Uitspraak
Uitspraak: 11 juli 2006
Rolnummer: 05/0211
Rolnr. rechtbank: 03/2730
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[appellant],
wonende te Wassenaar,
appellant (in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel
appel),
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
tegen
1. COPES INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te ‘-Gravenhage,
procureur: mr H.J.J.M. Limpens,
2. LEDNA HOLDING B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
procureur: mr J.A. Huijgen,
geïntimeerden,
3. [geïntimeerde sub 3] PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
procureur: mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk
incidenteel appel,
hierna te noemen: Copes, Ledna en [geïntimeerde sub 3], en gezamenlijk: Copes c.s..
Het geding
Bij exploit van 4 februari 2005, tevens houdende vermeerdering van eis, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 19 januari 2005, gewezen tussen [appellant] als eiser en Copes c.s. als gedaagden. Bij memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis (MvG), heeft [appellant] negen grieven tegen dit vonnis aangevoerd, die door Copes, Ledna en [geïntimeerde sub 3] ieder afzonderlijk zijn bestreden bij memories van antwoord (MvA). [geïntimeerde sub 3] heeft hierbij tevens een (voorwaardelijke) memorie van grieven in incidenteel appel genomen. De daarin geformuleerde grief is door [appellant] bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel.
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 7 maart 2006, [appellant] door mr F.D. Stibbe, advocaat te Amsterdam, Copes door mr E.H.L. Vervuurt, advocaat te Amsterdam, Ledna door mr A.J.E. van den Bergen, advocaat te ’s-Gravenhage, en [geïntimeerde sub 3] door mr C.F.W.A. Hamm, advocaat te Dordrecht. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s, die zich bij de stukken bevinden. Ledna heeft ten pleidooie bovendien een akte houdende overlegging producties genomen.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. De door de rechtbank onder 1.1. t/m 1.7 en 1.9 t/m 1.13 van haar vonnis van 19 januari 2005 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof deze feiten in hoger beroep als vaststaand zal beschouwen. In hoger beroep zijn met name de volgende vaststaande feiten van belang.
a. Op 31 mei 2000 is Wright Technologies N.V. (hierna Wright) opgericht. Daarbij zijn aandelen geplaatst bij onder meer ieder van Copes c.s.. Omdat een van de andere deelnemers in het aandelenkapitaal van Wright minder aandelen nam dan was gepland, hebben Copes c.s. een aantal extra aandelen genomen met het doel om deze bij derden te plaatsen. Deze extra aandelen worden aangeduid als aandelen uit de treasury stock van Wright.
b. In de kort voor de oprichting van Wright gesloten ‘Share Subscription Agreement’ van 16 mei 2000 (hierna: SSA) waren Copes c.s. met de andere (toen nog: toekomstige) aandeelhouders van Wright overeengekomen (in artikel 7 SSA Pro) dat zij de additionele kapitaalstortingen van $ 1.609.782,62 en $ 1.300.000,- voor de treasury stock slechts aan Wright zouden hoeven te doen indien in de SSA geformuleerde ‘milestones’ zouden worden gehaald.
c. Met het oog op de plaatsing van aandelen uit de treasury stock van Wright aan derden heeft op 16 oktober 2000 ten kantore van Copes een informatie-bijeenkomst plaatsgevonden over het door Wright ontwikkelde software-product en over de plannen voor en de mogelijkheden van die onderneming. [appellant] was hierbij aanwezig en heeft van Wright een Businessplan en een Investment Proposal, gedateerd 11 oktober 2000, ontvangen. In het Investment Proposal staat het volgende vermeld.
The Treasury Stock is issued to Copes cs and fully paid up (dit wil zeggen dat de nominale waarde van $ 1,- per aandeel is betaald, het hof), but meant to be transferred to a party which is beneficial to the company (Wright, het hof). Copes cs are contractually bound to pay the proceeds of such sale to the company.
d. Op 31 oktober 2000 is [appellant] met Copes c.s de zogenoemde Subscription Agreement aangegaan, waarbij [appellant] zich heeft verbonden om 1000 (‘at least 850’) aandelen uit de treasury stock van Wright te kopen voor een prijs van $ 600,- per aandeel. In de Subscription Agreement is andermaal vermeld dat Copes c.s. zich hadden verplicht om de opbrengst van de doorverkoop van aandelen uit de treasury stock aan Wright te betalen.
e. Op 21 december 2000 is een notariële akte (hierna: de notariële akte) opgemaakt tussen onder meer Copes c.s. en [appellant], waarbij [geïntimeerde sub 3] 1000 aandelen uit de treasury stock van Wright aan [appellant] heeft verkocht (voor $ 600,- per aandeel, dus in totaal voor $ 600.000,-) en geleverd. Deze akte bevat onder meer de volgende bepaling.
