, terwijl dit in werkelijkheid slechts 30% is;
iv) dat daarenboven OPTA ten onrechte de indruk heeft gewekt dat zij (KPN) wat haar tarieven betreft iets te verbergen zou hebben door aanvankelijk op de website te vermelden dat KPN niet wilde meewerken, terwijl de werkelijke reden daarvoor was dat volgens haar (KPN) een dergelijke tarievenvergelijking niet tot OPTA’s taak behoort en de tarievenvergelijking bovendien onvolledig is;
v) dat de tarievenvergelijking op de website onvolledig is, met name omdat daarin kortingsregelingen en andere aspecten van dienstverlening niet zijn verdisconteerd,
al welke bezwaren in onderlinge samenhang moeten worden bezien;
b. de onjuistheid van OPTA ’s publiciteitscampagne te meer onrechtmatig is, omdat de inhoud daarvan door de consument zonder meer voor waar wordt aangenomen nu deze afkomstig is van een onafhankelijk overheidsorgaan;
c. OPTA als onafhankelijk overheidsorgaan in het bijzonder vanwege voormelde onjuistheden, ondeugdelijke berekeningen, onzorgvuldige inhoud en opmaak van met name het persbericht bovendien niet heeft voldaan aan de hoge zorgvuldigheidsnormen waaraan uitingen van overheidsorganen dienen te worden getoetst, en dat OPTA juist in verband met deze voor OPTA voorzienbare en voor haar (KPN) schadelijke vervolgpubliciteit van het persbericht behoedzamer had moeten handelen, temeer daar zij (KPN) OPTA had gevraagd af te zien van de voorgenomen publiciteitscampagne.
In hoger beroep heeft KPN verder uitdrukkelijk gesteld dat OPTA door haar (KPN) af te schilderen als een veel duurdere telecomaanbieder dan zij in werkelijkheid is, haar goede naam heeft beschadigd.
7. Grief 2 is gericht tegen de weergave van de drijfveren van KPN in het vonnis onder 3.9.
Blijkens de stellingen van OPTA gaat het bij de litigieuze uitingen om een voorlichtingscampagne teneinde het publiek te informeren over de liberalisering van diensten op de markt voor lokale (vaste) telefonie per 1 augustus 2002. OPTA heeft daartoe een persbericht doen uitgaan, een website opengesteld waarop eindgebruikers op de telecommunicatiemarkt (consumenten) worden geïnformeerd over de introductie per
1 augustus 2002 van de dienst “Carrier Preselectie” (hierna ook: CPS), en een advertentie geplaatst in een zestal dagbladen, terwijl in diezelfde tijd een interview met de voorzitter (van OPTA) in het Algemeen Dagblad is verschenen.
Hieruit en uit de inhoud van bedoelde uitingen leidt het hof af dat de campagne van OPTA is gericht op de consument als eindgebruiker van lokale telefoniediensten over het vaste netwerk (hierna ook te noemen: het publiek).
8. KPN stelt dat de aanleiding voor OPTA’s publiciteitscampagne is dat de markt voor lokale gesprekken sedert 1 augustus 2002 is geliberaliseerd waardoor de consument voor lokale gesprekken niet alleen bij haar (KPN) maar ook bij haar concurrenten terecht kan, dat zij (KPN) op de markt voor vaste lokale telefonie - althans tot 1 augustus 2002 - een marktaandeel van ongeveer 90% (volgens OPTA: 95%) had en dat zij zowel in het persbericht als op de (inmiddels verwijderde) website van OPTA met name is genoemd.
9. Het hof overweegt daaromtrent het volgende:
- Het persbericht van OPTA houdt onder meer in:
“Tot nu toe was er op het gebied van lokale telefonie nog vrijwel geen concurrentie in Nederland. KPN heeft, volgens OPTA’s marktonderzoek ‘Aanmerkelijke Marktmacht 2001’ een marktaandeel van meer dan 95% op de markt voor vaste lokale telefonie. Door de invoering van de zogenaamde Lokale Carrier Preselectie (CPS) zal de concurrentie ook op deze markt toenemen.
(...)
