Uitspraak
Uitspraak: 19 augustus 2005
Rolnummer: 04/1695 KG
Zaaknummer rechtbank: 574845 \ VV EXPL 04-54
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
WERKNEMER,
wonende te X,
appellant,
hierna te noemen: Werknemer,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
1. BERGINGS- EN TRANSPORTMAATSCHAPPIJ BTS B.V.,
gevestigd te Schiedam,
2. MAMMOET EUROPE HOLDING B.V.,
gevestigd te Schiedam,
geïntimeerden,
hierna te noemen: BTS, respectievelijk Mammoet,
procureur: mr. H.C. Grootveld.
Het geding
Bij exploot van 23 november 2004 (met producties), hersteld bij exploot van 2 de-cember 2004, is Werknemer in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 oktober 2004, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, in kort geding gewezen tussen partijen. In voormeld exploot van 23 november 2004 werpt Werknemer vijf grieven op. Bij conclusie van eis in hoger beroep concludeert Werknemer overeenkomstig voormelde exploten. Bij memorie van antwoord (eveneens met producties) bestrijden BTS en Mammoet de grieven van Werknemer. Partijen hebben de zaak op 5 augustus 2005 mondeling doen bepleiten, Werknemer door mr. T.J. van Veen, advocaat te Ede, BTS en Mammoet door mr. W.M. van Dijk, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleit-notities. BTS en Mammoet hebben ter gelegenheid van het pleidooi nog een drietal producties in het geding gebracht. Na afloop van de pleidooien hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Geen grief is gericht tegen de vaststelling van de feiten onder het kopje “De feiten”, zodat ook het hof de aldaar vermelde feiten tot uitgangspunt neemt.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 Werknemer, thans 55 jaar oud, is op 30 mei 1983 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) BTS. Hij vervulde de functie van chef technische dienst (met kantoorwerkzaamheden en buitendiensten) en was tot 1 mei 2004 in Lelystad werkzaam. Het loon van Werknemer bedraagt, exclusief 8 % vakantietoeslag en emolumenten, € 4.213,48 bruto per maand.
2.2 BTS is een onderneming die activiteiten ontplooit op het gebied van maritieme dienstverlening en was tot 1 mei 2004 te Lelystad gevestigd.
2.3 Mammoet is onderdeel van een conglomeraat van ondernemingen die zich bezighouden met het aannemen en (doen) uitvoeren van hijs- en bergingswerkzaamheden, het verhuren en op andere wijze exploiteren van kranen en andere hijswerktuigen. Op het adres te Schiedam waar (thans) BTS en Mammoet zijn gevestigd zijn vijfentwintig besloten vennootschappen, in de naam waarvan het woord “Mammoet” voorkomt, ingeschreven.
2.4 Van 17 oktober 2002 tot 1 januari 2004 was Mammoet houdster van 45,5 % van de aandelen in het kapitaal van BTS. Sinds 1 januari 2004 is Mammoet (vrijwel) volledig aandeelhoudster van BTS.
2.5 Een brief/memo (op briefpapier van Mammoet) van 9 april 2004 houdt onder meer het volgende in:
“Aan: Medewerkers BTS
(…)
Van: Mammoet Holding B.V.
(…)
Voor u ligt de Regeling Bedrijfsverhuizing in het kader van de voorgenomen verhuizing van BTS te Lelystad naar het hoofdkantoor van Mammoet te Schiedam per 01 mei 2004.
1. Doel en uitgangspunten
Per 1 januari 2004 heeft Mammoet Bergings- en Transportmaatschappij BTS BV (nader te noemen BTS) overgenomen.
(…)
Uiteindelijk is besloten om de bedrijfsactiviteiten van BTS per 01 mei 2004 naar het bedrijfsterrein van Mammoet in Schiedam te verhuizen, om zo een synergie en besparing uit de samenwerking met Mammoet te halen.
(…)
Het doel van de Regeling Bedrijfsverhuizing is de nadelige gevolgen voor het kantoorpersoneel van BTS zo veel mogelijk op te vangen.
