Uitspraak
Uitspraak: 16 maart 2005
Rolnummer: 05/325 KG
Rolnummer rechtbank: KG 04/1598
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
1. Mr. Antoon Eduard VEERMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillis-sement van [HOLDING B.V.],
wonende te ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: de curator,
2. HORECA CONCEPT BUILDING B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage
appellanten, incidentele eisers,
hierna te noemen: HCB,
procureur: mr. B.T.M. van der Wiel,
tegen
DRIE KOEKJES B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
geïntimeerde, incidenteel verweerder,
hierna te noemen: Drie Koekjes,
procureur: mr. R. de Mooij.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 2 maart 2005 zijn appellanten in hoger beroep gekomen van het von-nis van 21 februari 2005 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gra-ven-ha-ge in kort geding gewezen tussen partijen. In de dagvaarding in ho-ger beroep hebben ap-pellanten een zestal grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en tevens een in-cidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging ingesteld. Appellanten hebben voor eis geconcludeerd overeenkomstig de dag-vaar-ding.
Drie Koekjes heeft een memorie van antwoord in het incident tot schor-sing tenuit-voer-legging genomen (met produc-ties).
Tenslotte hebben partijen ar-rest in het incident gevraagd.
De beoordeling in het incident
1. Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.
1.1. Drie Koekjes is eigenaresse van het perceel de Driehoekjes 15 te ’s-Gra-venhage, bestaande uit zes winkelruimtes en een horecaruimte.
1.2. Deze ruimtes zijn met ingang van 1 juli 2004 verhuurd. De desbetreffende huur-over-eenkomsten vermelden telkens als huurder: Horeca Concept Building Holding B.V. en zijn namens deze b.v. ondertekend door [naam]. De huurovereen-komst voor de horecaruimte is op 19 december 2003 ondertekend.
1.3. Horeca Concept Building Holding B.V. heeft haar naam gewijzigd in [Hol-ding B.V.] (hierna: Holding). Holding heeft twee dochtervennootschappen, Kids In-dustry B.V. en Horeca Concept Building B.V. (hierna: HCB). De winkelruimtes werden gebruikt door Kids Industry B.V. en de horecaruimte wordt gebruikt door HCB.
1.4. Holding is op 15 december 2004 failliet verklaard, welk vonnis bij arrest van dit hof van 1 februari 2005 is bekrachtigd.
1.5. Drie Koekjes heeft aan de curator bericht de zeven huurovereenkomsten op te zeg--gen tegen primair 1 januari 2005, subsidiair 16 januari 2005. De curator verzet zich tegen de huuropzegging van de horecaruimte.
1.6. De curator en HCB hebben een bodemprocedure tegen Drie Koekjes aangespan-nen waarin zij primair een verklaring voor recht vorderen dat HCB huurster van de ho-re--ca-ruimte is, subsidiair dat de opzegging nietig is en waarin zij subsidiair indeplaats-stel-ling van HCB als huurster vorderen.
1.7. In de onderhavige zaak vordert in conventie Drie Koekjes veroordeling van appel-lan-ten tot ontruiming van het horecagedeelte. In reconventie vorderen appellanten Drie Koekjes te gebieden om hen toe te staan het horecagedeelte te blijven gebruiken.
1.8. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie appellanten ver-oordeeld om het horecagedeelte uiterlijk op 16 maart 2005 te verlaten en heeft de-ze be-slissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts is bij dat vonnis de reconven-tionele vordering afgewezen.
2.1. Drie Koekjes heeft aangevoerd dat appellanten in hun incidentele vordering niet-ontvankelijk zijn omdat zij misbruik maken van hun bevoegdheid, nu zij hun standpunt al bij de faillissementskamer van de rechtbank en het hof en ook bij de voorzieningen-rechter van de rechtbank hebben zien sneuvelen, temeer nu zij als grondslag hun ver-meende belangen opvoeren en niet een kennelijke misslag of noodtoestand.
2.2. Het hof verwerpt dit verweer. Hoewel ook bij de beslissing(en) tot faillietverklaring van Holding de vraag of Holding, danwel HCB als huurder moest worden aangemerkt is betrokken, was in die procedure niet aan de orde de vraag of de horecaruimte moest worden ontruimd. Nu voorts de wet het mogelijk maakt na het instellen van ho-ger beroep incidenteel de schorsing van de tenuitvoerlegging te vorderen, is het hof van oordeel dat in dit geval geen sprake is van misbruik van procesrecht.