Op 1 januari 2000 werd CPS in Nederland geïntroduceerd. Vanaf dat moment konden consumenten ervoor kiezen om hun nationale, internationale of beide soorten verkeer door een CPS-aanbieder te laten afhandelen. Feitelijk betekende dit dat toen nog alleen nummers die met een nul begonnen via een CPS-aanbieder konden worden afgehandeld. CPS-aanbieders hebben in 2001 aangegeven dat zij ook verkeer zonder nul via CPS zouden willen kunnen afhandelen. Dit echter onder de voorwaarde dat de zogenaamde ‘prijssqueeze’ op deze gesprekken zou zijn opgelost. Van een prijssqueeze is sprake als een concurrent klem komt te zitten tussen de prijs die KPN in rekening brengt voor het gebruik van haar netwerk, en de eindgebruikerstarieven die KPN aan haar eigen klanten vraagt.
OPTA heeft de afgelopen jaren verschillende maatregelen genomen om deze prijssqueeze op te lossen.”
- De website van OPTA vermeldde in de overzichten ‘Tarieven binnen de regio’, ‘Tarieven buiten de regio’ en ‘Tarieven vast naar mobiel’, voor zover thans van belang, telkens de zinsnede “KPN heeft aangegeven niet in dit overzicht opgenomen te willen worden”.
Gelet op deze publicaties van OPTA, waarin KPN met name wordt genoemd, en mede gezien het bestaande marktaandeel van KPN ter zake van vaste lokale telefonie is het hof van oordeel dat het publiek de publiciteits-/voorlichtingscampagne van OPTA (mede) zal betrekken op KPN.
KPN stelt dat zij de wijze waarop OPTA het publiek informeert omtrent de liberalisering van de markt voor lokale telefoniediensten en de gevolgen daarvan onrechtmatig acht, maar dat zij geen (juridische) bezwaren heeft tegen het feit dat OPTA het publiek omtrent de liberalisering informeert.
Grief 2 kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
10. De grieven 4 tot en met 9 zijn met name gericht tegen de kop en de inhoud van het persbericht en de website van OPTA. Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft getoetst aan strengere zorgvuldigheidsnormen. Grief 11 heeft betrekking op de verwijzing in het persbericht en de advertenties naar de website van OPTA, die weer verwijst naar de websites van de verschillende aanbieders. Grief 12 betreft de mededeling op OPTA’s website inhoudende dat “KPN heeft aangegeven niet in het overzicht opgenomen te willen worden”. Grief 13 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat OPTA geen verwijt treft nu zij slechts de basistarieven vergelijkt zonder vermelding van kortingstarieven en andere dienstverlenende aspecten.
Het hof zal deze grieven vanwege hun onderlinge verband en samenhang tezamen behandelen.
11. De mededeling op de website van OPTA voor zover inhoudende dat “KPN heeft aangegeven niet in het overzicht opgenomen te willen worden” acht het hof niet onjuist, nu immers vast staat dat KPN om haar moverende redenen niet heeft willen meewerken aan de publicatie van haar tarieven op de website. Ook indien die redenen een weigering van KPN rechtvaardigden, brengt dit niet mee dat deze mededeling, welke niet onnodig grievend is, onrechtmatig is jegens KPN. Deze mededeling, die op 1 augustus 2002 op de website verscheen, is door OPTA op 2 of 3 augustus 2002 overigens weer verwijderd.
12. Het hof overweegt voorts het volgende:
- Het persbericht vermeldt verder, voor zover belang:
“Keus maken kan 50 -100 euro per jaar opleveren
OPTA: ‘LAATSTE BARRIERE CONCURRENTIE OP VASTE TELEFONIE WEGGENOMEN’
Den Haag – 31 juli 2002 - Vanaf morgen kan er ook voor lokale gesprekken gekozen worden tussen verschillende telefoonmaatschappijen.
Hiermee is momenteel ongeveer 60% van de kosten van alle binnenlandse telefoongesprekken gemoeid.
(...)
Tarieven staan op speciale OPTA-site
Op 1 augustus adverteert OPTA in zes landelijke dagbladen paginaoverheersend met de kop ‘Wat vandaag kan veranderen in uw telefoonkosten’. Deze voorlichting wijst mensen op de keus die ze voortaan hebben. Op de tijdelijke website http://www.optanieuws.nl is nadere informatie te vinden, waaronder een overzicht met tarieven per 1 augustus van de meeste aanbieders. Consumenten kunnen zo zelf kijken wat de prijsverschillen tussen aanbieders zijn en er hun voordeel meedoen.