(…)
2.2 Onbelaste vergoedingen
De verhuiskostenvergoeding bestaat uit de volgende bestanddelen:
a. De verhuiskosten (transportkosten) van de inboedel (…)
b. een tegemoetkoming in eventuele opknapkosten van de nieuwe woning. (…)
c. een tegemoetkoming in eventuele dubbele huishuur(…). In het algemeen zal deze vergoeding worden gegeven voor een periode van één maand;
d. een tegemoetkoming in herinrichtingskosten(…)
e. voor de onder b.c. en d genoemde bestanddelen zal in totaal een onbelaste vergoeding worden toegekend van (…), met een maximum van € 5.000,- (…)
(…)
4. Outplacementregeling
(…)
Een pro-forma ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder de volgende voorwaarden:
(…)
Dienstverband > 10 jaar
Beëindiging van de arbeidsovereenkomst per:
d) 1 mei 2004: 6 bruto maandsalarissen inclusief vakantiegeld;
e) 1 juni 2004: 4 bruto maandsalarissen inclusief vakantiegeld;
f) 1 juli 2004: 2 bruto maandsalarissen inclusief vakantiegeld.
Hiernaast zal er de mogelijkheid zijn om gebruik te maken van een outplace-ment-traject dat wordt aangeboden door de afdeling HRM van Mammoet. De medewerker zal voor een maximale duur van 6 maanden individuele begeleiding krijgen om een andere baan te vinden. Mammoet vergoedt de kosten voor het outplacement traject tot een maximum van € 3.500,-. De mogelijkheid om gebruik te maken van deze regeling gaat in vanaf 1 mei 2004 en eindigt op 31 december 2004. (…)”
2.6 In een Memo-bericht van 14 april 2004 van de directeur van BTS staat onder meer:
Aan: Alle betrokken medewerkers BTS
(…)
Betreft: Info HRM Mammoet 16 april 2004
Beste collega’s,
Vrijdag 16 april as. zijn er twee medewerkers van de afdeling personeelsza-ken(HRM) van Mammoet op ons kantoor te Lelystad aanwezig.
De bedoeling is om middels persoonlijke gesprekken, in eerste instantie, alle medewerkers met een individueel arbeidscontract persoonlijk in te lichten omtrent de recente ontwikkelingen rond de overname van het aandelenpakket van Wagenborg door Mammoet. (…).”
2.7 Bij brief van 15 april 2004 schrijft de directeur van BTS aan Werknemer onder meer:
“Geachte medewerker,
Zoals eerder medegedeeld heeft de Directie van Mammoet uw huidige werkgever Bergings- en Transportmaatschappij BTS BV met terugwerkende kracht per 1 januari 2004 overgenomen. (….) Uit de samenwerking met Mammoet zal BTS maximale (synergie) voordelen en kostenbesparingen behalen als gevolg van een optimale en efficiëntere bedrijfsvoering. Om deze doelstelling te behalen heeft de Directie besloten alle bedrijfsactiviteiten en het kantoorpersoneel van BTS per 01 mei 2004 van de locatie Lelystad naar de hoofdvestiging van Mammoet in Schiedam te verhuizen. (…).
Organisatorische wijzigingen per 01 mei 2004
1. BTS zal haar bedrijfsactiviteiten per 01 mei 2004 voortzetten vanaf het hoofdkantoor te Schiedam.
2. Het onderhoud, opslag en toezicht op het (hulp)materiaal zal per 01 mei 2004 in Schiedam plaatsvinden.
3. Ten behoeve van optimale synergievoordelen zullen de ondersteunende activiteiten per 01 mei 2004 centraal via de ondersteunende Mammoet stafafdelingen gaan plaatsvinden.
(…..).
Personele wijzigingen kantoorpersoneel per 01 mei 2004
1. De standplaats voor het gehele kantoorpersoneel wijzigt met ingang van 01 mei 2004 van locatie Lelystad naar Schiedam. Mammoet biedt het kantoorpersoneel van BTS de mogelijkheid gebruik te maken van de Regeling Bedrijfsverhuizing BTS. (..)
