Uitspraak
Uitspraak: 8 december 2006
Rolnummer: 05/873
Zaak- en rolnummer rechtbank: 209568 - 03/3135
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[A],
wonende te […],
appellant,
hierna te noemen: [A],
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
tegen
N.V.
gevestigd te […],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [NV],
procureur: mr. H.C. Grootveld.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 13 mei 2005 is [A] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 februari 2005 van de rechtbank 's-Gravenhage, gewezen tussen partijen.
Bij memorie van grieven heeft [A] 12 grieven, die deels uit meerdere onderde-len bestaan, tegen het vonnis aangevoerd, die door [NV] bij memorie van ant-woord zijn bestreden.
Ter zitting van 10 november 2006 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, [A] door mr. M.P. Vogel, advocaat te Amsterdam, en [NV] door mr. S.A. Tan, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van een pleitnota, mr. Vogel onder overlegging van de (op voorhand aan het hof en de wederpartij toegezonden) producties 1 a t/m c en 2.
Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling
1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder het kopje "Feiten" sub 1.1 t/m 1.11 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu deze als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
2. Het gaat, kort gezegd, om het volgende.
2.1. [A], geboren op […] 1947, is één van de oprichters van [NV]. In mei 1999 zijn alle aandelen in [NV] overgedragen aan [Z].
2.2. Op 30 juni 2000 is tussen [NV] en [A] als statutair directeur ("Managing Di--rector") een arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd. Daarin is on-der meer het volgende opgenomen:
"2.4. This agreement may be terminated, inter alia, if the Managing Director (i) viola-tes any of its obligations under the Share Purchase Agreement dated 5 May 1999, (ii) is in default, (iii) has been placed under tutelage, (iv) has been granted a suspen-si-on of payment or has been declared bankrupt.
(…)
5. Bonus
5.1. The Managing Director shall be entitled to a gross annual bonus equal to 8,4% of the Com--pany's earnings before tax over the fiscal years 2000 through 2003, subject to the following conditions.
5.2. The exact amount of the bonus shall be determined by the Company's general sha-re-holders meeting on the basis of the relevant adopted audited annual accounts of the Com-pany and shall become due and payable within six months after the relevant fiscal year's end. Any objections with respect to the audited annual accounts should be (…)
5.3. The bonus over any given year shall no longer be due and payable if the Mana-ging Director has ceased to be managing director of the Company during the re-levant fis-cal year. In that case the Managing Director will be entitled to a pro rata bonus over the period of the fiscal year that he was a Managing Director of the Company. (…)
5.4. The fiscal year runs from 1 January up and to 31 December from each year. (…)
5.5. If, during any of the relevant fiscal years, this agreement is terminated by the Com--pany on the basis of one of the grounds referred to in article 2.4. of this agree--ment, for such year no bonus will be due and payable."
2.3. Naast [A] zijn ook [B] en [C] (her)be--noemd tot statutair di-rec-teur van [NV].
2.4. Eind 1999 is de Autoriteit Financiële Markten (AFM) een onderzoek begon-nen naar mogelijk misbruik van voorwetenschap door (werknemers van) [NV], on-der wie [A] (en [B] en [C]). Dit onderzoek heeft geresulteerd in een aangifte door AFM bij het Open-baar Ministerie (OM) op 27 augustus 2002.
2.5. In opdracht van het OM heeft de FIOD in 2002 een strafrechtelijk onderzoek in-gesteld tegen een aantal verdachten, onder wie [A]. Het OM heeft De Ne-der-land-sche Bank (DNB) hiervan op de hoogte gesteld.
2.6. De handelingen die [A] (strafrechtelijk) worden verweten be-tref-fen kort ge-zegd het met voor-we-tenschap ver-richten van transac-ties in effecten [...], [...] en […] in de pe-riode van 9 september 1999 t/m 3 december 1999. [A] hield zich in die peri-o-de (namens [NV]) bezig met onderhandelin-gen die zouden moe-ten lei-den tot een open-baar bod op en de opheffing van een aan-tal houdster-maat--schap-pijen. [A] voerde boven-dien (namens [NV]) onderhan-de--lingen met het Ministerie van Fi-nan-ciën over het in verband daarmee te beta-len bedrag aan de fiscus. Op 6 de-cem-ber 1999 is de han-del in de effecten van [...], [...] en de houd-ster-maatschappijen stilgelegd.
