Uitspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
eerste meervoudige belastingkamer
18 juli 2006
nummer BK-05/00405
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. vestigingsplaats tegen de uitspraak van de Inspecteur, betreffende na te noemen aanslag.
1. Aanslag en bezwaar
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.286.232, uitkomend op een te betalen bedrag van € 799.046.
1.2. Het tegen de aanslag gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraak afgewezen.
2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 273. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 21 maart 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen, namens belanghebbende gemachtide en bijstand en de Inspecteur en bijstand. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.3. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Met toestemming van partijen is een nadere mondelinge behandeling achterwege gebleven.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid. De met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappijen bezitten aandelen in vennootschappen die in België zijn gevestigd. De dochtermaatschappijen hebben geldvorderingen op de Belgische vennootschappen. Door bijschrijving op de geldvorderingen hebben de dochtermaatschappijen van belanghebbende in 2001 een bedrag van € 113.758 aan rente ontvangen. De bijgeschreven rente maakt deel uit van de belastbare winst van belanghebbende. Op de bijgeschreven rente is in België geen bronbelasting ingehouden.
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. Tussen partijen is primair in geschil het antwoord op de vraag of het in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 56 EG Pro om de tax sparing credit van artikel 23, vierde lid, onderdeel b, van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 8 maart 1990 (Trb. 1990, 67) (verder: verdrag Nederland-Brazilië) buiten beschouwing te laten voor de in 3 vermelde interest.
4.2. Tussen partijen is subsidiair in geschil het antwoord op de vraag of het in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 56 EG Pro om de tax sparing credit van artikel 25, vierde lid, van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Helleense Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen van 16 juli 1981 (Trb. 1981, 178) (verder: verdrag Nederland-Griekenland) buiten beschouwing te laten voor de in 3 vermelde interest.
4.3. Belanghebbende die beide voormelde vragen bevestigend beantwoordt, heeft ter ondersteuning daarvan - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
4.3.1. Een inwoner van Nederland die interest uit België ontvangt, wordt door Nederland ongunstiger behandeld dan een inwoner van Nederland die interest ontvangt uit Brazilië. Belanghebbende heeft ingevolge de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststelen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing van 19 oktober 1970 (Trb. 1970, 192) (verder: verdrag Nederland-België) immers geen recht op een tax sparing credit, terwijl een belastingplichtige die interest uit Brazilië geniet - en overigens in dezelfde omstandigheden als belanghebbende verkeert - wel een tax sparing credit (van 20 percent) geldend kan maken, ongeacht de hoogte van de betaalde (bron)belasting en ongeacht de motieven van Brazilië om geen belasting te heffen. Dit levert een ongerechtvaardigde discriminerende belemmering op van het vrije kapitaalverkeer binnen de Europese Gemeenschap.
4.3.2. Het in 4.3.1 vermelde geldt mutatis mutandis evenzeer met betrekking tot artikel 25, vierde lid, van het verdrag Nederland-Griekenland.
4.4. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden.
4.5. Voor een verdere uiteenzetting van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
5. Conclusies van partijen
5.1. Het beroep van belanghebbende strekt primair tot een vermindering van de aanslag met € 22.751 tot € 776.295 en subsidiair met € 11.376 tot € 787.670.
5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1. Voor zover hier van belang luidt artikel 11 van Pro het
verdrag Nederland-België als volgt:
'§ 1. Interest afkomstig uit een van de Staten en betaald aan een inwoner van de andere Staat, is in die andere Staat belastbaar.
§ 2. Deze interest mag echter ook in de Staat waaruit hij afkomstig is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar de aldus geheven belasting mag niet hoger zijn dan 10 percent van het bedrag van de interest.
§ 3. In afwijking van het bepaalde in paragraaf 2 mag interest in de Staat waaruit hij afkomstig is, niet worden belast, indien hij aan een onderneming van de andere Staat wordt betaald.'