2. Planning, voorbereiding en sturing van werkzaamheden en projecten zullen per 01 mei 2004 centraal gecoördineerd worden vanuit Schiedam
3. Alle medewerkers worden per 01 mei 2004 betaald via de payroll van Mammoet. (…)
4. (..) Mammoet zal de medewerkers met terugwerkende kracht vanaf 01 januari 2004 een pensioenregeling aanbieden.
5. (…).
Wij verzoeken u uiterlijk vrijdag 23 april a.s. bijgevoegd vragenformulier ingevuld te retourneren ter attentie van afdeling HRM, t.a.v. Mevr. Natasja Sesink, te Schiedam. (…).”
2.8 Werknemer heeft in het in rechtsoverweging 2.6 geciteerde memobericht aangekondigde gesprek op 16 april 2004 aangegeven niet akkoord te gaan met de in de vorige rechtsoverweging weergegeven regeling. Hem is vervolgens gevraagd om, in plaats van op uiterlijk 23 april 2004, op 30 april 2004 te reageren.
2.9 Bij faxbericht van 28 april 2004 berichtte de toenmalige raadsman van Werknemer aan Mammoet onder meer als volgt:
“(…) Met cliënt is overeengekomen dat hij zijn werkzaamheden zal verrichten te Lelystad. U kunt deze overeenkomst niet zonder toestemming van cliënt eenzijdig wijzigen. Van cliënt kan in alle redelijkheid niet verlangd worden dat hij met een enorme toename van reistijd en –afstand zijn werkzaamheden in Schiedam zal voortzetten. (…) De door u aangeboden outplacementregeling is bijzonder karig en voor cliënt geen aanleiding om op dat aanbod in te gaan. Cliënt is minimaal 40 uren per week werkzaam. De reistijd vanuit de woonplaats van cliënt zal tussen de 20 en 25 uur per week bedragen, als het niet meer is. Naast de normale kantooruren zal cliënt ook 24-uurs diensten moeten vervullen, zoals contractueel overeengekomen. Tijdens die diensten zal cliënt ook naar Schiedam moeten afreizen, indien hij wordt opgeroepen. Langs deze weg deel ik u mede dat cliënt zijn medewerking zal verlenen aan een formele ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op voorwaarde dat u aan hem een vergoeding conform de kantonrechtersformule betaalt, waarbij de correctiefactor op 1 wordt gesteld en dat een vergoeding voor advocaatkosten wordt voldaan. (…)”
2.10 Bij brief van 29 april berichtte N.W.M. Sesink, manager HRM van Mammoet, aan de toenmalige advocaat van Werknemer onder meer als volgt:
“(…) Wij begrijpen uit uw brief dat uw cliënt geen functie wil accepteren in Schiedam. Het betreurt ons dat wij als Mammoet geen kans hebben gehad om met uw cliënt te praten over de eventuele functie mogelijkheden binnen de organisatie Mammoet te Schiedam en oplossingen voor wat betreft de reisafstand. (…) Het betreurt ons dat u de door ons aangeboden outplacement regeling als “bijzonder karig” omschrijft. Wij zijn bereid om -naast de financiële vergoeding zoals omschreven in de Regeling Bedrijfsverhuizing- uw cliënt een outplacementtraject aan te bieden waarbij het doel is een nieuwe werkgever in de omgeving Luttelgeest te vinden. (…) Wij geven uw cliënt tot uiterlijk twee weken (dus tot en met 14 mei 2004) de tijd om nogmaals de geboden mogelijkheden te overwegen. (…) Graag wil de Directie van Mammoet u en uw cliënt op zeer korte termijn uitnodigen op onze vestiging te Schiedam om tot een oplossing te komen. Wij willen graag praten over een passende oplossing voor uw cliënt, uiteraard binnen de aangegeven mogelijkheden zoals omschreven in de regeling Bedrijfsverhuizing. (…)”
