Uitspraak
Uitspraak: 18 april 2006
Rolnr.: 2001/1085
Rolnr. Rb.: 98.2622
HET GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
DE STICHTING ONDERZOEK BEDRIJFSINFORMATIE SOBI,
gevestigd te Amsterdam,
als lasthebber van 30 met name genoemde (rechts) personen, vermeld op de eerste en tweede bladzijde van de dagvaarding in hoger beroep onder nrs. 1-30,
appelante, hierna te noemen Sobi,
procureur: mr. W. Taekema,
advocaten: mrs. M. Uijen en J.W. Frieling
tegen
1. D.J. Wzn. [X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, hierna te noemen Dirk [X],
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
advocaten: mrs. E.T. Meijer en G.A. van der Steur
2. mevrouw G. [X]- [Y] als enig erfgename van W. [X] jr,
wonende te [woonplaats],
geintimeerde, hierna te noemen Willem [X],
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
advocaten: mrs. E.T. Meijer en G.A. van der Steur
3. W. [X] Sr,
wonende te [woonplaats],
geintimeerde, hierna te noemen [X] sr,
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
advocaten: mrs. E.T. Meijer en G.A. van der Steur
Het geding
Bij exploten van 14 augustus 2001 is Sobi in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 11 oktober 2000 (het tussenvonnis) en 16 mei 2001 (het eindvonnis) door de rechtbank ‘s-Gravenhage tussen Sobi als lasthebber van 31 (rechts) personen enerzijds en geïntimeerden 1 t/m 3, hierna gezamenlijk genoemd [X] c.s., anderzijds gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Sobi drie grieven - de tweede onderverdeeld in subgrieven a t/m g - aangevoerd, die door Dirk [X] en [X] sr bij gezamenlijke en door Willem [X] bij afzonderlijke memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Vervolgens heeft Sobi een akte nader bewijsaanbod ingediend, met bijgevoegd producties. [X] c.s. hebben daarop gereageerd bij antwoordakte tevens akte houdende uitlating producties.
Daarna is de zaak door de advocaten van partijen aan de hand van pleitnotities bepleit, waarbij van beide zijden nog meer producties in het geding zijn gebracht. Na afloop is een arrestdatum bepaald. Die datum is meermalen opgeschoven.
De beoordeling van het hoger beroep
1. De kernvraag in dit geding is of [X] c.s. kan worden verweten dat zij namens [X] Bouw B.V. (hierna: [X] Bouw) verplichtingen zijn aangegaan - dan wel [X] Bouw verplichtingen hebben laten aangaan - terwijl zij wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat [X] Bouw deze verplichtingen niet binnen redelijke termijn kon nakomen en evenmin verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. Het gaat er met andere woorden om (vgl. pleitnota Mr. Frieling 21.9.04 punt 2) of sprake is van een schending van de als Beklamel-regel bekend staande zorgvuldigheidsnorm (HR 6 oktober 1989, NJ 1990,286).
2. Onder punt 14 en verder wordt hier dieper op ingegaan. Eerst volgen enkele feiten.
3. [X] Bouw exploiteerde een bouw- en aannemingsbedrijf; haar activiteiten bestonden uit de bouw en het onderhoud van projecten op eigen grond, in eigen beheer, die tijdens of na realisatie aan derden werden verkocht of verhuurd. Ook werden bouwwerkzaamheden voor derden verricht.
4. Op 28 april 1993 is aan [X] Bouw, op eigen aanvraag, voorlopige surséance van betaling verleend. Kort daarop - 7 mei 1993 - is [X] Bouw failliet verklaard. Dirk en Willem [X] waren toen ongeveer 10 jaar directeur en elk voor 50 % aandeelhouder van [X] Bouw. Hun vader, [X] sr - die voordien aan het hoofd van het familiebedrijf had gestaan, in opvolging weer van zijn vader - was gedurende die periode (onbezoldigd) commissaris.
5. Dirk en Willem [X] waren tevens bestuurder / aandeelhouder (elk voor 50%) van een aantal gelieerde vennootschappen: [X] Projecten B.V. (welke vennootschap nieuwbouwprojecten op eigen grond realiseerde), [X] Recreatie B.V., [X] Management B.V. en [XYZ] Holding B.V. (handelende in computerapparatuur en software en eind 1991 voor verliescompensatie ondergebracht bij [X] Projecten). Al deze vennootschappen zijn gefailleerd; [X] Projecten tegelijk met [X] Bouw, de andere voorjaar 1994.
6. [X] Bouw had aan deze gelieerde vennootschappen aanzienlijke bedragen ter beschikking gesteld. Ultimo 1992 beliep de vordering op [XYZ] Holding ongeveer f. 3 mln. De vorderingen van [X] Bouw op de andere gelieerde vennootschappen bedroegen rond die tijd in totaal ruim f. 3 mln. In de halfjaarcijfers over 1992 stond het totaal aan vorderingen op de gelieerde vennootschappen nog op f. 4,3 mln.