6.2. Het Hof vat de term 'betaald' in lid 1 (en in overeenstemming met paragraaf 5 van het Commentaar bij het OESO-Modelverdrag 1977) in ruime zin op als 'put funds at the disposal of the creditor'. Naar het oordeel van het Hof gaat aan de bijschrijving op de vorderingen een vermogensverschuiving gepaard als in de verdragsterm 'betaald' besloten ligt, zodat het interestartikel - nu ook aan de andere voorwaarden daarvan is voldaan - van toepassing is.
6.3. Artikel 11, paragraaf 3, van het verdrag Nederland-België dient een doel dat is gerelateerd aan de algemene problematiek rond de zogenoemde tweede limiet van de verrekeningsmethode. In het verdrag Nederland-België is hiervoor een bijzondere regeling geschapen, zoals mede blijkt uit de Nederlandse toelichtende nota bij dit verdrag (Bijlage bij de brief van de Minister van Buitenlandse Zaken van 4 februari 1971 (Bijl. Hand. I 1970/1971, nr. 101 en Bijl. Hand. II 1970/1971, 11 132, nr. 1)):
'Deze bepaling vindt haar grond in de overweging dat, als gevolg van de kosten die de geldschieter heeft moeten maken om de lening te kunnen verstrekken (bijv. rente op een lening die hij daarvoor heeft moeten aangaan), de door hem ontvangen interest slechts voor een deel netto-opbrengst is. De belasting die hij in zijn woonstaat over die netto-opbrengst verschuldigd is, zal veelal niet voldoende zijn om daarmede de buitenlandse bronheffing te verrekenen, zodat die bronheffing een additionele fiscale last zou vormen.'
6.4. De regeling beoogt dus, kort gezegd, te voorkomen dat bronbelasting door de tweede limiet een extra kostenpost voor de onderneming vormt.
6.5. Op de bijgeschreven interest is geen Belgische bronbelasting ingehouden. Het kan in het midden blijven om welke redenen dit in België niet is geschied, nu in deze kwestie, waarin een beroep op het verdrag Nederland-Brazilië wordt gedaan, de feitelijke redenen van niet-heffing in België niet van belang zijn.
6.6. Artikel 11 van Pro het verdrag Nederland-Brazilië luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
'1. Interest afkomstig uit een Overeenkomstsluitende Staat en betaald aan een inwoner van de andere Overeenkomstsluitende Staat mag in die andere Staat worden belast.
2. Deze interest mag echter ook in de Staat waaruit hij afkomstig is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de genieter de uiteindelijk gerechtigde tot de interest is, mag de aldus geheven belasting niet overschrijden:
a. 10 percent van het brutobedrag van de interest indien de genieter een bank is en de lening verstrekt is voor een tijdsduur van ten minste 7 jaar in verband met de aankoop van industriële uitrusting, met de bestudering, aankoop en installatie van industriële of wetenschappelijke eenheden, alsmede met de financiering van openbare werken;
b. 15 percent van het brutobedrag van de interest in alle andere gevallen.
3. Niettegenstaande de bepalingen van het eerste en tweede lid is interest, afkomstig uit een Overeenkomstsluitende Staat en betaald aan de Regering van de andere Overeenkomstsluitende Staat, een staatkundig onderdeel daarvan of enig agentschap (waaronder begrepen een financiële instelling) dat eigendom is van die Regering of van dat staatkundig onderdeel, vrijgesteld van belasting in de eerstbedoelde Staat.'
6.7. Artikel 23, vierde lid, aanhef en onderdeel b, van het verdrag Nederland-Brazilië luidt:
'Voor de toepassing van het derde lid wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen:
b. met betrekking tot interest als bedoeld in artikel 11, tweede lid, 20 percent van die interest,'
6.8. Belanghebbende verstaat de laatste bepaling zo dat voor de toepassing van de tax sparing credit niet relevant is welke motieven Brazilië heeft om geen bronbelasting te heffen. Dit is naar het oordeel van het Hof juist, doch alleen ten aanzien van de interest genoemd in artikel 11, tweede lid, van dit verdrag, derhalve interest waarvoor het verdrag het aan het bronland toestaat belasting te heffen. Geen tax sparing credit wordt verleend voor interest die onder artikel 11, derde lid, van het verdrag Nederland-Brazilië valt, en ten aanzien waarvan het Brazilië reeds op grond van artikel 11, derde lid, van het verdrag niet is geoorloofd belasting te heffen.
