Uitspraak
Uitspraak: 13 januari 2006
Rolnummer: 05/1700 KG
Rolnummer rechtbank: KG 05/1278
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE LANDBOUW,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
appellante,
hierna te noemen: het Pensioenfonds,
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
tegen
ZIGGER EXPLOITATIE B.V.,
statutair gevestigd te Langedijk,
kantoorhoudende te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Zigger,
procureur: mr. P. van Riessen.
Het geding
Bij exploot van 21 november 2005, aangevuld bij exploit van 23 november 2005, is het Pensioenfonds in hoger beroep gekomen van het vonnis van de
voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 november 2005, in kort geding gewezen tussen partijen. Daarbij heeft het Pensioenfonds twee grieven tegen dat vonnis aangevoerd. Het Pensioenfonds heeft een conclusie van eis genomen. De grieven van het Pensioenfonds zijn door Zigger bij memorie van antwoord bestreden.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en (spoed)arrest gevraagd. In het dossier van het Pensioenfonds ontbreekt de memorie van antwoord.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Tegen de vaststaande feiten, zoals deze door de voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.7 in het bestreden vonnis zijn vastgesteld, is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1. Het Pensioenfonds is eigenares van het winkelcentrum De Terp/ In de Boogaard te Rijswijk. Zigger huurt in dat centrum winkelruimte van het Pensioenfonds. De huurovereenkomst bepaalt in artikel 1.2 dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt “als speciaalzaak voor de exploitatie van tabaksartikelen en zoetwaren en aanverwante artikelen zoals verkoop van staatsloten, lotto, toto, lektuur, wenskaarten en vervoersbewijzen.” en in artikel 1.3 dat het de huurder niet is toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven.
2.2. Artikel 9.3 van de huurovereenkomst luidt:
“ Bestemmingsclausule (winkels)
Het gehuurde maakt deel uit van een winkelcentrum dat een belangrijk deel van zijn kracht moet ontlenen aan het feit dat er verschillende branches op verschillende niveaus werkzaam zijn. In verband daarmee bevestigen partijen nog eens dat de in artikel 1.2 genoemde bestemming een wezenlijk onderdeel van deze overeenkomst inhoudt, dat door huurder nauwgezet in acht moet worden genomen en dat geheel of gedeeltelijk wijziging of aanvulling van de bestemming of van het niveau van het assortiment niet is toegestaan behalve indien verhuurder daarvoor tevoren schriftelijk toestemming heeft verleend. Aan het verlenen van een eventuele toestemming kan verhuurder nadere voorwaarden verbinden.”
2.3. Sinds 5 augustus 2005 verkoopt Zigger in haar winkel zogenaamde Tchibo-artikelen. Deze artikelen wisselen van maand tot maand en kunnen variëren van koffiezetapparaten, tot horloges, kinderkleding of ondergoed.
2.4. Het Pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat door aldus te handelen de bestemming van het gehuurde voor een deel sterk afwijkt van wat contractueel is overeengekomen.
Het Pensioenfonds vordert in deze procedure veroordeling van Zigger om de inrichting van haar winkel te ontdoen van de Tchibo-artikelen op straffe van een dwangsom en, wanneer de verwijdering na 50 dagen uitblijft, tot veroordeling van Zigger tot ontruiming van het gehuurde.
2.4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van het Pensioenfonds afgewezen.
3.1. Grief I luidt:
“ Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter overwogen dat, wegens zwaarwegende belangen aan de zijde van Zigger, de ingestelde vorderingen als te verstrekkend moeten worden aangemerkt en dat het niet in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter, indien deze in de onderhavige zaak moet oordelen, het gevorderde zal toewijzen.”
3.2. In de toelichting op de grief voert het Pensioenfonds aan, dat Zigger in strijd met de bestemmingsbepaling een aanzienlijk deel van haar winkel inricht en gebruikt als Tchibo-winkel en dusdoende in feite een winkel in een winkel creëert.
Het Pensioenfonds wijst er op dat zij de stelling van Zigger dat het slechts zou gaan om 5% van haar omzet en assortiment wel heeft weersproken. Bovendien, als dat zo zou zijn, valt niet in te zien hoe Zigger met een dergelijke kleine wijziging wel (winstgevend) zou kunnen ”draaien”. Het Pensioenfonds betoogt dat de overgelegde foto’s uitwijzen dat een zeer aanzienlijk deel van de winkel is ingericht als Tchibo-winkel.