Deze - niet door zekerheden gedekte - vorderingen zijn in de jaarrekeningen van [X] Bouw over 1989, 1990 en 1991 telkens voor het nominale bedrag opgenomen, zonder dat afboeking heeft plaatsgevonden of daadwerkelijk een voorziening was getroffen. In de accountantsverklaring d.d. 12 juni 1991 bij de jaarrekening over 1990 van [X] Bouw B.V. - goedgekeurd door de ava van 1 augustus 1992 en gedeponeerd op 13 januari 1993 - is door de accountant een voorbehoud gemaakt bij onder meer de vordering op [XYZ] Holding ad f.2.096.000,--. De accountant - Moret, Ernst & Young - maakte daarbij de aantekening dat het eigen vermogen (van [XYZ] Holding) negatief was en dat aanmerkelijke verbetering van de bedrijfsresultaten niet viel te verwachten. In de jaarrekening over 1991, goedgekeurd op 3 november 1992 en gedeponeerd op 13 januari 1993, staat dat “voor mogelijke oninbaarheid een voorziening in mindering wordt gebracht met uitzondering van de vorderingen op de groepsmaatschappijen”. In het directieverslag van 9 november 1992 bij de jaarstukken over 1991 wordt onder het kopje “ontwikkelingen na balansdatum” gemeld: “Ten aanzien van de financiering worden de kredietfaciliteiten bij banken teruggebracht en zal er intern worden gefinancierd. (..) Gezien de thans in ontwikkeling zijnde activiteiten mede bij groepsmaatschappijen kan ook op lange termijn met optimisme de toekomst tegemoet worden gezien.”
De vorderingen van [X] Bouw op de gelieerde vennootschappen zijn uiteindelijk onbetaald gebleven.
7. [X] Bouw beschikte over een kredietfaciliteit bij de ABN Amro. Bij brief van 21 mei 1992 berichtte de Bank aan [X] Bouw (en [X] Electro) dat het krediet werd gecontinueerd op f.7,4 mln, doch dat dit bedrag per 1 augustus 1992 werd verminderd met f.2,2 mln en per 1 oktober 1992 met nog eens f.3,2 mln. Nadien, bij brieven van 17 augustus en 30 oktober 1992, heeft de Bank het krediet echter gecontinueerd op f.5,4 mln., waarvan f.2,4 mln diende te zijn afgelost per 30 december 1992. Bedoelde brieven behelzen als kredietbepaling dat de intercompany-vorderingen zo spoedig mogelijk dienen te worden afgebouwd en/of dat de afbouw duidelijk moet blijken uit de liquiditeitsprognoses. Bij brief van 6 januari 1993 schreef de Bank aan [X] Bouw:
“Op 28 december jl deelde u ons .. mede dat u de overeengekomen afbouw van de rekening-courant faciliteit met f.2,4 mln per 31 december 1992 niet strikt op die datum zou kunnen nakomen. Als reden hiervoor gaf u aan dat er enige vertraging is ontstaan in zowel het verkrijgen van een financiering voor het project Warande te Schiedam, alsmede in de verkoop van het Bedrijvenverzamelgebouw te Alphen aan de Rijn..
Wij kwamen in ieder geval met u overeen dat – hoe dan ook – de verlaging van f.2,4 mln voor 1 februari a.s. zal zijn geëffectueerd…”
Vervolgens heeft de Bank op 1 februari 1993 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd. Als reden hiervoor is genoemd in de brief van de Bank van 3 februari 1993:
“De gang van zaken met betrekking tot de steeds terugkerende verzoeken tot uitstel van terugbetaling (..) alsmede een overboeking van een bedrag van circa f.2 mln afkomstig van de FGH vormden aanleiding tot overleg met u. Het niet nakomen van de met u gemaakte afspraken, waren voor ons aanleiding tot opzegging.” Het krediet diende 28 februari 1993 integraal te zijn afgelost. Die termijn is nadien verlengd tot 7 maart en daarna weer tot 24 maart 1993.
8. De curator schreef in zijn eerste verslag over de financiering van [X] Bouw:
“De onderneming bankiert bij ABN Amro. (..) Aan de bank zijn diverse zakelijke zekerheden verstrekt, terwijl tevens door W. [X], de vader van de huidige directeur, een borgstelling is gegeven ad ca f.3 mln. Bij de ING Bank heeft de vennootschap in rekening-courant een krediet ter grootte van circa f.1,0 mln; hiervoor zijn geen zekerheden gevraagd en/of verstrekt. Door vader W. zijn in de afgelopen jaren diverse geldleningen verstrekt uit hoofde waarvan hij thans te vorderen heeft circa f.6 mln. Verder zijn er diverse projectfinancieringen tegen hypothecaire dekking, onder meer verstrekt op bedrijfsonroerend goed en op projecten van de afdeling projectontwikkeling. Er zijn geldleningen van de stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalindustrie, Westland/Utrecht Hypotheekbank N.V., Friesch-Groningsche Hypotheekbank N.V. en M.B.O.
Enige maanden geleden heeft ABN Amro het vertrouwen in de bedrijfsleiding opgezegd en aangezegd dat het krediet moest worden afgebouwd. De daarvoor gestelde periode is op 1 april 1993 overschreden en kort daarop heeft de bank aangekondigd geen of niet alle betalingen meer te zullen verrichten. De onderneming was doende een nieuwe kredietfaciliteit te verkrijgen bij de ING Bank. Dat is haar niet tijdig in voldoende mate gelukt. Toen de familie niet meer bereid bleek verder in te springen, is de situatie ontstaan die noopte tot het aanvragen van surséance van betaling.”
9. Ten behoeve van de Friesch-Groningsche Hypotheekbank (FGH) heeft [X] Bouw in december 1991, juli en november 1992 haar onroerende zaken voor in totaal f. 43 mln met hypotheken bezwaard. Onder het verband van deze hypotheekstellingen is door FGH aan [X] Bouw in totaal f. 17,9 mln aan kort lopend krediet verstrekt.