2.7. Naar aanleiding van contact tussen DNB en de Raad van Commissarissen (RvC) van [NV] over de te nemen maatregelen naar aanleiding van het hierboven sub 2.5. bedoelde strafrechtelijk onderzoek heeft de RvC op 14 januari 2003 be-slo-ten [A] en de overige statutair bestuurders van [NV] ([B] en [C]) voor de duur van drie maanden te schorsen.
2.8. Bij schrijven van 21 februari 2003 aan [Z] (als enig aandeelhou-der van [NV]) heeft DNB medegedeeld dat zij voornemens is te beschikken dat de be-trouwbaarheid van [A] (en [B]) niet meer buiten twijfel staat.
2.9. Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van [NV] op 11 april 2003 heeft [NV] aangekondigd dat zij naar aanleiding van het voorlopige oor-deel van DNB van 21 februari 2003 voornemens was [A] (en [B]) met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder en als werknemer te ont---slaan. Besloten werd echter om het definitieve oordeel van DNB over de be-trouw-baarheid van [A] (en [B]) af te wachten.
2.10. Bij brief van 14 april 2003 aan [Z] heeft DNB geconcludeerd dat de betrouwbaarheid van [A] (en [B]) niet langer buiten twijfel staat, zodat hij niet voldoet aan de eis van betrouwbaarheid die voortvloeit uit artikel 9, lid 1, onder c van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). Daarbij heeft DNB aan [NV] op grond van artikel 14, lid 1, onder b Wtk 1992 de volgende aan-wij-zing met betrekking tot [A] gegeven ("de Aanwijzing"), inhoudende dat:
"de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [NV] als bevoegd orgaan met onmiddellijke ingang [A] blijvend als lid van de Raad van Bestuur uit zijn functie ontheft zodat hij niet langer het dagelijks beleid van [NV] (me-de)bepaalt of kan bepalen, zodat een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, lid 1, letter c Wtk zich niet meer voordoet."
2.11. Bij schrijven van 17 april 2003 heeft de AVA van [NV] [A] (en [B]) ontslagen als statutair bestuurder en tevens de arbeidsovereenkomst be-ëin-digd, een en ander met onmiddellijke ingang wegens dringende redenen. De inhoud van deze brief (tussen aanhef en ondertekening) luidt als volgt:
"During the general meeting of shareholders of 11 April 2003 your position as member of the Board of Managing Directors has been discussed. On 10 April 2003 Mr […] has notified us, in our capacity as sole shareholder of N.V. (hereafter: "[NV]"), infor-mal-ly that DNB intended to give a direction to discharge you as Managing Director of [NV]. On the basis of this information we intended to discharge you on the spot during the general meeting of shareholders.
At your and [B]'s request the general meeting of shareholders was adjour-ned while your suspension was extended with your explicit consent on a voluntary basis until the official letter of DNB in which the direction would be given was received by us. DNB had pro-mised us to send this letter on 14 April 2003. We informed you that if DNB would in this letter give a direction to discharge you as Managing Director of [NV] with immediate effect, we would follow this direction. It was agreed that from the moment of your receipt of the letter of DNB you would have 24 hours to react to our intended decision to discharge you with im-me-diate effect. In anticipation thereof you sent on 13 April 2003 by email and on 14 April 2003 by fax a letter to our legal counsel Mr Scholtens, in which you reacted to this intended deci-sion.
On 14 April 2003 we received the letter of DNB, a copy of which has been sent to you as well. DNB has concluded that your trustworthiness is no longer beyond doubt. Therefore you do no longer comply with the requirement of trustworthiness, which follows from arti-cle 9 sub 1 letter c of the WTK 1992. On these grounds DNB has given us a direction to discharge you with immediate effect as member of the Board of Managing Directors of [NV].
On 17 April 2003 we received your additional comments to the letter of DNB and our in-ten-ded decision.
Having heard your objections against discharge with immediate effect and following the di-rec-tion of DNB we have decided to discharge you from your position as member of the Board of Managing Directors with immediate effect (as of 17 April 2003), in accordance with article 16 of the Articles of Association [NV]. We have also decided to discharge you with immediate effect (as of 17 April 2003) as regular employee of [NV].
The direction of DNB forms in itself an urgent cause within the meaning of article 7:677 BW for discharge with immediate effect as member of the Board of Managing Directors and as regular employee. The facts and circumstances which have led DNB to give this direction, as described in its letter of 14 April 2003, contribute to the urgency of this cause.
We are fully aware of the fact that the direction of DNB only requires your immediate re-moval as Managing Director of [NV] and does not state anything about your employment. However, in the relationship between employer and employee we are of the opinion that because of all the circumstances your employment cannot be continued, those circum-stances as mentio-ned above constituting an urgent cause.