2.11 Vervolgens is nog per brief, respectievelijk faxbericht, van achtereenvolgens en voor zover hier van belang, 29 april 2004, 5 mei 2004, 7 mei 2004, 10 mei 2004, 18 mei 2004, 19 mei 2004 en 21 mei 2004 gecorrespondeerd tussen de toenmalige advocaat van Werknemer enerzijds en voormelde N.M.W. Sesink van Mammoet anderzijds, in welke correspondentie, zakelijk, Werknemer en Mammoet bij hun respectievelijke standpunten en voorwaarden zijn gebleven. In haar brief van 10 mei 2004 berichtte Mammoet aan de toenmalige advocaat van Werknemer onder meer als volgt: “(…) U stelt in uw brief dat de Regeling bedrijfsverhuizing onvoldoende compensatie biedt voor de toename van reistijd en reiskosten en dat uw cliënt niet voornemens is te verhuizen, gezien de door uw cliënt te verwachten financiële effecten van een dergelijke verhuizing op lange termijn. Zoals meegedeeld in onze brief van 23 april j.l. kunnen wij geen rekening houden met de individuele financiële thuissituatie van medewerkers. Mammoet blijft bij haar stelling dat zij een goede regeling terzake heeft aangeboden. (…) Zoals u weet dient uw cliënt in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever. Mammoet heeft een redelijk voorstel aan uw cliënt gedaan. Mammoet heeft een dermate zwaarwichtig belang, zoals vermeld in eerdere correspondentie, dat uw cliënt dient in te gaan op het voorstel dan wel op de regeling van Mammoet. Mammoet (hof: blijft) bij haar standpunt met betrekking tot de eventuele loonopschorting. Indien uw cliënt besluit om de werkzaamheden van 17 mei 2004 niet aan te vangen op de standplaats Schiedam, zal Mammoet dit zien als werkweigering en derhalve het salaris van uw cliënt per 17 mei 2004 opschorten. (….)”
2.12 De salarisbetaling aan Werknemer is met ingang van 17 mei 2004 stopgezet.
2.13 In dit geding vordert Werknemer in hoger beroep, kort gezegd, veroordeling van (primair) Mammoet (en subsidiair van BTS) tot doorbetaling van loon vanaf 17 mei 2004, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Hij legt aan zijn vorderingen, eveneens kort gezegd, ten grondslag dat Mammoet BTS in april of mei 2004 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004 heeft overgenomen, dat zijn arbeidsovereenkomst door Mammoet onder dezelfde voorwaarden als bij BTS is voortgezet en dat hij zijn werkzaamheden onder de door Mammoet, respectie-velijk BTS, gestelde condities en gedane voorstellen, niet in Schiedam behoeft te verrichten.
2.14 De voorzieningenrechter verklaarde Werknemer niet ontvankelijk in zijn vorderingen tegen Mammoet en wees zijn tegen BTS gerichte vorderingen af. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter, kort gezegd, dat de arbeidsovereenkomst tussen Werknemer en BTS is blijven bestaan en dat Werknemer zich onvoldoende heeft ingespannen om zijn werkzaamheden in Schiedam te hervatten.
2.15 Na voormelde uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 oktober 2004 hebben nadere onderhandelingen tussen partijen plaatsgevonden, is Werknemer op
3 maart 2005 in Schiedam gaan werken, is salarisbetaling aan hem met ingang van 31 januari 2005 hervat, heeft Werknemer zijn woning in Luttelgeest (naar ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken: met verlies) verkocht en een appartement in Leiden gekocht en is Werknemer per 8 mei 2005 van Luttelgeest naar Leiden verhuisd. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Werknemer zijn vordering tot doorbetaling van loon in die zin verminderd dat hij thans doorbe-taling tot en met 30 januari 2005 vordert.
3. De grieven leggen het geschil, behoudens het in rechtsoverweging 1 vermelde, in volle omvang ter beoordeling voor. Het hof overweegt als volgt.
4. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is of al dan niet sprake is van overgang van (een deel van de onderneming van) BTS naar Mammoet.
4.1 Tussen partijen is niet in discussie dat Mammoet ten gevolge van een overname van aandelen sinds 1 januari 2004 (vrijwel) volledig aandeelhoudster van BTS is. Aan Mammoet kan worden toegegeven dat overgang louter als gevolg van transacties met aandelen, waarbij geen verandering optreedt in de persoon van de werkgever, geen overgang in de zin van artikel 7: 662 BW of Richtlijn 98/50 is.