RESCISSION
The parties shall not be entitled, on any grounds whatsoever, to rescind this agreement.
[appellant] heeft de koopsom voor de 1000 aandelen van f. 1.475.100,- per girale overschrijving betaald aan Copes.
f. In 2001 is gebleken dat de onderneming van Wright in 2000 verlieslatend was. De conceptjaarstukken voor het boekjaar 2001 lieten opnieuw een groot verlies zien in de financiële exploitatie. In de loop van 2002 is het met de onderneming verder bergafwaarts gegaan.
g. Bij brieven van 11 augustus 2003 aan Copes, [geïntimeerde sub 3] en Ledna heeft de toenmalige raadsman van [appellant] namens hem de nietigheid van Subscription Agreement ingeroepen c.q. deze vernietigd wegens strijd met de artikelen 3 en 7 van de Wet toezicht effectenverkeer (Wte) en dwaling. Daarnaast is in deze brief opgemerkt dat er sprake was van een tekortkoming zijdens Copes, [geïntimeerde sub 3] en Ledna die voldoende grond oplevert voor ontbinding van de Subscription Agreement.
Het geding in eerste aanleg
3. Bij exploit van 8 november 2002 heeft [appellant] Copes c.s. gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage en gevorderd:
I. een verklaring voor recht dat de Subscription Agreement nietig is wegens strijd met de artikelen 3 althans 7 Wte;
II. subsidiair: een verklaring voor recht dat de Subscription Agreement vernietigd is wegens strijd met de artikelen 3 althans 7 Wte althans wegens dwaling;
III. meer subsidiair: ontbinding van de Subscription Agreement,
alles met veroordeling van (een of meer van) Copes c.s. tot terugbetaling van (het equivalent in euro’s van) $ 600.000,-;
IV. vernietiging op grond van artikel 6:229 BW Pro althans ontbinding van de met de Subscription Agreement samenhangende overeenkomsten, waaronder de notariële akte;
V. meer meer subsidiair: veroordeling van (een of meer van) Copes c.s. tot betaling van een schadevergoeding van (het equivalent in euro’s van) $ 600.000,- wegens onrechtmatige daad;
VI. veroordeling van Copes c.s. tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.
4. Aan zijn vorderingen heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd:
(i) Door de aandelen aan [appellant] aan te bieden en te leveren dan wel door als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verrichten zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken hebben Copes c.s. in strijd gehandeld met artikel 3 lid Pro 2, aanhef en onder b, dan wel artikel 7 Wte Pro.
(ii) Aan [appellant] is onjuiste of onvolledige informatie verschaft, waardoor de Subscription Agreement en/of de notariële akte onder invloed van dwaling tot stand is/zijn gekomen althans er sprake is van een tekortkoming in de nakoming door Copes c.s. van hun verplichtingen uit die overeenkomst(en), althans Copes c.s. onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld. Deze onjuiste of onvolledige informatie bestond met name hierin:
a. in het Businessplan werd de indruk gewekt dat het software product van Wright gereed was voor exploitatie, verkoop en marketing, en dat er strategische allianties met belangrijke marktpartijen, waaronder Microsoft, waren gesloten, maar dit bleek later niet het geval te zijn;
b. tijdens de informatie-bijeenkomst van 16 oktober 2000 is gezegd, en in het Investment Proposal en de Subscription Agreement is vermeld, dat de opbrengst van de verkoop van de treasury-stock – en dus ook het door [appellant] betaalde bedrag van $ 600.000,-/f. 1.475.100,- – aan Wright ten goede zou komen, doch dit is niet gebeurd aangezien ingevolge de SSA Copes c.s. pas tot volstorting van (het agio van) deze aandelen zouden hoeven over te gaan na het behalen van de zogenoemde ‘milestones’ die niet zijn gehaald.