6.9. Er bestaat derhalve in het verdrag Nederland-Brazilië slechts een recht op de tax sparing credit indien het om interest gaat die volgens het verdrag door de bronstaat mag worden belast. In het verdrag Nederland-Brazilië wordt dus slechts een tax sparing credit verleend indien op grond van het verdrag Braziliaanse belasting mag worden geheven (artikel 11, lid 2, in verbinding met artikel 23, lid 4, aanhef en onderdeel b, van het verdrag Nederland-Brazilië) en wordt geen tax sparing credit verleend, indien volgens het verdrag geen heffing is toegestaan (artikel 11, lid 3, in verbinding met artikel 23 van Pro het verdrag Nederland-Brazilië).
6.10. Nu belanghebbende zich voor haar stelling dat zich discriminatie voordoet op het verdrag Nederland-Brazilië beroept ten aanzien van de interest ontvangen van haar Belgische schuldenaren, zal het Hof nagaan of de omstandigheden in beide gevallen dezelfde zijn.
6.11. Nu onder het verdrag Nederland-Brazilië slechts recht bestaat op een tax sparing credit indien het Brazilië is toegestaan belasting te heffen, en hierop geen recht bestaat indien de heffingsbepaling zelf aan Brazilië al heffing op de interest verbiedt, dient te worden nagegaan, of België in de onderhavige casus heffingsrecht heeft op de bijgeschreven interest.
6.12. Slechts dan kan naar het oordeel van het Hof van discriminatie sprake zijn, indien België in het onderhavige geval het recht heeft belasting te heffen op de bijgeschreven interest.
6.13. Volgens artikel 11, paragraaf 3, van het verdrag Nederland-België heeft België geen heffingsrecht indien de interest aan een onderneming van de andere Staat wordt betaald. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende geen onderneming van Nederland is in de zin van evenvermelde bepaling. België mist daardoor het heffingsrecht op grond van deze bepaling. Van in 6.10 bedoelde gelijke omstandigheden is reeds daarom geen sprake omdat de interest onder artikel 11 van Pro het verdrag Nederland-België niet door België belast mag worden, terwijl voor toepassing van de tax sparing credit onder het verdrag Nederland-Brazilië het heffingsrecht van de bronstaat onder artikel 11 een Pro vereiste is voor de toepassing van de tax sparing credit.
6.14. Dat in casu wellicht om andere dan verdragsredenen geen bronbelasting in België werd ingehouden (bijvoorbeeld door de eigen aard van het nationale Belgische fiscale recht), is naar het oordeel van het Hof niet van belang. De tax sparing credit in het verdrag Nederland-Brazilië sluit immers aan bij de heffing die onder het verdrag Nederland-Brazilië is toegestaan. Een juiste vergelijking in het kader van een beroep op discriminatie vereist dat dan ook in de relatie Nederland-België de verdragsregeling als maatstaf wordt genomen.
6.15. Hier komt bij dat ieder verdrag als totaliteit een complex van rechten en verplichtingen schept. Zou een enkel gesepareerd voordeel uit een verdrag op een ander verdrag worden geprojecteerd, dan verstoort dit in beginsel de balans die in dat andere verdrag qua totaliteit van rechten en verplichtingen bereikt is. Zelfs indien zich verschillen in gelijke omstandigheden zouden voordoen, dan kunnen deze naar het oordeel van het Hof door deze evenwichtsgedachte worden gerechtvaardigd, zodat zich geen ongerechtvaardigde discriminatie voordoet. Zulks vloeit ook voort uit het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak D (Hof van Justitie, 5 juli 2005, zaak C-376/03, BNB 2006/1). In dat arrest heeft het Hof van Justitie de werkingssfeer van een bilateraal belastingverdrag beperkt tot de in dat verdrag genoemde natuurlijke of rechtspersonen. Dat het in de zaak D om een investering in Nederland door niet-inwoners ging, doch de onderhavige zaak een investering in het buitenland door een inwoner betreft, doet naar het oordeel van het Hof aan het concept van de gerechtvaardigdheid van verschillende behandelingen die kunnen voortvloeien uit verschillende verdragen, geen afbreuk.