3.1. De incidentele vordering kan slechts worden toegewezen wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld omdat sprake is van nieuwe ontwikkelingen, waarmee de voorzieningenrechter geen rekening heeft kunnen houden, dan wel om-dat de beslissing van de voorzieningenrechter kennelijk is gebaseerd op een juridische of feitelijke misslag.
3.2. Nieuwe feiten en omstandigheden die zich na de behandeling in eerste aanleg heb-ben voorgedaan zijn niet gesteld of gebleken.
3.3. Appellanten voeren ter onderbouwing van hun incidentele vordering aan dat de executie voor HCB onomkeerbare en wellicht funeste gevolgen zal hebben, bestaande uit omzetderving, imago-afbreuk en de onmogelijkheid de onderneming voort te zetten. Volgens appellanten moet dit belang zwaarder wegen dan het belang van Drie Koek-jes.
3.4. Het hof is van oordeel dat genoegzaam aannemelijk is dat Drie Koekjes een dui-de-lijk belang heeft bij opzegging van de huur met betrekking tot c.q. ontruiming van de horecaruimte, nu niet is weersproken dat zij een gegadigde heeft die het gehele pand (de winkels en de horecaruimte) wil gaan exploi-teren. Voorts is niet aannemelijk ge-wor-den dat de huur voor de horecaruimte steeds volledig en tijdig is voldaan. Immers, alle door De Drie Koekjes van Holding en HCB ontvangen betalingen waren afkomstig van één en dezelfde reke-ning ten na-me van "Ho-reca Concept Building", derhalve niet een rekening die evident (alleen) van HCB was. Voorts is niet gesteld of gebleken dat bij de betalingen die - volgens Hol-ding c.q. HCB - bedoeld waren om in mindering te strekken op de voor de horeca-ruim-te verschuldigde huur een daartoe strekkende aan-wijzing is vermeld, zodat De Drie Koekjes die betalingen - gelet op de wettelijke impu-tatie-regeling - mocht afboeken op de oudste huurschuld van Holding, dus ook op die van de winkelruimtes. Het feit dat betalingen qua bedrag (alleen) met de voor de hore-ca-ruimte gefactureerde bedragen correspondeerden maakt dit niet an-ders. Derhalve kan bepaald niet gezegd worden dat de huur voor de horecaruimte steeds ge-heel en tijdig is voldaan. Een en ander brengt mee dat van onevenredigheid van de weder-zijdse belangen als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW Pro geen sprake is, en derhalve ook niet van een situatie waarin De Drie Koekjes naar redelijkheid haar bevoegdheid om op te zeggen en ontruiming te verlangen niet had mogen uitoefenen. Misbruik van recht is dus niet aan de orde.
3.5. Het hof is voorts van oordeel dat geen sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in het vonnis van de voorzieningenrechter. Appellanten hebben daar-om-trent als zodanig ook niets gesteld.
3.6. Voorzover de grief van appellanten sub 4.2.2 (i) inhoudende dat de toetsing in de faillissementsprocedure in deze procedure niet bindend is tussen partijen, als een be-roep op een kennelijke juridische misslag moet worden opgevat, wordt dit standpunt door het hof verworpen. Ervan uitgaande dat de voorzieningenrechter zelfstandig had moeten oor-delen of Holding dan wel HCB partij was bij de huurovereenkomst, is het nalaten daar-van naar het oordeel van het hof geen kennelijke juridische of feitelijke misslag. Overigens is het hof van oordeel dat op grond van de stukken in deze proce-du-re tot hetzelfde oor-deel kan worden gekomen
4. De slotsom is dat de incidentele vordering wordt afgewezen. Appellanten zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het in-cident. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 14 april 2005 voor memorie van antwoord.
Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst af de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voor-zieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage van 21 februari 2005, gewezen tussen partijen;
veroordeelt appellanten hoofdelijk, in die zin dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het incident tot aan deze uitspraak aan de zijde van Drie Koekjes bepaald op € 894,= aan salaris voor de procureur;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 14 april 2005 voor het nemen van de memorie van antwoord.
Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, Beyer-Lazonder en Van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2005 in aanwezigheid van de griffier.