Dirk [X] heeft zich tot een bedrag van f.2.250.000,-- borg gesteld voor de financiering door FGH. Na het faillissement heeft hij de verplichtingen uit hoofde van deze borgstelling door verkoop van zijn woonhuis gefinancierd.
10. Ook [X] sr - die al borg stond jegens de ABN Amro; volgens de jaarrekening van [X] Bouw over 1991, p.12: borgstelling totaal f. 3.8 mln en pandrecht op aandelen met nominale waarde van f. 2. mln - heeft gelden ter beschikking gesteld aan [X] Bouw. De eerste betaling door hem, groot f. 1 mln, vond medio juni 1992 plaats. In de maanden daarna is het door hem uitgeleende bedrag verhoogd tot ca f. 5,4 mln; dat is meer dan het in de liquiditeitsprognose van 11 augustus 1992 (cvd Dirk [X] en [X] sr prod. 17) per ultimo 1992 begrote bedrag van f. 4 mln. Op 1 juli 1992 is hem voor f.10 mln aan hypothecaire zekerheid toegezegd voor zijn leningen. De verstrekking van die zekerheid vond eerst plaats op 23 april 1993 (akte 5.12.2000 Dirk [X] en [X] sr, prod. 34), maar is vervolgens door de curator met een actio pauliana ongedaan gemaakt. Eind 1992 is 0,8 mln op de schuld aan [X] sr afgelost. Ten tijde van het faillissement beliep de schuld aan hem f. 5,7 mln. Zijn borgstelling is door de ABN Amro uitgewonnen voor f. 1,3 mln. De totale vordering van [X] sr op [X] Bouw ad ca f.7,0 mln is verloren gegaan. Wel was in 1990 door [X] Bouw een ongedekte langlopende schuld van f.927.500,--aan [X] Pensioenen B.V., een vennootschap van [X] sr, vervroegd afgelost; aflossing van 90% van deze schuld had - contractueel - eerst na 1994 behoeven plaats te vinden.
11. Op 28 april 1993 kampte [X] Bouw met een tekort van minimaal f.16 mln, exclusief de miljoenenvordering van [X] sr. Meer dan 90% van de onbetaald gebleven facturen van de Onderaannemers is van na 1 november 1992; 50% ervan van na 1 januari 1993.
De faillissementen van [X] Bouw en van de gelieerde vennootschappen zijn - na verkoop van de onderhanden projecten - opgeheven bij gebrek aan baten. Er waren ook rekening-courantvorderingen op Dirk en Willem [X]. Die zijn ten dele onbetaald gebleven.
12. Willem [X] (W. [X] jr) is tijdens de procedure overleden.
13. Tot zover de feiten. In het tussenvonnis, onder punt 1, zijn nog meer feiten opgesomd. Voor zover daartegen niet is opgekomen, worden die ook in hoger beroep als vaststaand aangemerkt.
14. Tegen de achtergrond van dit feitencomplex heeft Sobi gevorderd [X] c.s. te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van de door haar lastgevers, verder te noemen de Onderaannemers, geleden schade, nader op te maken bij staat, met dien verstande dat betaling door één van [X] c.s. ertoe zal leiden dat ook de anderen voor dat bedrag zullen zijn gekweten, met tevens hun veroordeling in de kosten van het geding, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
15. In hoger beroep heeft Sobi de subsidiaire grondslag van deze vordering - te weten de aansprakelijkheid op grond van art. 2: 249 BW en 2:260 BW uit hoofde van misleidende jaarrekeningen - verlaten. De gehandhaafde primaire grondslag bestaat uit een aan [X] c.s. verweten onrechtmatige daad, welke als volgt is gespecificeerd:
(i) Dirk en Willem [X] hebben als bestuurders van [X] Bouw onrechtmatig gehandeld doordat hun persoonlijk te verwijten valt: (a) dat zij ten behoeve van deze vennootschap nieuwe verplichtingen zijn aangegaan of hebben laten ontstaan terwijl zij wisten of hadden moeten beseffen dat [X] Bouw niet of niet meer volledig in staat was haar verplichtingen binnen redelijke termijn na te komen en (b) dat zij, hoewel zij wisten of moesten beseffen dat de vermogens- en liquiditeitspositie van de vennootschap precair, zo niet uitzichtloos was, zich niet de belangen van de Onderaannemers hebben aangetrokken, door ofwel hen te waarschuwen dat betaling zou uitblijven, ofwel surséance of faillissement aan te vragen vanaf het moment waarop die wetenschap of dat besef aanwezig was of had moeten zijn; welk moment Sobi in hoger beroep nader heeft bepaald op juni 1992, subsidiair 1 oktober 1992;
(ii) [X] Sr., die na zijn terugtreden als directeur als commissaris nauw betrokken bleef bij de bedrijfsvoering en zich bemoeide met de financiële aangelegenheden van het bedrijf, heeft onrechtmatig gehandeld, door er niet eerder op aan te sturen dat de directie van [X] Bouw surséance of faillissement zou aanvragen, althans niet te verhinderen dat de directie met de Onderaannemers bleef contracteren en er niet voor te zorgen dat de directie de Onderaannemers weerhield om uitvoering te blijven geven aan reeds met hen gesloten contracten.