Het maken van een goede keuze kan de consument - afhankelijk van zijn/haar belgedrag -per jaar een besparing tussen 50 en 100 euro opleveren op de totale telefoonkosten.”
- De genoemde advertentie, waarin een kaart van Nederland is afgebeeld in euromunten, houdt onder meer in:
“Wat vandaag kan veranderen in uw telefoonkosten
Vanaf vandaag kunt u voor lokale gesprekken kiezen tussen verschillende telefoonmaatschappijen. (...) Dat u nu ook lokaal de keuze hebt, kan voor u heel interessant zijn. Want belt u niet, net als de meeste Nederlanders, het meest lokaal? Kijk eens op de site www. optanieuws.nl wat die tarieven zijn van de verschillende aanbieders en doe er uw voordeel mee: één telefoontje is vaak al voldoende om desgewenst van maatschappij te veranderen.
Vanaf vandaag kan lokaal bellen u euro’s schelen”
Naar het oordeel van het hof wordt - anders dan OPTA betoogt - door het persbericht bij de consument de indruk gewekt dat iedere consument bij een goede keuze van een leverancier van lokale telefoondiensten een jaarlijke besparing van - afhankelijk van zijn/haar belgedrag -
€ 50 tot € 100 en ten minste € 50 kan verkrijgen, hetgeen nog wordt onderstreept door de mededeling dat lokale gesprekken ongeveer 60% uitmaken van de kosten van alle binnenlandse gesprekken. Dat ten aanzien van lokale gesprekken een voordeel te behalen valt, wordt ook gesuggereerd door de afbeelding in en de tekst van de advertentie.
Uit overgelegde artikelen uit NRC Handelsblad, het Algemeen Dagblad, de Haagsche Courant en de Telegraaf blijkt dat deze dagbladen de desbetreffende passages in het persbericht betreffende de genoemde kostenbesparing van € 50 tot € 100 ook in deze zin hebben opgevat, zij het dat NRC Handelsblad de kostenbesparing betrekt op de totale lokale kosten.
Percentage lokale telefoonkosten
13. Door partijen is niet weersproken dat OPTA het percentage van ongeveer 60% heeft gebaseerd op de omzetcijfers over 2001, zoals die door KPN aan OPTA zijn geleverd.
KPN stelt dat deze cijfers gezien de markt zijn verouderd, dat OPTA voorts ten onrechte bij het aandeel lokale gesprekskosten de kosten van de regionale gesprekken heeft meegeteld (categorie binnenlands basisgebied (biba)) en dat OPTA bij de berekening van de totale binnenlandse gesprekskosten niet heeft meegerekend de categorie “vamo” (van vast naar mobiel), zodat het aandeel van 60% onjuist is. Volgens KPN maken de totale lokale telefoongesprekken slechts een percentage van ongeveer 30 uit.
OPTA heeft bij pleidooi in hoger beroep erkend dat het extrapoleren van getotaliseerde omzetcijfers van KPN naar (modale) kostenstructuren een “hachelijke zaak” is en dat het aandeel lokaal verkeer mogelijk tussen 60% en 30% ligt, maar is van mening dat dit gegeven niet van belang is omdat lokale bellers door het genoemde percentage van 60% niet worden bewogen om van aanbieder te veranderen, zodat tussen deze mededeling en de gedragingen van lokale bellers een sine-qua-non-verband ontbreekt.
Het hof is van oordeel dat OPTA tegenover de gemotiveerde betwisting door KPN de juistheid van het percentage van ongeveer 60% niet heeft aangetoond.
Door de vermelding van dit (hoge) percentage in het persbericht wordt - zoals hierna zal worden overwogen - de geloofwaardigheid van de in het persbericht aangekondigde kostenbesparing van € 50 tot € 100 ten onrechte versterkt.
Het hof overweegt nog het volgende. Zoals OPTA zelf heeft gesteld, kan het aangekondigde prijsvoordeel worden behaald door gebruik te maken van de concurrentiemogelijkheden op de markt voor lokale telefoniediensten. Het ligt voor de hand, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, dat het besparend effect van een verlaging van de lokale gesprekskosten groter zal zijn naarmate het aandeel van de lokale kosten in het totaal van de gesprekskosten groter is en dat, nu het percentage van 60% te hoog is, daardoor ten onrechte de indruk wordt gewekt dat op een grotere kostenpost kan worden bezuinigd dan in werkelijkheid het geval is. In dat kader acht het hof een sine-qua-non-verband aanwezig.