(iii) Bij de hiervoor genoemde handelingen hebben Copes c.s. zich bij voortduring als een drie-eenheid gepresenteerd.
(iv) De door [appellant] gekochte 1000 aandelen zijn inmiddels waardeloos geworden.
5. In haar vonnis van 19 januari 2005 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, onder veroordeling van hem in de kosten van de procedure.
Het hoger beroep
6. Van dit vonnis is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen. Zijn grieven richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van al zijn vorderingen, zodat deze vorderingen opnieuw dienen te worden beoordeeld, op basis van hetgeen [appellant] daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd en met inachtneming van stellingen van [appellant] uit de eerste aanleg die zijn te beschouwen als reacties op door Copes c.s. gevoerde verweren. In hoger beroep heeft [appellant] tevens zijn eis vermeerderd. In de appeldagvaarding zijn op detailpunten wijzigingen in de vorderingen aangebracht (zie ook rov. 20 hierna) en is de volgende extra vordering geformuleerd:
VII. veroordeling van (een of meer van) Copes c.s. om aan [appellant] een schadevergoeding uit hoofde van artikel 6:125 BW Pro te betalen vanwege het feit dat na het intreden van het verzuim de koers van het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt, zich ten opzichte van die van het wettelijk betaalmiddel van Nederland heeft gewijzigd.
In de MvG heeft [appellant] zijn eis nogmaals vermeerderd, nu met de volgende vorderingen:
VIII. uiterst subsidiair veroordeling van (een of meer van) Copes c.s. uit hoofde van artikel 6:203 BW Pro (onverschuldigde betaling) tot betaling van het equivalent in euro’s van $ 600.000,-;
IX. uiterst uiterst subsidiair veroordeling van (een of meer van) Copes c.s. uit hoofde van artikel 6:212 BW Pro (ongerechtvaardigde verrijking) tot betaling van het equivalent in euro’s van $ 600.000,-.
7. De vorderingen I t/m V zijn de hoofdvorderingen. Op de daarop voortbouwende vorderingen VI t/m IX zal het hof alleen ingaan indien een of meer van de hoofdvorderingen toewijsbaar worden geoordeeld.
De notariële akte en [appellant]’ beroep op artikel 6:229 BW Pro
8. De notariële akte behelst niet alleen de levering van de 1000 aandelen, maar bevat tevens de uiteindelijke koopovereenkomst daarvan. [appellant] gaat hier klaarblijkelijk ook van uit, anders had hij niet tevens – onder verwijzing naar artikel 6:229 BW Pro en het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten – vernietiging of ontbinding hoeven vorderen van de notariële akte (vordering IV). Zou de notariële akte alleen de levering behelzen dan zou vernietiging of ontbinding van de Subscription Agreement op zichzelf al, ook zonder dat de notariële akte wordt vernietigd of ontbonden, tot toewijzing van [appellant]’ vordering tot terugbetaling van (het equivalent in euro’s van) $ 600.000,- leiden en zou zijn – cumulatief, en niet subsidiair, ingestelde – vordering tot vernietiging of ontbinding van de notariële akte geen goede zin hebben.
De artikelen 3 en 7 Wte
9. [appellant] heeft aan zijn vorderingen I, II en IV (mede) ten grondslag gelegd de stelling dat de Subscription Agreement en de notariële akte (ver)nietig(baar) zijn wegens strijd met de artikelen 3 en 7 Wte. Ieder van Copes c.s. heeft hier (in hoger beroep) tegen ingebracht dat schending van deze bepalingen niet de (ver)nietig(baar)heid van daarmee strijdige rechtshandelingen tot gevolg heeft. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd ten aanzien van het beroep van [appellant] op artikel 3 Wte Pro. Het beroep van [appellant] op artikel 7 Wte Pro is door de rechtbank verworpen op de grond dat niet is voldaan aan het vereiste dat Copes c.s. beroeps- of bedrijfsmatig bij de totstandkoming van transacties in effecten waren betrokken.
10. Niet is gebleken dat bij het aanbieden en leveren door (een of meer van) Copes c.s. van de aandelen uit de treasury stock of bij de beweerde bemiddelingsactiviteiten van een of meer van hen, sprake was van zodanig zwaarwegende omstandigheden dat deze rechtshandelingen strijdig met de openbare orde of de goede zeden zijn te achten. Dit betekent dat die rechtshandelingen niet als nietig kunnen worden aangemerkt en dat vordering I van [appellant] moet worden afgewezen.