16. De rechtbank heeft de vordering van Sobi afgewezen. Naar haar oordeel was - gelet op het volgens de rechtbank aanwezige potentieel in onroerende zaken van de [X]-vennootschappen - voor [X] c.s. de financiële situatie van [X] Bouw in juni 1991, resp. juni/oktober 1992 niet (zichtbaar) uitzichtloos. In het bestreden eindvonnis overweegt de rechtbank hierbij:
“Uitgangspunt .. is het gegeven dat in de periode december 1991 – november 1992 op die onroerende zaken ten laste van [X] Bouw jegens FGH hypothecaire inschrijvingen werden verricht ten bedrage van 43 miljoen gulden, terwijl door FGH op basis van die zekerheden niet meer dan f. 17,9 miljoen kortlopend krediet werd verstrekt. Voorts is gegeven dat .. [X] sr bereid was substantiële bedragen aan [X] Bouw uit te lenen totdat haar financiële situatie uitzichtloos werd, kort voordat haar surséance van betaling werd aangevraagd, op 28 april 1993. (..)
De rechtbank concludeert (..) dat er noch ten aanzien van juni 1991 noch ten aanzien van juni 1992 noch ten aanzien van oktober 1992 voldoende feiten zijn gesteld om te kunnen komen tot het (definitieve) oordeel dat de heren [X] toen reeds wisten of hadden moeten beseffen dat de financiële situatie van [X] Bouw uitzichtloos was.”
17. In het kader van haar centrale eerste grief - die behalve tegen de afwijzing van haar vordering ook is gericht tegen de toewijzing van die van [X] c.s. in reconventie - voert Sobi aan dat de rechtbank, door aldus te overwegen, een verkeerde maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling of [X] Bouw op de peildata nog aan haar verplichtingen kon voldoen. De rechtbank heeft zich er onvoldoende van vergewist of eigen vermogen en werkkapitaal van [X] Bouw correctie behoefden ten opzichte van de uit de jaarrekening blijkende cijfers en heeft er ook overigens blijk van gegeven niet te weten hoe de liquiditeitspositie van een onderneming moet worden becijferd, aldus Sobi, die verder stelt, dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij heeft gezien dat slechts voor een percentage van de bouwkosten door de FGH werd gefinancierd (circa 90%) en, evenzeer ten onrechte, waarde heeft toegekend aan de omstandigheid dat onder de hypotheekverstrekking van f.43 mln aan de FGH “slechts” f.17,9 mln kortlopend krediet was verstrekt, waardoor het erop lijkt, aldus nog steeds Sobi, dat de rechtbank heeft aangenomen dat het verschil tussen deze bedragen zonder meer met krediet zou kunnen worden opgevuld, terwijl daarvoor toch eerst (de onderpanden in waarde verhogende) werkzaamheden zouden moeten worden verricht (op kosten van de leveranciers) en ook dat extra krediet weer op korte termijn diende te worden afgelost, zodat het voor de liquiditeit per saldo niet uitmaakte of het krediet nu wel of niet zou worden opgehoogd.
18. Wat het eigen vermogen van [X] Bouw betreft, moeten - volgens Sobi - op het uit
de jaarrekening 1991 blijkende bedrag van f. 2.016.400,-- (positief) correcties worden toegepast wegens de - volgens Sobi - destijds al bekende oninbaarheid van de vorderingen op de gelieerde vennootschappen en een onjuiste waardering van het onderhanden werk (o.a. projecten Warande, Forepark), waarna een reëel eigen vermogen verschijnt van -/- f. 6.172.100,-- (negatief), dat nadien zal zijn verslechterd (mvg 67/68). Het liquiditeitstekort per medio 1992 becijfert Sobi op -/- f. 8.365.398,--. Dit na correcties wegens (i) de oninbaarheid van bedoelde vorderingen, (ii) het volgens Sobi ten onrechte wèl meetellen van onderhanden werk op projecten in eigen beheer en (iii) het ten onrechte niet als kortlopende schuld meenemen van de geldleningen van [X] sr.
19. Sobi wijst er voorts op dat [X] Bouw in haar financiering voornamelijk voorzag door middel van projectfinanciering. Die dekte slechts een deel van de te maken kosten. Het andere deel had moeten worden gefinancierd door [X] Bouw zelf, die daartoe evenwel niet in staat was en zich daarom stilzwijgend liet financieren door haar leveranciers, die niet binnen redelijke termijn konden worden betaald en daardoor ongevraagd de risico’s verbonden aan de nieuwe projecten gingen dragen. Het verwijt van Sobi in dit verband is, dat [X] c.s. met het door hen gevoerde beleid de onderneming - waarvan het eigen vermogen negatief was - structureel lieten financieren door de Onderaannemers. Om overeind te blijven ging [X] Bouw in 1992/1993 meer omzet maken - steeds sneller opstarten van telkens grotere projecten - waardoor de financiering door de Onderaannemers voortdurend in omvang toenam (de “schoorsteentruc”); de schuld aan de gewone handelscrediteuren groeide van f.7 mln eind 1991 tot f.9 mln een half jaar later, tot ruim f.13 mln ten tijde van het faillissement.