4.1. Grief II luidt:
“ Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in onderdeel 3.4 van het vonnis overwogen dat appellante het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening niet aannemelijk heeft gemaakt.”
4.2. Het Pensioenfonds voert aan dat de andere winkeliers in het winkelcentrum weliswaar nog niet schriftelijk hebben geklaagd over de wijziging bij Zigger maar dat er wel degelijk over wordt gesproken. Het is de taak van het Pensioenfonds om het belang van het winkelcentrum als geheel te bewaken. De wijziging van Zigger is niet te vergelijken met de incidentele afwijkingen in het assortiment zoals de stofzuiger bij Albert Heijn, de pluche beren van de notenbar en de kauwgomballen van de Jeansshop. Het gaat hier om een ingrijpende en structurele wijziging van de gedaante van de winkel door het aanbrengen van een verlicht reclamebord, het plaatsen van schappen en vitrines op zodanige wijze dat, zoals gezegd, een winkel met een formule ontstaat in een winkel met een andere formule waarbij wordt gehandeld in strijd met de kontractuele bestemmingsbepaling.
Wanneer de uitspraak wordt gehandhaafd, is het duidelijk dat winkeliers de bestemmingsclausule aan hun laars kunnen lappen, waarmee het gevaar is geschapen van een wel haast onomkeerbare situatie. Zigger heeft zonder voorafgaand overleg de gedaante van haar winkel ingrijpend gewijzigd. Daarin is - naar het hof de stelling van het Pensioenfonds begrijpt- het spoedeisend belang van het Pensioenfonds gelegen.
Dat het Pensioenfonds niet optreedt tegen verkoop van buiten het normale assortiment vallende goederen door andere winkeliers, is gelegen in het feit dat het daar gaat om incidentele gevallen.
5. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Voor toewijzing van de vordering is in de eerste plaats nodig dat voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een wijziging of aanvulling van de bestemming van het gehuurde door Zigger. Door Zigger is gesteld dat van de 27 meter schapruimte in de winkel (slechts) vijf meter is ingeruimd voor Tchibo-producten. Dit is door het Pensioenfonds niet gemotiveerd weersproken hoewel zij daartoe in staat moet worden geacht. Ook uit de overgelegde foto’s komt niet het beeld naar voren dat de inrichting van de winkel ingrijpend is gewijzigd. Er is een vitrine aan de muur en een losse vitrine, beide ingericht met Tchibo-producten. Aan de twee lichtreclames van Drum en Camel is een derde lichtreclame van ongeveer dezelfde afmeting van Tchibo toegevoegd. Nu bovendien onweersproken vaststaat dat het gaat om maandelijks wisselende producten van zeer verschillende aard is het hof voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van gehele of gedeeltelijke wijziging of aanvulling van de bestemming. Dat sprake is van een aanvulling van het assortiment staat vast, doch dat betekent niet zonder meer dat ook sprake is van aanvulling van de bestemming. Daarvoor is onder meer van belang hoe groot het aandeel van de Tchibo-artikelen is in het totale assortiment van Zigger en hoe groot het aandeel van die artikelen is in de totale omzet. Uit de omvang van de uitstalling in de winkel, zoals deze voorshands aannemelijk is geworden, kan niet worden afgeleid dat die aandelen zodanig groot zijn, dat sprake is van een gehele of gedeelijke wijziging dan wel aanvulling van de bestemming. Dat betekent dat reeds op grond van het vorenstaande de vordering niet toewijsbaar is.
6. De vraag of het Pensioenfonds voldoende spoedeisend belang heeft behoeft dan ook geen beantwoording. Overigens is het hof van oordeel dat niet valt in te zien dat door het laten bestaan van de huidige situatie in afwachting van de, volgens Zigger reeds gestarte, bodemprocedure een onomkeerbare situatie zou ontstaan.
7. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en het Pensioenfonds zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 november 2005 gewezen tussen partijen;
- veroordeelt het Pensioenfonds in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Zigger bepaald op € 291,= aan verschotten en op € 894,=aan salaris voor de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.A. Schuering en C.G. Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2006 in aanwezigheid van de griffier.