We sincerely regret that this decision had to be taken. You will be allowed to remove your per-so-nal effects from the office and to say goodbye to the staff on Tuesday the 22 April 2003, but your employment agreement terminates today.
Finally, we reserve all our rights vis-à-vis you."
2.12. In de strafzaak tegen [A] (en [B]) is misbruik van voor-we-tenschap bewezen ver-klaard en is hij (en [B]) ter zake ver-oordeeld. Het hoger beroep daartegen loopt nog.
2.13. De Aanwijzing ten aan-zien van [A] (en [B]) is door het Col-le-ge van Beroep voor het bedrijfsleven ("CBb") - in het kader van het door [A] (en [B]) voor de tweede maal ingestelde hoger beroep - bij uitspraak van 12 september 2006 herroepen.
2.14. Tussen [A] (en [B] en [C]) enerzijds en [NV] an-derzijds zijn in 2000 mondeling afspraken ge-maakt over de aan (onder meer) [A] toekomende bonus betreffende het zgn. project [XYZ]. In een e-mail van [B] aan de heer [D] (voorzitter van de RvC van [NV]) van 2 mei 2001 met als onderwerp "reconciliation 2000 bonus" is daarover onder meer als volgt opgenomen:
"The management of [NV] is entitled to 25% of the pretax profits of [NV]. The total amount for the 2000 bonus for management of [NV] was € 6.790.000. This amount is the sum of the regular bonus, i.e. 25% of pre tax profits excluding the [XYZ] income, being € 2.419.000, and 20% of the after expenses [XYZ] income as agreed upon with you, being € 4.371.000."
[D] heeft daarop per e-mail van 14 mei 2001 gereageerd als volgt:
"(…) Thank you very much, very helpful. Now we get a grip on the reconcilia-tion (...)"
3. In eerste aanleg vordert [A] - zakelijk weergegeven en voor zover in hoger be-roep van belang - na vermeerdering van eis:
a. voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet als werknemer met in-gang van 17 april 2003 onregelmatig is en [NV] te veroordelen om ter zake aan hem te betalen € 722.096,87 bruto;
b. voor recht te verklaren dat het ontslag tevens kennelijk onredelijk is en [NV] te ver-oordelen om ter zake aan hem te betalen € 365.062,97 bruto;
c. voor recht te verklaren dat tussen partijen een overeenkomst bestaat op grond waar-van [NV] onvoorwaardelijk verschuldigd is, telkenmale dat op grond van de over-eenkomst tussen [NV] en […] in het kader van het project [XYZ] (aangaande […]) met betrekking tot de verdeling in ge-lij-ke delen van de niet opgeëiste dividenden overeenkomstig het betreffende sche---ma van dividendbewijzen, […] aan [NV] een bedrag ver-schul-digd wordt, aan hem een betaling te doen ad 29,5% en een betaling te doen ter hoogte van 6,25% welk laatste bedrag [A] telkenmale onder zich zal hou-den totdat hij teza-men met [B] en [C] heeft vastgesteld aan wie dat bedrag al dan niet betaalbaar moet worden gesteld;
d. [NV] te veroordelen aan hem € 143.927,67 bruto te betalen ter zake van de ver--schul-digde bonus over de periode van 1 januari 2003 t/m 16 april 2003, te ver-meer-deren met wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 1 april 2004 althans 1 juli 2004;
e. de proceskosten.
4. Bij voormeld vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [A] veroordeeld in de proceskosten.
5. De vragen die met de grieven en de toelichting daarop aan het hof worden voor-ge-legd zullen hieronder worden besproken.
ontslag op staande voet
6. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is of sprake is van een rechtsgel-dig ontslag op staande voet. Volgens [A] moet die vraag ontkennend worden be-ant-woord en is het ontslag zowel onregelmatig als kennelijk onredelijk. Het hof over-weegt ter zake als volgt.
7. Het ontslag op staande voet dient te worden getoetst op basis van hetgeen daar-aan blijkens brief van 17 april 2003 (zie hierboven sub 2.11) ten grondslag is gelegd, te weten - kort gezegd - de Aanwijzing waarnaar in de ontslagbrief wordt verwezen. Een en ander laat naar het oordeel van het hof aan duidelijkheid niets te wensen over. [A]s stelling dat door [NV] aan het ontslag tevens ten grond-slag zou zijn ge-legd het-geen in de (uitvoe-ri-ge) bijlagen bij de Aanwijzing naar voren komt wordt door het hof niet gedeeld. In de ontslagbrief wordt immers uit-druk--kelijk verwezen naar de "facts and circum-stan-ces (…) as described in its let-ter of 14 April 2003", het-geen naar het oordeel van het hof in re-delijkheid niet kan worden geïnterpreteerd als "facts and circumstances (…) as des-cribed in its letter with enclosures" (of woor-den van gelijke strekking).