20. [X] c.s. hebben zich verwerend op het standpunt gesteld dat de door Sobi gestelde liquiditeitseis (daadwerkelijke beschikbare liquiditeit) zoals uitgewerkt in haar berekeningen niet geschikt is om te beoordelen of een bestuurder wist of behoorde te weten dat verplichtingen niet zouden kunnen worden nagekomen. Inderdaad was door de aanhoudende recessie het resultaat van de groep onder druk komen te staan en verkeerde [X] Bouw in liquiditeitsproblemen, maar de financieringsbereidheid van derden (o.a. ABN Amro, die telkens weer tot verder uitstel bereid was, [X] sr en - potentieel - de ING bank en Luxemburgse financiers) en de positieve toekomstverwachtingen dienen in de beoordeling te worden betrokken. Bepalend voor de betalingscapaciteit van een projectontwikkelende vennootschap is verder het bestaan en de omvang van de reserves, bestaande uit de projecten welke in portefeuille zijn en de stille reserves. Voorts hebben [X] c.s. de juistheid van de gestelde correctieposten betwist. Er is geen aanleiding om aan de juistheid van de toegepaste waarderingsgrondslagen te twijfelen, aldus [X] c.s., die er daarbij op wijzen dat de jaarrekeningen na controle steeds zijn voorzien van een goedkeurende verklaring van de registeraccountant en dat uit het door KPMG Forensic Accountants tijdens het faillissement verrichte onderzoek, waaraan door [X] c.s. is meegewerkt, niet blijkt van enig onrechtmatig handelen, terwijl ook de curator heeft afgezien van een persoonlijke aansprakelijkstelling. Volgens [X] c.s. heeft het ontbroken aan (a) geduld van de Onderaannemers, die door beslagleggingen het einde van de onderneming hebben ingeluid, (b) visie bij de bestaande financiers, die in tegenzittende marktomstandigheden niet meer bereid bleken risico te lopen en (c) voldoende tijd om de ING Bank als nieuwe financier haar financieringsarrangement vorm te laten geven. [X] c.s. hebben daarnaast een aantal prealabele verweren herhaald alsook verweren samenhangend met de schadeaspecten. Zo is aangevoerd dat geen schade is geleden, dat het bestaan van de vorderingen onvoldoende vast staat, dat de Onderaannemers eigen schuld hebben en is een beroep op voordeelverrekening gedaan.
21. Die laatste verweren - samenhangend met de schadeaspecten - laat het Hof voorlopig rusten. Wat de prealabele verweren betreft, het volgende:
processuele hoedanigheid Sobi
Sobi stelt op te treden als lasthebber van de door haar in de dagvaarding genoemde 30 Onderaannemers. [X] c.s. betwisten de lastgeving, doch die vindt voldoende steun in de inhoud van de ten processe overgelegde brieven van de Onderaannemers. Dat die brieven van na de inleidende dagvaarding zijn, maakt dit niet anders; zij bevestigen de lastgeving, die vormvrij is en waarvoor een schriftelijke vastlegging dus niet als bestaansvoorwaarde geldt. Feiten of omstandigheden die niettemin aanleiding kunnen geven tot twijfel aan een daadwerkelijk bestaan van de lastgeving zijn vooralsnog gesteld noch gebleken, maar omdat toch een comparitie zal worden gehouden - zie hierna - mag bij die gelegenheid gemotiveerd kenbaar worden gemaakt ten aanzien van welke specifieke lastgevers een nadere bevestiging van de last noodzakelijk wordt geacht.
verjaring
[X] c.s. betogen dat de vorderingen van de Onderaannemers zijn verjaard althans dat die verjaring niet op rechtsgeldige wijze is gestuit. De brieven van 24 april 1998 kunnen volgens hen wegens het ontbreken van een voldoende duidelijke en concrete inhoud niet dienen als stuiting van de op een persoonlijke onrechtmatige daad gegronde vorderingen.
Dit betoog gaat niet op. Op 28 april 1993 is aan [X] Bouw surséance van betaling verleend, terwijl op 24 april 1998 door Sobi namens alle in de dagvaarding in eerste aanleg en in hoger beroep genoemde lastgevers (en nog anderen) aan (in ieder geval) Dirk en Willem [X] een stuitingsbrief is gestuurd (overgelegd bij cva) waarin te lezen is dat bedoelde lastgevers allen crediteur zijn in het faillissement van [X] Bouw, dat Dirk en Willem [X] als directeur onrechtmatig jegens crediteuren hebben gehandeld, onder meer door het plegen van wanbeleid, het opstellen van misleidende jaarrekeningen en door het plegen van andere onrechtmatige daden en dat de crediteuren daardoor schade hebben geleden. Ten slotte wordt ook het doel van de brief, te weten de stuiting van de verjaring van de rechtsvordering van deze crediteuren meegedeeld. De brief is niet in te algemene bewoordingen gesteld; door Sobi wordt namens de crediteuren het recht op nakoming van hun vordering ondubbelzinnig voorbehouden. Dirk en Willem [X] kregen hiermee een voldoende duidelijke waarschuwing dat zij rekening moesten houden met de mogelijkheid dat zij zich dienden te verweren tegen een vordering zoals in de onderhavige procedure ingesteld, zodat zij daartoe gegevens en bewijsmateriaal konden vasthouden. Indien al zou moeten worden aangenomen dat op het moment van het verlenen van de surséance van betaling de Onderaannemers met én de schade én de daarvoor aansprakelijke personen bekend waren, waardoor in de zin van art: 3.310 BW de verjaringstermijn op dat moment een aanvang heeft genomen, dan nog is om die reden de verjaring tijdig gestuit. Maar er is geen aanleiding om de verlening van de surséance als aanvangstijdstip van de verjaringstermijn te nemen; gesteld noch gebleken is immers dat toen meteen bekend was dat geen betaling volgen zou, terwijl onaannemelijk is dat op dat moment in voldoende mate duidelijk was dat [X] c.s. hiervoor in privé aansprakelijk konden worden gesteld. Dat laatste is, volgens de niet gemotiveerd weersproken stelling van Sobi, eerst begin 1995 bekend geworden, na een door Sobi uitgevoerd onderzoek, zodat ten tijde van de inleidende dagvaarding - te weten: 28 mei 1998 - het einde van de verjaringstermijn nog lang niet in zicht was.