11. De vraag of overtreding van de artikelen 3 en 7 Wte vernietigbaarheid van de desbetreffende rechtshandelingen tot gevolg heeft, wordt in deze wet en de toelichting daarop niet beantwoord, terwijl de (lagere) rechtspraak verdeeld is. Op dit punt wordt duidelijkheid verschaft door de Wet op het financieel toezicht (Wft), die naar verwachting in de loop van 2007 in werking zal treden en waarin genoemde bepalingen uit de Wte zullen worden ondergebracht. In artikel 1:6p Wft is namelijk bepaald, dat de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling die is verricht in strijd met bij of krachtens die wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voorzover in die wet anders is bepaald, hetgeen niet het geval is ten aanzien van de in de artikelen 3 en 7 Wte genoemde rechtshandelingen. Er is geen enkele aanwijzing dat artikel 1:6p Wft nog zal worden gewijzigd. Naar het oordeel van het hof geeft de regel van dit voorgestelde artikel ook het in 2000 geldende recht weer aangezien de in de toelichting op die bepaling genoemde, en als klemmend aan te merken, argumenten toen evenzeer opgeld deden als nu. Hierbij heeft het hof met name de volgende passage uit die toelichting op het oog.
Voor deze benadering is gekozen omdat toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 van Pro het BW leidt tot grote onzekerheid op de financiële markten. Rechtshandelingen kunnen immers nog geruime tijd worden vernietigd of nietig worden verklaard. Dit is ongewenst. Goed functionerende markten zijn gebaat bij vertrouwen en continuïteit. Verder geldt dat wanneer een overeenkomst op dergelijke wijze wordt aangetast reeds gepresteerde handelingen ongedaan gemaakt dienen te worden. Dit is in de financiële toezichtswetgeving in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk. Deze onzekerheid wordt door artikel 1:6p weggenomen.
De conclusie luidt dat met de artikelen 3 en 7 Wte strijdige rechtshandelingen niet vernietigbaar zijn, zodat ook [appellant]’ vorderingen II en IV, voorzover gebaseerd op schending van deze artikelen, moeten worden afgewezen.
12. Overigens staat de regel van artikel 1:6p Wft niet in de weg aan een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering wegens overtreding van artikel 3 en Pro/of artikel 7 Wte Pro. In eerste aanleg (inleidende dagvaarding onder 77) had [appellant] gesteld dat (een of meer van) Copes c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld in verband met de bemiddeling bij dan wel het rechtstreeks aanbieden van de 1000 aandelen aan hem. Gelet hierop lag de gestelde overtreding van de artikelen 3 en 7 Wte in eerste aanleg mede ten grondslag aan vordering V van [appellant]. In haar vonnis heeft de rechtbank, door de onrechtmatige daadsvordering van [appellant] af te wijzen, genoemde stelling impliciet verworpen althans niet doeltreffend geoordeeld. Hierover heeft [appellant] in hoger beroep echter niet geklaagd, hij is in hoger beroep zelfs in het geheel niet teruggekomen op die stelling, die ook geen reactie vormt op een door Copes c.s. (in eerste aanleg of hoger beroep) gevoerd verweer. De onder 77 van de inleidende dagvaarding door [appellant] betrokken stelling maakt derhalve geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep, zodat het hof deze niet in aanmerking zal nemen.
Vernietiging wegens dwaling en ontbinding wegens tekortkoming
13. Bij haar oordeel, dat de vorderingen van [appellant] tot vernietiging wegens dwaling en tot ontbinding moeten worden afgewezen, heeft de rechtbank van betekenis geacht dat ‘[appellant] bij de notariële akte van 21 december 2000 afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om vernietiging of ontbinding van die overeenkomst te vorderen’. Hiermee doelt de rechtbank klaarblijkelijk op het onder 1.e weergegeven ‘non-rescission’-beding in de notariële akte. In zijn pleitnota in hoger beroep onder 39 heeft [appellant] aangevoerd dat hiermee alleen ontbinding is uitgesloten – dit staat, zo merkt het hof op, dus vast – maar niet het recht op vernietiging.