Kostenbesparing van € 50 tot € 100
14. KPN stelt voorts dat de in het persbericht genoemde kostenbesparing van € 50 tot € 100 slechts door een minderheid van de consumenten kan worden behaald. Zij heeft daartoe de belgegevens van het CIC-consumentenpanel over de maanden januari 2002 tot en met juni 2002 geanalyseerd en een drietal berekeningen uitgevoerd (de G2-berekening waarbij de consument per belcategorie overstapt naar de voor hem meest voordelige aanbieder, de G1-berekening waarbij de consument voor al zijn telefoonverkeer overstapt naar de voor hem meest voordelige aanbieder en een berekening waarin de voordeelnummerkorting is verdisconteerd, waarbij niet is weersproken dat ongeveer 63% van alle telefoonverkeer van de gemiddelde KPN-beller via deze voordeelnummers gaat), welke uitkomen - na weging zoals voorgesteld door KPMG - op een aantal van respectievelijk 20,3 %, 15,6 % en
10,9 % van het totale aantal consumenten; deze berekeningen zijn geverifieerd door KPMG. Daaraan doet de disclaimer van KPMG, waarop OPTA zich beroept, niet af, nu deze in rapportages van registeraccountants gebruikelijk is, aldus KPN.
Volgens OPTA (conclusie van antwoord blz. 24) is de besparing van € 50 tot € 100 gebaseerd op cijfers uit het rapport ”Visie op de markt, jaarverslag 2001”, dat jaarlijks tezamen met het jaarverslag wordt gepubliceerd. Hierin zijn tabellen opgenomen waarin consumentenprofielen worden beschreven en waarin is aangegeven wat de telefoonkosten zouden zijn, uitgaande van de KPN-tarieven (tabel 3) en wat deze zouden zijn, uitgaande van de tarieven van de concurrenten van KPN (tabel 4).
Naar de mening van KPN zijn deze bellerprofielen niet geschikt om als basis de dienen voor de berekening van de besparingen.
OPTA bestrijdt voorts in algemene zin de door KPN overgelegde rapportages en berekeningen, voornamelijk met methodologische bezwaren.
15. KPN heeft OPTA vanaf augustus 2002 herhaaldelijk schriftelijk verzocht aan te geven waarop haar uitingen waren gebaseerd teneinde de juistheid daarvan te kunnen verifiëren.
OPTA heeft in haar brief van 6 augustus 2002 (productie 5 KPN) vermeld over bronnen te beschikken waaruit de juistheid van haar (OPTA’s) uitingen blijkt.
OPTA heeft bij aan de rechtbank gerichte brief van 2 december 2002 (productie 26 KPN) ter onderbouwing van een verzoek om uitstel onder meer het volgende laten weten:
“Het op een inzichtelijke wijze cijfermatig onderbouwen van de uitlatingen van gedaagde (hof: OPTA) vereist de inzet van zowel interne als externe deskundigheid. Een deel van de gegevens waarop OPTA zich heeft gebaseerd bij het doen van zijn uitlatingen worden jaarlijks door een organisatie buiten OPTA opgesteld. Deze gegevens zijn inmiddels opgevraagd maar nog niet ontvangen. Zodra die gegevens zijn ontvangen, zal met het doorgronden daarvan nog enige tijd zijn gemoeid.”
Nadat KPN bij brief van 14 maart 2003 OPTA (productie 27 KPN) op grond van de Wet openbaarheid van bestuur had verzocht om openbaarmaking van “informatie omtrent de opbouw van de in het rapport ”Visie op de Markt” weergegeven bellerprofielen alsook omtrent de wijze waarop ieder van die bellerprofielen met betrekking tot het jaar 2002 is bepaald”, heeft OPTA zulks bij brief van 4 april 2003 (productie 29 KPN) afgewezen.
OPTA heeft zich in eerste aanleg bereid getoond, indien de rechter dit nodig oordeelt, een overzicht over te leggen van de opbouw van de vijf genoemde bellerprofielen alsmede een inzicht te geven in de wijze waarop ieder van de bellerprofielen met betrekking tot het jaar 2002 is bepaald. OPTA heeft bij memorie van antwoord nogmaals - zonder onderbouwing - aangevoerd dat de percentages zijn gebaseerd op (gestandaardiseerde) bellerprofielen; zij heeft ook geen onderliggende gegevens ten processe overgelegd.