8. Tussen partijen staat - naar het oordeel van het hof: terecht - niet ter discussie dat de Aanwijzing voldoende basis vorm-de voor het besluit van (de AVA van) [NV] om [A] met onmiddellijke ingang als statutair directeur van [NV] te ont-slaan.
9. De Hoge Raad heeft in de arresten HR 15 april 2005, NJ 2005, 483 en 484 over-wogen, kort gezegd, dat beëindiging van de statutaire positie in beginsel ook beëin-di-ging van de arbeidsrechtelijke relatie inhoudt, tenzij sprake is van een op-zeg-ver-bod of een afwijkende afspraak tussen partijen. Dat van een opzegverbod of een afwijkende afspraak tussen partijen sprake is, is gesteld noch gebleken, zo-dat het hof er van uitgaat dat voornoemde uitzonderingen zich in dit geval niet hebben voor-gedaan.
10. Naar het oordeel van het hof brengt een en ander, in onderlinge samenhang be---zien, mee dat de Aanwijzing ook in arbeidsrechtelijke zin als een dringende re-den in de zin van artikel 7:678, eerste lid, BW moet worden beschouwd.
11. Ook wanneer voormelde regel in zijn algemeenheid niet zou opgaan, geldt dat de Aan-wijzing tot gevolg had dat [A] naar het oordeel van DNB niet langer aan één van de essentiële wettelijke vereisten voor de vervulling van zijn - als één ge-heel te be--schou-wen - functie voldeed, te weten dat zijn betrouwbaarheid niet bui-ten twij-fel staat, hetgeen naar het oordeel van het hof op zichzelf een dringende reden in de zin van voormeld artikellid oplevert.
12. Bij een en ander is in aanmerking genomen dat de Aanwijzing een reactie was op spe-cifie-ke gedragingen van [A], zodat hij daartoe in ieder ge-val feitelijk aan-leiding heeft gegeven, met als gevolg dat de Aanwijzing - in de relatie tussen [A] en [NV] - in [A]s risi-co--sfeer ligt.
13. Voorts is bij een en ander in aanmerking genomen [A]s leeftijd (toen bijna 56 jaar), zijn lange staat van dienst bij, en onweersproken grote verdiensten voor, [NV], alsmede het ge-geven dat het ontslag voor hem in-grijpende gevolgen heeft. [A] vervulde ech--ter een functie waarvoor de (wettelijk geregelde) lat - mede gelet op het maat-schap-pe-lijk belang daar-van - duidelijk hoog ligt en waarvoor het gezegde 'hoge bomen vangen veel wind" bij uitstek van toepassing is.
14. [A]s verwijzing naar de positie van [C], die niet is ont-sla-gen, kan hem niet baten. Immers, voor deze was geen sprake van een (formele) aanwijzing van DNB.
15. Tot slot is in aanmerking genomen dat [A] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat er destijds voldoende basis was om er mee rekening te moe-ten hou--den dat de Aanwijzing - op korte termijn - zou worden ingetrokken of an-derszins zou komen te vervallen. Hetgeen zich naderhand in dat verband heeft voorge-daan vormt een ondersteuning voor het ontbreken van een dergelijke ver-wachting. Im-mers, de Voorzieningenrechter te Rotterdam heeft bij uitspraak van 16 mei 2003 het verzoek tot schorsing van de Aanwijzing afgewezen; de recht-bank Rotterdam heeft het beroep van [A] tegen de Aanwijzing afgewezen; voorts heeft dezelfde recht-bank het beroep van [A] tegen het (na ver-nieti-ging door het CBb van de Aanwij-zing) door DNB genomen nieuwe besluit van 27 de-cember 2005 afgewezen; [A] is voorts door de rechtbank Amsterdam (zie ver-der hierboven sub 2.12) ter zake van misbruik van voorwetenschap strafrechtelijk ver-oordeeld.