14. Naar Anglo-Amerikaans recht is ‘rescission’ een rechtsmiddel dat vergelijkbaar is met vernietiging wegens een wilsgebrek naar Nederlands recht (zie de pagina’s 531-543 van Uniken Venema/Zwalve, Common Law & Civil Law uit 2000). Het ligt in beginsel voor de hand om een contractsbepaling naar haar vaste betekenis uit te leggen. Hierbij is van belang dat [appellant] tot dezelfde maatschappelijke kring behoort als de directeuren/enig aandeelhouders van Copes c.s., en dat [appellant], die van beroep bankdirecteur is, geacht moet over dezelfde rechtskennis te (kunnen) beschikken als Copes c.s.. In de notariële akte staat dat partijen geen recht hebben op ‘rescission’ ‘on any grounds whatsoever’ en dit duidt er – zeker in samenhang bezien met het in rov. 17 te omschrijven doel van dat beding – op dat het begrip ’rescission’ ruim moet worden uitgelegd, als omvattend niet alleen ontbinding, zoals [appellant] stelt, maar ook andere, wat gronden en praktische uitwerking betreft daarmee vergelijkbare vormen van beëindiging van de overeenkomst, zoals vernietiging wegens dwaling. Gelet op dit een en ander had de stelling van [appellant], dat in de notariële akte het recht op vernietiging wegens dwaling niet was uitgesloten, een nadere toelichting behoefd, die evenwel geheel ontbreekt. Met name heeft [appellant] niet aangevoerd dat, en waarom, hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat het begrip ‘rescission’ in die akte niet zag op vernietiging. Het oordeel van de rechtbank, dat [appellant] bij de notariële akte afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om vernietiging of ontbinding van die overeenkomst (de notariële akte) te vorderen, wordt door [appellant] dus tevergeefs bestreden.
15. [appellant] vordert echter in de eerste plaats vernietiging of ontbinding van de Subscription Agreement en in deze overeenkomst is, naar [appellant] onder 39 van zijn pleitnota in hoger beroep heeft benadrukt, ‘niets uitgesloten’. [appellant] heeft daar verder opgemerkt dat de notariële akte moet worden gezien als een op de Subscription Agreement voortbouwende rechtshandeling, waarmee hij, gezien ook zijn vordering IV en zijn stellingen onder 78-80 van de inleidende dagvaarding, kennelijk wil betogen dat vernietiging of ontbinding van de Subscription Agreement – door de werking van artikel 6:229 BW Pro of door toepassing van het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten – ook tot vernietiging of ontbinding leidt van de notariële akte, ondanks de daarin opgenomen uitsluiting van ‘rescission’.
16. Onder 30 van haar pleitnota in hoger beroep heeft Ledna zich op het standpunt gesteld dat [appellant] bij de notariële akte afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om de Subscription Agreement te vernietigen of te ontbinden. [geïntimeerde sub 3] (punten 100 en 179 MvA) en Copes (punt 80 MvA en punt 38 van haar pleitnota in hoger beroep) hebben stellingen ingenomen waaruit het hof, gezien ook de context van die stellingen, begrijpt dat zij zich eveneens op dat standpunt stellen.
17. Het ‘non-rescission’-beding in de notariële akte heeft onmiskenbaar tot doel te voorkomen dat de levering van de aandelen en de betaling van de koopprijs daarvoor kunnen worden teruggedraaid, zulks klaarblijkelijk vanwege de bezwaren die aan ongedaanmaking van die prestaties kleven (vergelijk ook de in rov.11 geciteerde passage uit de toelichting op artikel 1:6p Wft). Met deze doelstelling van het ‘non-rescission’-beding is, naar [appellant] had moeten begrijpen, niet te rijmen dat de (eerste) aan die levering en betaling ten grondslag liggende overeenkomst (de Subscription Agreement) kan worden vernietigd of ontbonden met het door [appellant] gestelde gevolg dat die levering en betaling toch nog moeten worden teruggedraaid. Bovendien is het ‘non-rescission’-beding opgenomen in de latere (koop-)overeenkomst en ligt het voor de hand om aan te nemen dat dit beding ook werking heeft voor de eerdere tot diezelfde koop strekkende overeenkomst, die de Subscription Agreement is. Copes c.s. hebben uit de aanvaarding door [appellant] van het ‘non-rescission’-beding in de notariële akte dan ook redelijkerwijs mogen opmaken dat hij daarmee tevens afstand deed van zijn recht op vernietiging of ontbinding van de Subscription Agreement, tenminste indien dit tevens vernietiging of ontbinding van de notariële akte met zich zou brengen. Indien dit niet zo zou zijn, dan mist [appellant] belang bij vernietiging of ontbinding van alleen de Subscription Agreement aangezien, zoals onder 8 overwogen, de notariële akte een zelfstandige titel voor de betaling door [appellant] vormt.