OPTA erkent in hoger beroep dat niet elke consument die overstapt naar een andere aanbieder € 50 tot € 100 zal kunnen besparen; voor sommige consumenten zal dit minder zijn of zal een overstap zelfs een achteruitgang betekenen. Het is, aldus OPTA, aan de beller zelf om dit te berekenen. OPTA erkent verder dat met de voordeelnummers van KPN geen rekening is gehouden.
KPN betoogt dat zij haar standpunt reeds voldoende heeft onderbouwd en dat,
nu OPTA ook in hoger beroep niet met een cijfermatige onderbouwing van de beweerde kostenbesparing is gekomen, een redelijke bewijslastverdeling, mede naar analogie van artikel 6:195 BW Pro, meebrengt dat OPTA de bewijslast draagt.
16. Naar het oordeel van het hof kan een oordeel over de bewijslastverdeling achterwege blijven op grond van het volgende.
Bij pleidooi in hoger beroep hebben partijen desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat zij in dit geding ervan willen uitgaan dat het totale aantal huishoudens (eindgebruikers van lokale telefoniediensten) in Nederland 6,9 miljoen bedraagt en dat daarvan 1 à 1,4 miljoen huishoudens een jaarlijkse besparing van € 50 tot € 100 kunnen behalen als zij overstappen van KPN naar een een andere aanbieder van lokale telefoondiensten. Dit betekent dat slechts 14,5% respectievelijk 23,2% van de huishoudens een besparing van € 50 tot € 100 zal kunnen behalen indien zij overstappen naar een andere aanbieder.
Gelet op het voorgaande zijn het persbericht en de advertentie onjuist voor zover daarin de indruk wordt gewekt dat iedere consument bij een goede keuze van een leverancier van lokale telefoondiensten een jaarlijke besparing van € 50 tot € 100 en ten minste € 50 kan verkrijgen.
Daaraan doet niet af de - door KPN weersproken - stelling van OPTA dat de eindgebruiker in staat is zelf na te gaan welke aanbieder van lokale telefoniediensten voor hem/haar het meest voordelig is. Immers, KPN heeft in dit verband een beroep gedaan op een rapport van 6 maart 2003 betreffende een in opdracht van OPTA door “Research voor Beleid” verricht onderzoek naar de transparantie van het aanbod in de telecommunicatiemarkt (productie 31 KPN). Uit de conclusie van dit rapport volgt dat de werkelijke transparantie van de markt voor zowel consumenten als bedrijven te wensen overlaat en dat niet alle relevante informatie beschikbaar en toegankelijk is en, indien al voorhanden, niet vergelijkbaar. Daarnaast is in het rapport vermeld dat het merendeel van de consumenten en bedrijven zich niet oriënteert. Nu deze conclusies door OPTA niet voldoende zijn weersproken en ten processe geen bewijs van het tegendeel is overgelegd, gaat ook het hof van deze conclusies uit. Dit brengt mee dat, nu het merendeel van de consumenten niet zelf “verder” zoekt, een juiste en transparante voorlichting voor hen van groot belang is. Het hof verwerpt het genoemde verweer van OPTA.
Aan voormeld oordeel van het hof doet evenmin af dat, zoals ook hierna onder 18 aan de orde zal komen, op 1 januari 2001 voor alle telefoondiensten CPS had moeten zijn ingevoerd en dat KPN, zoals OPTA stelt en door KPN wordt weersproken, wat de lokale telefoongesprekken betreft eerst bereid was mee te werken nadat zij in het kader van de uitvoering van marktbrede afspraken van OPTA meer tariefvrijheid had gekregen en daarvan aanstonds gebruik heeft gemaakt om haar tarieven te verhogen. Wat daarvan zij, nu OPTA tevens stelt dat zij met de tariefsvrijheid en tariefsverhogingen heeft ingestemd, kan deze stelling OPTA niet baten.
Zorgvuldigheid
17. KPN betoogt in het kader van de toelichting op grief 3 dat, nu aan OPTA semi-rechtsprekende en toezichthoudende bevoegdheden zijn toegekend, OPTA zelfs meer dan een ander overheidsorgaan aan hogere zorgvuldigheidsnormen dient te voldoen.