Ter zijde wordt nog opgemerkt dat, hoewel [X] c.s. alleen stuitingsbrieven aan Dirk en Willem [X] hebben overgelegd (en dus niet één aan [X] sr), het Hof ervan uitgaat, dat [X] sr een soortgelijke brief heeft ontvangen; (i) het tegendeel is gesteld noch gebleken, (ii) in het vonnis van de rechtbank van 11 oktober 2000, overweging 4.1 onder b, wordt - zonder protest van [X] c.s. hiertegen - gesproken over “geadresseerden” en (iii) [X] c.s. hebben de brief alleen op inhoudelijke gronden als onvoldoende voor stuiting van de hand gewezen. Verder is niet aannemelijk geworden dat bij [X] c.s. enige verwarring is ontstaan door de omstandigheid dat de namen van sommige lastgevers onvolledig of niet geheel correct zijn weergegeven. Doch dit alles ten overvloede, want - zo volgt uit het voorgaande - ook zonder stuitingsbrief is tijdig gedagvaard.
kwijting
[X] c.s. hebben voorts aangevoerd dat de curator in het failissement van [X] Bouw aan de directeuren - Dirk en Willem [X] - finale kwijting heeft verleend en dat deze kwijting tevens ziet op hun persoonlijke aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen jegens de Onderaannemers. Dit blijkt echter niet uit de tekst van de kwijtingsovereenkomst van december 1995 waar [X] c.s. een beroep op doen en dat deze overeenkomst niettemin wel zo’n ruime strekking had, is door de curator weersproken en volgt onvoldoende uit hetgeen [X] c.s. hebben gesteld. Evenmin blijkt van een - schijn van - last of volmacht aan de curator om voor de individuele crediteuren een schikking te treffen voor hun onrechtmatige daadsvorderingen op [X] c.s., terwijl een bevoegdheid daartoe niet - zonder meer - besloten ligt in de hoedanigheid van faillissementscurator. Het desbetreffende verweer van [X] c.s. wordt daarom als onvoldoende onderbouwd verworpen.
22. Tot zover de prealabele verweren. Dan nu de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag. Daarbij dient acht te worden geslagen op de onderscheiden posities van de heren [X] binnen [X] Bouw.
23. Wat wijlen Willem [X] betreft, heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat deze zich niet bemoeide met de financiële aangelegenheden van [X] Bouw. Weliswaar is hiertegen gegriefd door Sobi (grief IIa), maar volgens de toelichting in de eerste plaats met de gedachte dat die omstandigheid hem niet vrijpleit, doch als nalatigheid valt aan te rekenen. Als feitelijke weerlegging van het door de rechtbank aangenomen gebrek aan bemoeienis heeft Sobi slechts aangevoerd, dat uit het KPMG-rapport blijkt van wekelijkse directievergaderingen en dat zij veronderstelt dat Willem [X] daarbij aanwezig was. Die veronderstelling is echter tegengesproken, in de reactie van Willem [X] op deze grief, waarna Sobi er niet meer op is teruggekomen, reden waarom het hof deze veronderstelling als onvoldoende onderbouwd verwerpt, waartoe temeer aanleiding bestaat nu een ander door Sobi met instemming aangehaald citaat uit het KPMG-rapport (mvg pag. 7) bevestigt dat Willem [X] zich niet bezig hield met de dagelijkse leiding van [X] Bouw en [X] Projecten en al zijn aandacht op [XYZ] Systemen B.V. richtte. Willem [X] heeft er ook op gewezen dat hij bij geen van de met de lastgevers gesloten transacties betrokken is geweest. Gelet hierop bestaat geen goede grond voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid. Dat hij de dagelijkse leiding overliet aan zijn broer, zich niet bemoeide met financiële aangelegenheden en de directievergaderingen niet bijwoonde is hiertoe niet voldoende; dit zijn geen verwijtbare nalatigheden jegens de crediteuren. Ook is niet gebleken van feiten of omstandigheden die erop wijzen dat de - door Sobi gestelde - uitzichtloosheid van de financiële situatie van [X] Bouw zich in zodanige mate aan hem moet hebben opgedrongen dat reeds zijn afzijdigheid een voldoende ernstig verwijt oplevert. Evenmin voldoende voor persoonlijke aansprakelijkheid is de enkele omstandigheid dat hij er - als niet handelend directielid - niet op heeft toegezien dat [X] Bouw haar betalingsverplichtingen jegens haar schuldeisers na kwam. De jegens Willem [X] gerichte vordering is dan ook terecht afgewezen.