Naar het oordeel van het hof is in dit geding evenwel voldoende komen vast te staan dat naast de aandelentransactie per 1 januari 2004 eveneens sprake is van overgang van dát deel van de onderneming van BTS dat door BTS en Mammoet wordt aangeduid als “het kantoorpersoneel”. Uit de inhoud van de hiervoor in de rechtsover-wegingen 2.5 tot en met 2.7 geciteerde brieven, in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af dat de activiteiten van het kantoorpersoneel niet alleen naar het kantoor van Mammoet in Schiedam verplaatst zijn, maar volledig geïntegreerd zijn met de stafafdelingen van Mammoet. Zo vermeldt de in rechtsoverweging 2.7 geciteerde brief dat de ondersteunende activiteiten per 1 mei 2004 centraal via de ondersteunende Mammoet stafafdelingen gaan plaatsvinden, dat de standplaats voor het gehele kantoorpersoneel per 1 mei 2004 Schiedam is, dat planning, voorbereiding en sturing van werkzaamheden en projecten centraal gecoördineerd worden vanuit Schiedam, dat alle medewerkers via de payroll van Mammoet betaald zullen worden en dat Mammoet de medewerkers met terugwerkende kracht tot 1 janua-ri 2004 een pensioenregeling zal aanbieden. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat blijkens de in rechtsoverweging 2.10 geciteerde brief van de manager HRM van Mammoet het in de optiek van Mammoet zelf ging om een (te zoeken, respectievelijk aan te bieden) functie voor Werknemer binnen de organisatie Mammoet en niet (per se) om (uitsluitend) een functie binnen BTS. Het hof verwijst voorts naar productie 10 bij de appèldagvaarding (een memo van Mammoet van 7 oktober 2004 met als onderwerp “passende functies J.H. Werknemer”), uit de inhoud waarvan het hof afleidt dat activiteiten die voorheen door BTS werden uitgevoerd, respectievelijk activiteiten die ten behoeve van BTS worden uitgevoerd, de facto door Mammoet worden verricht. In dit verband merkt het hof op dat voormelde memo van Mammoet onder meer inhoudt dat “men” slechts
0,2 fte per week bezig is met BTS-activiteiten. Voorts is hierbij in aanmerking genomen dat ter gelegenheid van het pleidooi zijdens BTS en Mammoet verklaard is dat Werknemer thans (slechts) voor een gedeelte voor BTS werkzaamheden verricht en, zo leidt het hof daaruit af, voor het merendeel voor Mammoet. Het hof tekent hierbij aan dat gesteld noch gebleken is dat Werknemer op basis van bijvoorbeeld een detacherings- of uitzendovereenkomst vanuit BTS bij Mammoet werkzaam zou zijn, zodat het hof het ervoor houdt dat zulks niet het geval is. Voorts acht het hof in dit verband van belang dat alle rechtspositionele onderhandelingen met Werknemer sedert de overname van de aandelen door Mammoet zijn gevoerd en dat het besluit tot stopzetten van de salarisbetalingen door Mammoet, en niet door BTS, is genomen. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat zowel de dagvaar-ding in eerste aanleg als de appèldagvaarding en het herstelexploot telkenmale aan één en dezelfde persoon zijn uitgereikt, die (telkenmale) kennelijk zowel bij BTS als bij Mammoet werkzaam was. Dit alles bijeengenomen brengt het hof tot het oordeel dat na de aandelen-trans-actie en na 1 mei 2004 op basis van een overeenkomst tussen BTS en Mammoet een zodanige integratie van de werkzaamheden van het kantoorpersoneel van BTS in de bedrijfsactiviteiten van Mammoet tot stand is gekomen, dat sprake is van overname van die activiteiten (en van het personeel dat die activiteiten uitvoerde) door Mammoet. Dat BTS, zoals BTS en Mammoet aanvoeren, ook andere dan de hier besproken activiteiten ontplooit, eigen briefpapier en eigen telefoonnummer heeft, doet aan voormelde conclusie niet af. Gelet op het bepaalde in artikel 7: 663 BW betekent dit dat BTS en Mammoet ter zake van de door Werknemer ingestelde vorderingen hoofdelijk aansprakelijk zijn.