6.16. Terwijl een verdrag als geheel reeds een complex van rechten en verplichtingen vormt, doet zich in het geval van de tax sparing credit dit evenwicht ook gelden op het niveau van de specifieke bepalingen (artikel 11 en Pro 23 van het verdrag Nederland-Brazilië) zelf. Ook de Nederlandse toelichtende nota (Bijlage bij de brief van de Minister van Buitenlandse zaken van 23 augustus 1990 (Tweede Kamer, 1989-1990, nr. 270 en nr. 1)) koppelt het allocatieartikel 11 aan het voorkomingsartikel 23:
'De budgettaire gevolgen van de Overeenkomst kunnen licht positief worden getaxeerd, aangezien de bronheffingen op de diverse betalingen vanuit Brazilië hier en daar niet onaanzienlijk worden verlaagd. Het voordeel van deze lagere Braziliaanse bronheffingen wordt voor de Nederlandse schatkist evenwel gedeeltelijk teruggenomen door het feit dat de overeengekomen belastingverrekening het niveau van de Braziliaanse bronheffingstarieven dicht benaderen of daaraan zelfs gelijk zijn.'
6.17. Het Hof is op grond hiervan van oordeel dat de verlaging van de Braziliaanse bronbelasting gekoppeld is aan de door Nederland te verlenen tax sparing credit.
6.18. De tax sparing credit die Nederland (artikel 23) aan Braziliaanse interest verbindt, hangt dus geïntegreerd samen met artikel 11 van Pro het verdrag Nederland-Brazilië. Anders dan belanghebbende in haar beroepschrift stelt, is hier geen sprake van een 'cadeautje' van Nederland, maar van een gevolg van geven en nemen.
6.19. De behandeling van interest is in het verdrag Nederland-België daarentegen op een specifiek eigen concept gebaseerd, namelijk te voorkomen dat niet-verrekenbare bronbelastingen door de werking van de tweede limiet zouden ontstaan. Dit concept wijkt fundamenteel af van het concept zoals dat aan het verdrag Nederland-Brazilië ten grondslag ligt. Toepassing van een enkel onderdeel uit het verdrag Nederland-Brazilië op uit België afkomstige interest, zou het evenwicht in de interestbepaling en de voorkomingsregeling in het verdrag Nederland-België ernstig verstoren.
6.20. Artikel 25, vierde lid, van het verdrag Nederland-Griekenland luidt:
'Indien als gevolg van bijzondere stimuleringsmaatregelen, gericht op het bevorderen van de economische ontwikkeling in Griekenland, de in feite geheven Griekse belasting over uit Griekenland afkomstige interest minder bedraagt dan de belasting die Griekenland ingevolge artikel 11, tweede lid, mag heffen, wordt, voor de toepassing van het vorige lid, de in Griekenland over die interest betaalde belasting geacht 10 percent van het brutobedrag te bedragen.'
6.21. Artikel 11 van Pro het verdrag Nederland-Griekenland luidt:
'1. Interest afkomstig uit een van de Staten en betaald aan een inwoner van de andere Staat, mag in die andere Staat worden belast.
2. Deze interest mag echter ook in de Staat waaruit zij afkomstig is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de genieter de uiteindelijk gerechtigde tot de interest is, mag de aldus geheven belasting 10 percent van het brutobedrag van de interest niet overschrijden, met dien verstande dat, indien deze interest wordt betaald aan een bank of een financiële instelling, de aldus geheven belasting 8 percent van het brutobedrag van de interest niet mag overschrijden (...).'
6.22. Het verdrag Nederland-Griekenland staat Griekenland derhalve bij elke soort interest toe belasting over de interest te heffen. Alleen indien in Griekenland als gevolg van 'bijzondere stimuleringsmaatregelen, gericht op het bevorderen van de economische ontwikkeling in Griekenland' de in feite geheven belasting lager is dan de genoemde percentages, geeft Nederland een tax sparing credit.