24. Voor Dirk [X] ligt de situatie anders. Immers hij had de dagelijkse leiding en hield zich bezig met de financiële aangelegenheden van [X] Bouw. Een nauwe betrokkenheid bij de overeenkomsten met de Onderaannemers is door hem ook niet ontkend. De twee hoofdvragen die ten aanzien van hem moeten worden beantwoord zijn: (i) was de financiële situatie van [X] Bouw vanaf medio 1992 daadwerkelijk uitzichtloos en (ii) wist Dirk [X] dit of had hij hiermee redelijkerwijs bekend moeten zijn. Sobi beantwoordt beide vragen bevestigend. Zij doet dit vooral op basis van een analyse van de jaarrekeningen en andere financiële documenten van [X] Bouw en de gelieerde vennootschappen. Volgens Sobi moeten de daarin gepresenteerde cijfers drastisch worden gecorrigeerd, waarna een fors negatief eigen vermogen verschijnt en een aanzienlijk liquiditeitstekort; zie hiervoor onder 18. Het Hof heeft behoefte aan een voorlichting door (een) deskundige(n) over de juistheid van deze - volgens [X] c.s. ten onrechte voorgestelde - correcties. Daarbij gaat het er vooral om of de door [X] Bouw toegepaste waarderingsgrondslagen dan wel de op basis daarvan gehanteerde waarderingen, zonder die correcties, destijds al hadden moeten worden verworpen. Voorlichting is tevens gewenst met betrekking tot de omvang van de stille reserves en de (vrije) financieringsruimte. Teneinde overleg te plegen over onder meer de vormgeving van dit onderzoek en de te formuleren onderzoeksvragen zal een comparitie van partijen worden gelast. Partijen wordt verzocht om voorafgaande aan de comparitie met elkaar van gedachten te wisselen over het aantal te benoemen deskundigen, namen van deskundigen, concrete vragen en de raadsheer-commissaris op voorhand te berichten over de uitkomst ervan.
25. Niet onwaarschijnlijk zal het deskundigenonderzoek het Hof tevens dichter brengen bij een antwoord op de vraag of Dirk [X] redelijkerwijs bekend moet zijn geweest met een mogelijk uit dat onderzoek blijkende aanmerkelijk slechtere vermogens- / liquiditeitspositie dan door hem, mede met een beroep op de boekhoudkundige verslaglegging, is geschetst. Van belang in verband met die mogelijke wetenschap acht het Hof verder o.a.: (i) dat de ABN Amro herhaalde malen heeft aangedrongen op afbouw van de intercompany-vorderingen, terwijl dit niet is gebeurd; (ii) dat [X] Bouw, ondanks de miljoeneninvesteringen door [X] sr, kennelijk niet in staat was om de afgesproken aflossing van het bankkrediet per 31 december 1992 na te komen.
26. Ter comparitie wil het Hof tevens stilstaan: bij (i) de vraag waaruit blijkt dat [X] sr na oktober/november 1992 tot verdere investeringen bereid was (mede in aanmerking nemende de aflossing van f.0,8 mln in november 1992); (ii) de door [X] c.s. gestelde financieringsbereidheid van de ING Bank en de Luxemburgse financier; (iii) de door Sobi gestelde (economische) overheveling van projecten uit [X] Bouw naar andere vennootschappen; (iv) de betekenis die mag worden toegekend aan het verschil tussen de aan de FGH Bank verstrekte zekerheden en het van deze bank ontvangen krediet. Een en ander mede met het oog op de beantwoording van de vraag of Dirk [X] de kans dat niet tijdig voldoende financiering zou kunnen worden verkregen (ernstig) verwijtbaar te laag heeft ingeschat. Ook wil het Hof nader worden geïnformeerd over het volgens Sobi versneld opstarten van nieuwe, steeds grotere projecten door [X] Bouw.
27. Ten aanzien van [X] sr wordt vooropgesteld: (i) dat gesteld noch gebleken is dat zijn betrokkenheid bij [X] Bouw in die zin meer dan die van commissaris was, dat hij tevens feitelijk leidinggevende was (ook zijn rol als financier heeft hem niet in die positie gebracht) en (ii) dat de aansprakelijkheid van commissarissen ten aanzien van de bedrijfsvoering nu eenmaal minder ver gaat dan die van bestuurders. Verder is het - anders dan Sobi wellicht meent - niet zo, dat reeds de enkele schending van de zgn. Beklamel-norm door de bestuurder tevens een tekortschietend toezicht door de commissaris oplevert en leidt niet elk tekortschieten van de commissaris in diens toezichthoudende taak tot persoonlijke aansprakelijkheid.
28. Uit hetgeen Sobi heeft aangevoerd en te bewijzen aangeboden blijkt niet van een dermate ernstig tekortschietend toezicht van [X] sr op het financiële reilen en zeilen van [X] Bouw, dat een persoonlijke aansprakelijkheid van hem wèl gerechtvaardigd is. Zo al de waarderingen van de projecten significant te hoog waren en de door [X] Bouw gepresenteerde, goedgekeurde jaarcijfers veel te positief, ontbreken aanwijzingen dat [X] sr dit als commissaris moet hebben geweten. Gesteld noch gebleken is dat hij als commissaris of als financier in die mate bij de dagelijkse gang van zaken binnen het bedrijf betrokken was, dat de volgens Sobi sterk van de cijfers afwijkende financiële werkelijkheid aan hem bekend moet zijn geweest. In dat geval zou er ook geen aanleiding zijn geweest voor zijn zoons om uit vrees voor een afgang ten opzichte van hem het bedrijf met onrealistische plannen overeind te houden, hetgeen Sobi als mogelijke verklaring noemt voor hun gedrag; [X] sr zou dan immers zelf de onhoudbaar slechte situatie hebben gekend.