5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of Werknemer over de periode waarin hij de (overeengekomen) werkzaamheden niet heeft verricht, toch recht op loon heeft. Doorslaggevend voor de beantwoording van die vraag is of sprake is geweest van redelijke voorstellen van BTS en Mammoet en/of aanvaarding van die voorstellen redelijkerwijs van Werknemer konden worden verlangd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
5.1 Naar het oordeel van het hof stelt Werknemer zich terecht op het standpunt dat de termijn die hem zijdens BTS en Mammoet gegeven werd om zijn standpunt met betrekking tot het (in rechtsover-weging 2.5 geciteerde) voorstel van Mammoet te bepalen onaanvaardbaar kort was. Zowel verhuizen, dagelijks reizen over een grote afstand als het opgeven van de dienstbetrekking (met gebruikmaking van outplacementfaciliteiten) kan/kunnen immers ingrijpende en onomkeerbare financiële gevolgen alsook ingrijpende gevolgen voor het gezins- en sociale leven hebben. Daaromtrent een beslissing verlangen op een termijn als door Mammoet gedaan, getuigt minst genomen niet van goed werkgeverschap. Dat Werknemer, zoals BTS en Mammoet stellen, reeds langer op de hoogte was van de voorgenomen verhuizing, is niet alleen door Werknemer betwist, doch bovendien niet relevant omdat gesteld noch gebleken is dat de Regeling Bedrijfsverhuizing van BTS eerder dan op 9 april 2004 aan de werknemers van BTS kenbaar is gemaakt.
5.2 Ook de inhoud van het voorstel zelf is naar het oordeel van het hof onder de maat.
5.2.1 Een verhuiskostenvergoeding die, afgezien van de kosten van transport van de inboedel, gemaximeerd is tot € 5.000,00 acht het hof, zeker wanneer, zoals in het geval van Werknemer, met verhuizing verkoop en aankoop van een woning met de daarbij behorende notariskosten en overdrachtsbelasting gemoeid is, niet realistisch. Dat Mammoet later een iets hogere vergoeding heeft aangeboden, maakt zulks niet anders. Dit betekent dat van Werknemer in redelijkheid niet verlangd kon worden dat hij onder de door Mammoet gestelde condities zou verhuizen.
5.2.2 De voorgestelde vergoeding in geval van een pro forma ontbinding van de arbeidsovereenkomst is, ook al is daar een outplacementregeling aan gekoppeld, zo zeer in schril contrast met hetgeen te dien aanzien gebruikelijk is, dat die vergoeding het predicaat “redelijk” of “aanvaardbaar” niet verdient. Hetzelfde geldt met betrekking tot de maximering tot € 3.500,00 van de met outplacement gemoeide kosten en de maximering in tijd, te weten tot 31 december 2004. Van Werknemer kon derhalve in redelijkheid niet gevergd worden dat hij op dit onderdeel van het voorstel van Mammoet diende in te gaan.
5.2.3 Voorts kon in redelijkheid van Werknemer niet gevergd worden dat hij dagelijks tussen Luttelgeest en Schiedam op en neer zou reizen, reeds omdat, naar ter gelegenheid van het pleidooi is komen vast te staan, de afstand tussen beide plaatsen een reistijd vergt die de WW-norm van 1,5 uur per dag enkele reis overstijgt. Dat, zoals BTS en Mammoet stellen, Werknemer in het zogeheten Mammoethuis in Schiedam had kunnen overnachten en derhalve niet had behoeven te reizen, maakt dit niet anders, reeds omdat zulks, gelet op de gevolgen voor het gezins- en sociale leven van Werknemer, slechts een oplossing voor de zeer korte termijn zou kunnen zijn en bovendien de overige (niet redelijke) onderdelen van het door Mammoet gedane voorstel intact laat.