OPTA is van mening dat van overheidsorganen als OPTA gepaste zorgvuldigheid mag worden verlangd en dat de zorgvuldigheidsnorm waaraan een overheidsorgaan dient te voldoen onder omstandigheden zwaarder zal zijn dan voor een willekeurige derde. OPTA betoogt evenwel dat, gegeven de rol van de media in een democratie, aan uitingen in de pers niet dezelfde eisen van zorgvuldigheid kunnen worden gesteld als de eisen zoals die normaal gesproken voor overheidsorganen gelden.
18. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
OPTA is sinds 19 mei 2004 - het tijdstip waarop het bij de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector van 22 april 2004, Stb. 2004, 189, in de Telecommunicatiewet ingevoegde artikel 18.7 lid 5 in werking trad - belast met de taak om - met het oog op het bevorderen van een open en concurrerende markt in de elektronische telecommunicatiesector - informatie bekend te maken met betrekking tot onder meer aanbieders van openbare elektronische communicatiewerken en openbare elektronische communicatiediensten als in die bepaling bedoeld. Uit de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel blijkt dat het hier gaat om een nieuwe bevoegdheid van OPTA.
Nu KPN in hoger beroep geen beroep meer doet op onbevoegdheid van OPTA dienaangaande, gaat het hof in dit geding ervan uit dat tussen partijen niet in geschil is dat OPTA vóór 19 mei 2004 weliswaar zodanige taak niet had, maar dat het OPTA op grond van het telecommunicatierecht ook niet verboden was informatie bekend te maken omtrent door aanbieders van openbare telefoondiensten aangeboden diensten en gehanteerde tarieven en in zoverre voorlichting te verstrekken.
Het gaat hier om uitingen van een zelfstandig bestuursorgaan, dat gelet op de naam en het optreden naar buiten door het publiek zal worden beschouwd als onafhankelijk
overheidsorgaan en tevens als “autoriteit”. Daardoor zal het publiek aan de uitingen/informatie van OPTA meer gezag toekennen en daarop eerder vertrouwen dan op uitingen van een commerciële onderneming.
Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat ingevolge de richtlijn 98/62/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 1998 tot wijziging van Richtlijn 97/33/EG wat betreft de nummerportabiliteit en carriervoorkeuze de verplichting voor lidstaten waaronder Nederland, bestond om carrierpreselectie in te voeren uiterlijk met ingang van
1 januari 2000, dat OPTA ervoor diende te zorgen dat belemmeringen voor CPS door KPN werden weggenomen en dat het mede OPTA’s belang was dat de liberalisering zo spoedig mogelijk nadien, in elk geval op 1 augustus 2002, werd ingevoerd en dat dit feit algemeen bekend werd gemaakt. Tegenover dat belang staat het belang van KPN om niet te worden blootgesteld aan onjuistheden omtrent tarieven en besparingen waardoor zij meer klanten zou verliezen dan het verlies dat zij zal lijden uitsluitend tengevolge van de liberalisering van de markt voor de lokale telefoondiensten en het dientengevolge door concurrenten betreden van die markt.
Als overheidsorgaan, onder meer belast met toezicht op de naleving van de bepalingen van de Telecommunicatiewet, behoorde OPTA bij haar informatieverstrekking zeer zorgvuldig tewerk te gaan. Hoewel niet iedere onjuiste uiting van een overheidsorgaan als onrechtmatig is aan te merken, is het hof van oordeel dat in dit geval gelet op het voorgaande het persbericht in samenhang met de advertentie onjuist is voor zover daarin de indruk wordt gewekt dat iedere consument bij een goede keuze van een leverancier van lokale telefoondiensten een jaarlijke besparing van € 50 tot € 100 en ten minste € 50 kan verkrijgen en dat de lokale gesprekskosten ongeveer 60% van de totale binnenlandse gesprekskosten uitmaken.
Gelet op het vorenstaande acht het hof deze publicaties in zoverre, mede rekening houdend met voormelde belangen van partijen, onrechtmatig.
19. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van KPN, nu dit in het licht van het voorgaande niet voldoende is gespecificeerd en/of gesubstantieerd dan wel niet ter zake dienende is.