6.23. Het is het doel van de tax sparing credit-regeling te bewerkstelligen dat investeringen in Griekenland daadwerkelijk een hoger rendement na belasting voor de investeerder opleveren dan zonder deze regeling het geval zou zijn geweest. Als Griekenland het heffingspercentage in de nationale wet zou verlagen, zou door het reguliere creditmechanisme - zonder tax-sparing-creditregeling in het verdrag - in Nederland immers worden bijgeheven. De regeling houdt dus in dat, indien Griekenland minder heft dan artikel 11, tweede lid, toestaat, Nederland in weerwil van het reguliere creditmechanisme niet bijheft. Naar het oordeel van het Hof is artikel 25, vierde lid, een regeling ter verdeling van de heffingsbevoegdheid en maakt de regeling deel uit van het complex van wederzijdse rechten en verplichtingen dat het verdrag schept.
6.24. Belanghebbende roept deze regeling op grond van het discriminatieargument in en stelt dat deze tax sparing credit haar voor de uit België afkomstige interest ook ten deel zou moeten vallen.
6.25. Het betreft echter verschillende gevallen. In de onderhavige casus mag België immers op grond van artikel 11, paragraaf 3, van het verdrag Nederland-België al geen belasting over de interest afkomstig uit België heffen. Ingevolge artikel 11, tweede lid, mag Griekenland steeds belasting heffen (zij het beperkt tot 8 en 10 percent). Onder het verdrag Nederland-Griekenland geeft Nederland pas een tax sparing credit indien Griekenland de toegestane percentages van artikel 11 verlaagt Pro. In deze constellatie ligt besloten dat van ongerechtvaardigde discriminatie al geen sprake is, nu de gevallen verschillend zijn.
6.26. Daar komt bij dat de tax sparing credit onder het verdrag Nederland-Griekenland alleen dan door Nederland dient te worden verleend indien Griekenland het heffingsrecht dat haar op grond van artikel 11 van Pro het verdrag toekomt, opgeeft in verband met stimuleringsmaatregelen voor de economie. Dat stimuleringsmaatregelen voor de economie ten grondslag liggen aan de Belgische niet-heffing in de casus van belanghebbende, is gesteld, noch gebleken.
6.27. Zoals in 6.3 is overwogen, dient artikel 11, paragraaf 3, van het verdrag Nederland-België een doel dat gerelateerd is aan de algemene problematiek rond de zogenoemde tweede limiet van de verrekeningsmethode, waarvoor in dit verdrag voor specifieke gevallen een bijzondere regeling is getroffen. Een dergelijke bijzondere regeling komt in het verdrag Nederland-Griekenland niet voor, hetgeen onderstreept dat ook deze bijzondere regeling is ingebed in het specifieke verdrag. Verdragen scheppen hun eigen individuele evenwicht van rechten en verplichtingen.
6.28. Het Hof oordeelt daarom dat, ook al zou van verschillende behandeling in gelijke omstandigheden sprake zijn, het EG-recht zich niet ertegen verzet dat de in het verdrag Nederland-Griekenland opgenomen tax sparing credit niet wordt uitgebreid tot interest ontvangen uit België.
6.29. Op grond van al het vorenstaande komt het Hof tot de volgende conclusie. De credit regeling als neergelegd in de drie onderscheidene verdragen kan niet worden losgekoppeld van de rest van de overeenkomst, maakt daarvan integrerend deel uit en draagt bij tot het algehele evenwicht daarvan. Het Europese recht brengt niet mee dat de Belgische interest in Nederland met betrekking tot de tax sparing credit dezelfde behandeling ten deel valt als het geval zou zijn met interest uit Brazilië of Griekenland. Het beroep is derhalve ongegrond.
7. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
8. Beslissing
Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is vastgesteld op 18 juli 2006 door mrs. Tijnagel, Van Walderveen en Pijl. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Otto.
(Otto) (Tijnagel)
aangetekend aan
partijen verzonden:
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
??