18. Uit het voorgaande volgt dat van vernietiging wegens dwaling en van ontbinding van de overeenkomst(en) tot koop en levering van de 1000 aandelen geen sprake kan zijn. De daartoe strekkende vorderingen van [appellant] – de vorderingen II, III en IV – zijn derhalve niet toewijsbaar.
19. De doeltreffende uitsluiting van ontbinding en vernietiging wegens dwaling laat evenwel onverlet het recht van [appellant] om – op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad – schadevergoeding te vorderen.
Schadevergoeding wegens tekortkoming
20. Met zijn in de hoger beroep-dagvaarding gewijzigde vordering III vordert [appellant] de ‘Subscription Agreement te ontbinden en’ veroordeling van (een of meer van) Copes c.s. om aan [appellant] te betalen:
‘het equivalent in euro’s (EUR) van ($) 600.000,- (…) ter vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden, lijdt, en nog zal lijden tengevolge van de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis door (Copes c.s.) en de daarop gebaseerde ontbinding van de Subscription Agreement’(hierna: de geldvordering).
Onder 23 MvG heeft [appellant] er op gewezen dat de namens hem gezonden brieven van 11 augustus 2003 (zie rov. 1.g) de verklaring bevatten dat hij de Subscription Agreement ontbond. Het hof leidt onder meer hieruit af dat [appellant], ook in hoger beroep, in ieder geval (algehele) ontbinding voor ogen staat. De bij de gewijzigde vordering III tevens ingestelde geldvordering kan bij deze stand van zaken niet worden beschouwd als strekkend tot vervangende schadevergoeding aangezien – naar aanleiding van dezelfde tekortkoming – deze vorm van schadevergoeding niet mogelijk is naast (algehele) ontbinding. Door ontbinding vervalt immers het recht op de prestatie en dus ook het recht op daarvoor in de plaats tredende schadevergoeding. Aanvullende schadevergoeding, die wel bestaanbaar is naast ontbinding, kan met de geldvordering ook niet geacht worden te zijn beoogd nu het daarmee gevorderde bedrag precies het bedrag is dat [appellant] heeft betaald en dat hij terug wil hebben. De geldvordering van [appellant] moet daarom wel berusten op (een tekortkoming in de nakoming van) een ongedaanmakingsverbintenis van (een of meer van) Copes c.s., die door de tevens gevorderde ontbinding in het leven is geroepen. Een vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit de Subscription Agreement of de notariële akte is door [appellant] – naar ook blijkt uit zijn petita, in hun geheel beschouwd – dus niet ingesteld. Zijn wel ingestelde vordering op grond van (schending van) een ongedaanmakingsverbintenis is niet toewijsbaar omdat van ontbinding van de Subscription Agreement en de notariële akte geen sprake kan zijn (zie rov. 18 hiervoor).
Schadevergoeding wegens onrechtmatige daad
21. [appellant] heeft tevens – met zijn vordering V – schadevergoeding gevorderd op grond van onrechtmatige daad van (een of meer van) Copes c.s., (met name) bestaande in het onjuist of onvolledig informeren van [appellant] als vermeld in rov. 4 onder (ii), waarop ook de beroepen van [appellant] op dwaling en tekortkoming zijn gebaseerd. Ieder van Copes c.s. heeft in hoger beroep betwist onrechtmatig jegens [appellant] te hebben gehandeld (MvA Copes onder 83, MvA Ledna onder 169 en MvA [geïntimeerde sub 3] onder 183), terwijl [geïntimeerde sub 3] onder 115 van zijn conclusie van antwoord nog heeft aangevoerd dat de ‘generalis’ van artikel 6:162 BW Pro niet kan dienen als ‘vangnet’ voor de ‘specialis’, die aan onder meer de ontbindingsvordering ten grondslag ligt.