5.3 Het voorgaande betekent dat het voorstel van Mammoet niet alleen wat de aan Werknemer gegunde termijn om te beslissen betreft, maar ook inhoudelijk, in strijd met de eisen van goed werkgeverschap en niet redelijk was, alsmede dat van Werknemer redelijkerwijs niet kon worden verlangd dat hij daar op in zou gaan. Dat de personeelsvertegenwoordiging van BTS een positief advies omtrent de over-name van het aandelenpakket gegeven heeft, maakt zulks niet anders. Hetzelfde geldt met betrekking tot de door BTS en Mammoet gestelde, doch door hen volstrekt onvoldoende geadstrueerde en door Werknemer betwiste, positieve reactie van de vakbond CNV. Ook het feit dat Werknemer herhaalde malen om een ontbindingsver-goeding conform de kantonrechtersformule met factor C=1 heeft verzocht brengt het hof niet tot een ander oordeel, reeds omdat Mammoet zelf, blijkens de in rechtsoverweging 2.11 genoemde correspondentie, slechts bereid was te onderhandelen binnen het (onredelijke) kader van de Regeling Bedrijfsverhuizing en aldus zelf in hoge mate debet is aan het ontstaan van de impasse. Met be-trek--king tot de in het kader van de na de uitspraak van de voorzieningen-rechter tussen partijen gevoerde onderhandelingen merkt het hof nog op dat de aan Werknemer aangeboden functies, hoewel zulks zo wel had behoren te zijn, niet gelijk of gelijkwaardig zijn aan de functie die hij in Lelystad bekleedde. Dat Werknemer de functie die hij thans bekleedt als gevolg van zijn toenmalige omstandigheden aanvaard heeft, maakt zulks niet anders.
6. Het voorgaande impliceert dat het hoogst waarschijnlijk is dat in een eventuele bodemprocedure de bodemrechter, later oordelend, de vorderingen van Werknemer toe zal wijzen. De slotsom is derhalve dat Werknemer terecht geappelleerd heeft, dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat de in hoger beroep geformuleerde eis, zoals ter gelegenheid van het pleidooi gewijzigd, toewijsbaar is. Zoals reeds in de laatste volzin van rechtsoverweging 4.1 is overwogen, zijn BTS en Mammoet ter zake van de door Werknemer ingestelde vorderingen hoofdelijk aansprakelijk. Werknemer heeft evenwel primair veroordeling van Mammoet gevorderd. Het hof zal derhalve Mammoet tot betaling van loon met emolumenten veroordelen. De wettelijke verhoging zal het hof matigen tot 30 %. De tegen BTS in hoger beroep ingestelde vordering is niet toewijsbaar (overigens slechts om reden dat die vordering, als subsidiair ingesteld, niet aan de orde komt). In de omstandigheid evenwel dat de door BTS betrokken stellingen en verweren geen hout snijden, ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep in het geding tussen Werknemer en BTS te compenseren als na te melden. In het geding in hoger beroep tussen Werknemer en Mammoet komen de kosten ten laste van Mammoet, nu Mammoet volledig in het ongelijk is gesteld. In het geding in eerste aanleg hadden BTS en Mammoet, als gevorderd, hoofdelijk in de kosten behoren te worden veroordeeld. Het hof zal derhalve BTS en Mammoet ter zake van die kosten hoofdelijk veroordelen.
Beslissing
Het hof:
-vernietigt het vonnis van 26 oktober 2004 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, gewezen tussen partijen, en opnieuw rechtdoende:
-veroordeelt Mammoet om binnen twee dagen na betekening van dit arrest aan Werknemer te voldoen het (bruto) salaris, met emolumenten, van Werknemer vanaf 17 mei 2004 tot en met 30 januari 2005, vermeerderd met 30 % wettelijke verhoging en het totaal vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
-veroordeelt BTS en Mammoet, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg, tot op 26 oktober 2004 aan de zijde van Werknemer bepaald op € 273,78 aan verschotten en op € 360,00 aan salaris van de gemachtigde;
-veroordeelt Mammoet in de proceskosten van het hoger beroep in het geding tussen Werknemer en Mammoet, tot op deze uitspraak aan de zijde van Werknemer bepaald op € 324,78 aan verschotten en op € 3.474,00 aan salaris van de procureur;
-compenseert de proceskosten van het hoger beroep in het geding tussen Werknemer en BTS aldus, dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
-verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, C.G. Beyer-Lazonder en
A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 augustus 2005 in aanwezigheid van de griffier.