Een uitzondering moet wellicht worden gemaakt voor de vorderingen op de gelieerde vennootschappen. [X] sr zou kunnen worden verweten dat hij onvoldoende op de afbouw daarvan heeft toegezien. Wat hier echter van zij, dit verzuim op zich rechtvaardigt - alle omstandigheden in aanmerking nemende - geen persoonlijke aansprakelijkheid jegens de Onderaannemers.
29. Ook het aan het adres van [X] sr gemaakte verwijt, dat hij niet heeft ingegrepen en niet heeft gewaarschuwd, berust op de veronderstelling dat [X] sr op de hoogte was van de naderende ondergang van [X] Bouw. De miljoenen die hij aan het bedrijf ter beschikking stelde, geven echter juist blijk van vertrouwen in het voortbestaan ervan. Dat hij daarbij mogelijk een te optimistisch geloof heeft gehad in de overlevingskracht van zijn vroegere bedrijf valt hem, mede vanuit historisch oogpunt bezien, niet zwaar aan te rekenen. Van een vertrouwen in het voortbestaan in de relevante periode - dat is: rond de door Sobi genoemde peildata - getuigt eveneens dat [X] sr niet meteen in 1992, maar eerst kort voor het faillissement in 1993 - en toen paulianeus - nakoming heeft verlangd van de verplichting tot zekerheidstelling.
De aflossing eind 1992 van de f. 0,8 mln aan hem is geen voldoende indicatie voor het tegendeel. De feitelijk ongedekte lening van [X] sr bleef daarna nog altijd ruim boven het in de liquiditeitsprognose van 11 augustus 1992 begrote bedrag van f. 4,0 mln. En weliswaar stelt Sobi bij herhaling dat [X] met zijn leningen niets te verliezen had, omdat hij toch al borg stond tegenover de bank, maar hierbij wordt eraan voorbijgegaan dat de financiering van de bank feitelijk doorliep. Bovendien staat deze stelling weer haaks op een andere bewering van Sobi, dat [X] sr “zijn geld er onmiddellijk uittrok toen daarvoor maar enige liquide middelen beschikbaar kwamen”. Ook beschikte de bank over meerdere zekerheden. Aan de hiervoor aan het slot van overweging 10 vermelde versnelde aflossing in 1990 kan evenmin een aanwijzing worden ontleend voor bekendheid van [X] sr met de naderende deconfiture; nadien volgden immers in 1992 grote leningen.
30. Wat [X] sr wel zal hebben geweten is dat [X] Bouw kampte met een liquiditeitsgebrek - vandaar zijn financiering - maar hieruit volgt nog geen bekendheid met het niet solvabel zijn van de onderneming, in die mate dat zij niet binnen een redelijke termijn in staat zou zijn om te voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de contracten met de Onderaannemers en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Overigens is gesteld noch gebleken dat [X] sr betrokken is geweest bij de totstandkoming of de uitvoering van die contracten, zodat ook om die reden een persoonlijke aansprakelijkheid jegens de Onderaannemers minder voor de hand ligt.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de vordering jegens [X] sr een voldoende feitelijke onderbouwing mist, zodat zij terecht is afgewezen. Gelet op dit gebrek aan onderbouwing wordt niet toegekomen aan de bewijsaanbiedingen van Sobi, voor zover die [X] sr betreffen.
31. Met de derde grief beklaagt Sobi zich over haar veroordeling in de proceskosten. Daarbij wijst zij erop dat zij lasthebber is, waarbij volgens haar niet past dat bij afwijzing van de door haar in die hoedanigheid ingestelde vordering een kostenveroordeling ten laste van haar wordt uitgesproken. Uitsluitend om te bewerkstelligen dat de bestreden beslissing op dit punt wordt vernietigd, wenst Sobi thans niet langer alleen als lasthebber op te treden, maar ook voor zichzelf.
32. De grief faalt. Sobi heeft de vordering aanhangig gemaakt als lasthebber van de Onderaannemers. Gelet op de door haar bij conclusie van repliek, punt 14, gegeven toelichting en de niet weersproken no-cure, no-pay afspraak met haar achterban is voorts duidelijk dat zij bedoeld heeft als lasthebber in eigen naam op te treden en de vordering in eigen naam te innen (cessie ter incasso). Zij is dan ook zowel formele als materiële procespartij (vgl. W.D.H. Asser, Partij-vertegenwoordigers in het civiele proces, in: Vertegenwoordiging en Tussenpersonen, S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.) 1999, p. 487-503). Terecht heeft de rechtbank haar daarom als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De door haar gewenste wijziging van haar hoedanigheid - in die zin dat zij niet alleen als lasthebber maar tevens voor zichzelf optreedt - brengt hierin geen verandering. Die proceskostenveroordeling houdt overigens niet in dat Sobi de proceskosten uiteindelijk zelf moet dragen. Dat hangt af van de afspraken die zij met de individuele Onderaannemers heeft gemaakt.
33. De behandeling van de verdere geschilpunten en de hiervoor nog niet aan de orde gestelde onderdelen van grief II wordt aangehouden.
De beslissing
Het Hof, alvorens verder te beslissen,
- gelast Sobi, deugdelijk vertegenwoordigd, en Dirk [X] om vergezeld van raadslieden op dinsdag 29 augustus 2006 te 10 uur te verschijnen in het Paleis van Justitie voor mr. J.M. van der Klooster, met het doel inlichtingen te verstrekken als hiervoor bedoeld.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, R. van der Vlist en A.P.M. Simonis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2006 in aanwezigheid van de griffier.