22. Het een ander niet voorzien van juiste of volledige informatie, waardoor die ander in dwaling wordt gebracht en/of waardoor een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de met die ander gesloten overeenkomst ontstaat, is niet zonder meer onrechtmatig. Samenloop tussen een tekortkoming en onrechtmatige daad kan, aldus HR 19 februari 1993 (NJ 1994, 290), alleen worden aangenomen wanneer onafhankelijk van schending van een contractuele verplichting onrechtmatig is gehandeld. Deze regel geldt naar het oordeel van het hof mutatis mutandis ook voor samenloop tussen dwaling en onrechtmatige daad indien, zoals in dit geval, het beroep op dwaling op precies hetzelfde feitencomplex berust als het beroep op tekortkoming en dat dwalingsberoep (dus) feitelijk is gegrond op de stelling dat de geleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden. Door de gestelde onjuiste en/of onvolledige inlichtingen is [appellant] alleen maar getroffen in zijn contractuele belangen; daardoor is hij teleurgesteld in zijn verwachtingen over hetgeen de koop van de 1000 aandelen hem zou opleveren, maar ander nadeel heeft hij daarvan niet ondervonden. Anders gezegd: de door [appellant] aan zijn stellingen ten grondslag gelegde norm, dat Copes c.s. hem juist en volledig hadden moeten informeren op meergenoemde punten, strekt uitsluitend ter bescherming van de belangen die hij in verband met het contract had. [appellant] heeft verder niet (duidelijk) gesteld dat Copes c.s. hem opzettelijk, met het doel om hem te benadelen, onjuist en/of onvolledig hebben geïnformeerd. De in deze gedingen naar voren gebrachte feiten wijzen ook niet in die richting. In 2000 leefde bij Copes c.s. kennelijk de verwachting dat Wright een succes zou worden, anders zouden zij, zo valt aan te nemen, niet zelf ook ‘gewone’ aandelen in die vennootschap hebben genomen (zie rov. 1.a., tweede volzin). Bovendien kunnen de door [appellant] gestelde onvolledigheden/onjuistheden in het Business Plan, de Investment Proposal en de Subscription Agreement niet als ernstige fouten in die stukken worden gekwalificeerd; daarin wordt niet met zoveel woorden gezegd dat het product van Wright al marktgereed was en dat reeds strategische allianties waren gesloten, maar wordt hooguit de indruk gewekt dat dit zo is, terwijl bij het behalen van de milestones de mededelingen over de bestemming van de opbrengst van de verkoop van de treasury stock niet onjuist zouden zijn geweest. Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat de gestelde schendingen door (een of meer van) Copes c.s. van een mededelingsplicht niet van voldoende gewicht zijn om – voorbijgaand aan artikel 6:194 BW Pro, waarover hierna meer – deze als een onrechtmatige daad te kunnen aanmerken. Artikel 6:162 BW Pro biedt derhalve geen toereikende grondslag voor de schadevordering van [appellant].
23. Op artikel 6:194 BW Pro heeft [appellant] zich niet met zoveel woorden beroepen. Omdat vordering V van [appellant] is gebaseerd op de stelling dat onjuiste/onvolledige mededelingen zijn gedaan en artikel 6:194 BW Pro specifiek hierop ziet, dient, ingevolge artikel 25 Rv Pro, niettemin te worden onderzocht of die vordering op deze grondslag toewijsbaar is.
24. De eerste voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 6:194 BW Pro is, dat er sprake moet zijn van een mededeling die openbaar is gedaan. [appellant] heeft echter niet, althans niet voldoende duidelijk gesteld dat dit het geval is en zulks volgt evenmin zonder meer uit de wel door hem ingenomen stellingen en/of de ten processe gebleken feiten, in aanmerking ook genomen dat:
- de uitnodigingsbrief voor de bijeenkomst van 16 oktober 2000 (prod. 14 bij MvG), waar het Businessplan en het Investment Proposal aan [appellant] zijn overhandigd, is voorzien van het opschrift ‘vertrouwelijk’;
- op het voorblad van het Businessplan staat vermeld: ‘confidential’;
- de stelling van [appellant], dat de aandelen zijn aangeboden buiten besloten kring in de zin van artikel 3 Wte Pro, niet noodzakelijkerwijs impliceert dat de door [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde mededelingen openbaar zijn gedaan;
- de in de Subscription Agreement opgenomen mededelingen
onmiskenbaar niet openbaar zijn gedaan.