20. Uit het vorenstaande volgt dat grief 12 faalt en de grieven 3 tot en met 9 en 11 deels slagen en dat de overige grieven, behoudens die welke op het dictum van het vonnis betrekking hebben, geen behandeling meer behoeven.
21. KPN vordert een verbod aan OPTA als hierboven in rechtsoverweging 2 onder 1 is omschreven. Deze vordering strekt ertoe, aldus KPN, dat het OPTA verboden wordt zich rechtstreeks tot de consument te wenden via uitingen waarin een overdreven en mitsdien onjuiste voorstelling van zaken wordt gegeven omtrent het voordeel dat de gemiddelde consument zou kunnen behalen bij een overstap van KPN naar een concurrent.
Her hof acht deze vordering niet toewijsbaar. Gesteld noch gebleken is dat zich na de onrechtmatige publicaties van augustus 2002 gevallen van onrechtmatige informatievoorziening door OPTA als hier bedoeld hebben voorgedaan, terwijl KPN ook overigens onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan vrees voor herhaling is gerechtvaardigd. Daarbij komt nog dat OPTA, die sinds 19 mei 2003 ingevolge artikel 18.7 lid 5 Telecommunicatiewet tot taak heeft informatie te geven met betrekking tot onder meer openbare elektronische communicatiediensten op een door haar te bepalen wijze, door het bedoelde verbod teveel in die taakuitoefening zou worden beperkt.
22. De onder 2 gevorderde rectificatie acht het hof evenmin toewijsbaar. Rectificatie heeft ten doel om verdere schade tengevolge van een onjuiste mededeling of uiting te voorkomen. Nu vrees voor herhaling niet aanwezig wordt geacht en bovendien inmiddels geruime tijd na de de gewraakte publicaties is verstreken waardoor, naar mag worden aangenomen, het nadelige effect van de publicaties is uitgewerkt, heeft KPN niet voldoende belang meer bij toewijzing van deze vordering.
23. Het onder 3 gevorderde gebod zal eveneens worden afgewezen, nu deze vordering, zoals KPN stelt, ertoe strekt de nakoming te controleren van de vordering tot rectificatie, welke vordering, zoals hiervoor is overwogen, niet voor toewijzing vatbaar is.
24. KPN heeft verder gevorderd te verklaren voor recht dat OPTA aansprakelijk is voor de door haar (KPN) tengevolge van de onjuistheden in OPTA’s publiciteitscampagne geleden en te lijden schade en dat OPTA verplicht is deze schade aan haar (KPN) te vergoeden nadat deze zal zijn begroot en vastgesteld.
OPTA betoogt dat het hof niet bij wijze van verklaring van recht kan uitspreken dat OPTA aansprakelijk is voor eventueel geleden schade, nu daarvoor is vereist dat er causaal verband bestaat tussen die schade en de gewraakte uitingen en KPN daaromtrent te weinig heeft gesteld.
25. Indien een (oorspronkelijk) eiseres in het hoofdgeding schadevergoeding vordert wegens onrechtmatige gedragingen van de wederpartij, is zij verplicht voldoende feiten en omstandigheden te stellen niet alleen aangaande de onrechtmatige gedragingen van de wederpartij maar ook met betrekking tot de vermeende schade en het causaal verband tussen de onrechtmatige gedragingen en de schade. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om in het hoofdgeding schadevergoeding te vorderen, nader op te maken bij staat, welke vordering reeds toewijsbaar indien de mogelijkheid van schade aannemelijk is.
In dit geval verlangt KPN echter een declaratoire uitspraak omtrent het causaal verband en de schadevergoeding, terwijl zij blijkens haar eis, naar het hof voorshands aanneemt, niet beoogt dat de begroting en vaststelling van de schade plaatsvindt in het kader van dit geding en ook niet in een schadestaatprocedure nu de vordering geen verwijzing naar die procedure behelst.
Het hof zal in verband hiermee de zaak naar de rol verwijzen teneinde KPN in staat te stellen haar eis op dit punt te verduidelijken en te onderbouwen. OPTA zal daarop bij antwoordakte mogen reageren.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 juni 2005 ter fine als hierboven in
rechtsoverweging 25 is vermeld;
- bepaalt dat van dit tussenarrest beroep in cassatie open staat;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Fasseur-van Santen, Kamminga en Simons, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.