25. Zouden de gewraakte mededelingen toch geacht moeten worden in het openbaar te zijn gedaan, dan dient nog te zijn voldaan aan de tweede voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 6:194 BW Pro, te weten dat (een of meer van) Copes c.s. – en niet een ander – die mededelingen openbaar heeft/hebben gemaakt of openbaar openbaar heeft/hebben laten maken. Ook hier geldt dat [appellant] niet, althans niet voldoende duidelijk heeft gesteld dat dit het geval is en dat zulks evenmin zonder meer volgt uit de wel door hem ingenomen stellingen en/of de ten processe gebleken feiten, in aanmerking ook genomen dat:
- in hoger beroep niet is bestreden het oordeel van de rechtbank, dat (het management van) Wright – en dus niet (een of meer van) Copes c.s. – aan [appellant] het Businessplan en het Investment Proposal heeft doen toekomen;
- [appellant] in zijn pleitnota in hoger beroep onder 2 zelf heeft aangegeven dat de directeur van Wright – en dus niet (een of meer van) Copes c.s. – tijdens de voorlichtingsbijeenkomst van 16 oktober 2000 een verhaal heeft gehouden over Wright, haar plannen en haar enorme potentiële mogelijkheden;
- het aanbieden van de aandelen uit de treasury-stock ook in het belang van Wright was (bij het behalen van de ‘milestones’ zou zij immers de opbrengst krijgen), zodat niet valt uit te sluiten dat Wright – en niet (een of meer van) Copes c.s. – degene was die de mededelingen openbaar heeft laten maken.
Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. In de stellingname van [appellant] ligt besloten dat (een of meer van) Copes c.s. voorafgaand aan de Subscription Agreement tegenover [appellant] naar de in het Businessplan en het Investment Proposal en de tijdens de bijeenkomst van 16 oktober 2000 gedane mededelingen hebben verwezen of jegens hem hebben laten blijken hiermee in te stemmen. Indien dit zo zou zijn dan zijn deze mededelingen weliswaar als door (een of meer van) Copes c.s. aan [appellant] gedaan te beschouwen, maar dat wil nog niet zeggen dat Copes c.s. de specifieke handeling van openbaarmaking van deze mededelingen hebben verricht of hebben laten verrichten.
Slotsommen
27. De vorderingen I t/m V van [appellant] dienen reeds om de hiervoor genoemde redenen te worden afgewezen, waarbij nog opmerking verdient dat [appellant] in hoger beroep niet concreet heeft geklaagd over de afwijzing van zijn vordering IV waar deze ziet op andere met de Subscription Agreement samenhangende overeenkomsten dan de notariële akte en dat overigens ook niet is in te zien dat hij bij vernietiging of ontbinding van deze andere overeenkomsten voldoende belang heeft.
28. [appellant]’ vorderingen VI en VII zijn bijgevolg evenmin toewijsbaar, en dat geldt ook voor zijn vorderingen VIII en IX. Ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling kan immers niet worden aangenomen nu de overeenkomst(en), waarop de betaling door [appellant] van $ 600.000,- was gebaseerd, in stand is/zijn gebleven.
29. Hoewel mogelijkerwijs deels gegrond, kunnen de grieven van [appellant] uiteindelijk geen doel treffen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in (principaal) hoger beroep.
30. Aan de voorwaarde waaronder de grief van [geïntimeerde sub 3] in het incidenteel appel is ingesteld – te weten, kort gezegd, dat enige vordering van [appellant] toewijsbaar zou worden geoordeeld – is niet voldaan. Derhalve kan deze grief onbesproken blijven.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank
’s-Gravenhage van 19 januari 2005;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het (principaal) appel, tot op heden aan zijde van ieder van Copes c.s. begroot op het bedrag van € 13.471,-, waarvan € 5.731,- voor verschotten en € 7.740,- voor procureursalaris;
- verklaart dit arrest zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Hooykaas, M.Y. Bonneur en L.M. Croes, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2006 in aanwezigheid van de griffier.