16. Zoals hierboven sub 11. is overwogen, moet de functie van [A] als statu-tair directeur als één geheel worden beschouwd. Dat een deel van de werkzaam-heden van [A] geen betrekking heeft op het beleid of bestuur van de vennoot-schap kan daaraan niet afdoen. Dat zou wellicht anders kunnen zijn wanneer spra---ke is van twee duidelijk van elkaar te (onder)scheiden deelfuncties, maar [A] heeft onvol-doende gesteld om te concluderen dat daarvan sprake is. Voor zover [A] met zijn verwijzing naar de wijze waarop hij tijdens zijn schorsing heeft gefunctioneerd heeft willen betogen dat [NV] destijds gehouden was om met hem een afwijkende af-spraak te maken, als hierboven sub 9. bedoeld, faalt dat betoog. In de hierboven om--schreven omstandigheden kan dit niet van [NV] worden verlangd. Dat geldt eens te meer nu de organisatie van [NV] uit circa 35 werknemers bestaat en [A] - gelet op zijn positie van mede-oprichter, mede-naamgever en (ex-)mede-directeur van [NV] - daar in redelijkheid niet valt in te passen. En anders dan [A] heeft aan-ge-voerd behoefde (de AVA van) [NV] haar beslissing op dat punt niet eerst (inhou-de-lijk) met hem te bespreken.
17. Het feit dat [NV] na ontvangst van de Aanwijzing (gedateerd 14 april 2003) met het geven van ontslag op staande voet heeft gewacht tot 17 april 2003 brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Daarbij is het navol-gende in aanmer-king ge-nomen. Op 11 april 2003 was reeds bekend dat en waarom de Aanwij-zing zou worden gegeven en was door (de AVA van) [NV] reeds be-sloten dat in geval van een aanwijzing, inhou-den-de dat de betrouw-baar-heid van [A] niet langer buiten twijfel is, ontslag op staande voet zou volgen. Door [NV] was aan [A] toege-zegd dat hij na ont-vangst van de Aanwijzing nog 24 uur de tijd zou hebben om zijn (nade-re) re-actie te geven, waarmee hij - nadat zijn ver-zoek om een ter-mijn van vijf da-gen te krij-gen was afgewezen - uiteindelijk akkoord was gegaan (dit een en an-der tijdens de AVA van 11 april 2003). Uit de stukken blijkt niet wanneer [A] de Aanwijzing heeft ontvangen en evenmin wanneer voor-melde termijn van 24 uur concreet eindigde. [A] heeft bedoelde re-ac-tie op 17 april 2003 gegeven, hetgeen - volgens partijen - na afloop van voormelde 24 uur was. Er zijn geen fei-ten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan [NV] het uitblijven van een reactie binnen voormelde 24 uur moest opvatten als het afzien daarvan door [A]. [A] kan [NV] dan ook niet tegenwerpen dat zij hem feitelijk nog tot 17 april 2003 de gele-genheid tot een nadere reactie heeft gegund en eerst (di-rect) na ont-vangst daar-van tot ontslag op staande voet is overgegaan.
18. Dat [A] in de periode na het ontslag nog enige werkzaamheden voor [NV] heeft verricht leidt niet tot een ander oordeel. Door [A] is onvoldoende gesteld om te oordelen dat deze werkzaamheden een verderstrekkende aard en omvang had-den dan het door middel van min of meer incidentele inzet van [A] helpen voor-komen dat [NV] door het - door de Aanwijzing veroorzaakte - noodzakelijke vertrek van [A] op zeer korte termijn (lees: zonder tijd voor een deugdelijke over-dracht), onnodig schade zou lijden.
19. Het feit dat de Aanwijzing op 16 september 2006 door het CBb is herroepen (zie verder hierboven sub 2.15.) doet er niet aan af dat er ten tijde van het ont-slag wel de---gelijk sprake van de Aanwijzing was. Dit wordt - in de relatie tussen [NV] en [A] - door de herroeping niet anders.
20. [A] heeft nog aangevoerd dat er blijkens de stellingen van [NV] van de zijde van DNB/AFM druk op [NV] is uitgeoefend om hem ook als werknemer te ont-slaan, hetgeen volgens hem (indien bewezen) meebrengt dat in de ontslagbrief niet de ech-te c.q. niet alle redenen voor het ontslag zijn vermeld en voorts dat hij ter zake door [NV] had moeten worden gehoord, hetgeen niet is gebeurd. Het hof overweegt als volgt. De ontslagbrief kan niet aldus worden gelezen dat voormelde druk door [NV] (me-de) aan het ontslag ten grondslag is gelegd. Voorts brengt al hetgeen hier-boven ten aanzien van het ontslag is overwogen mee dat de in de ontslagbrief ver-mel-de reden het ontslag kan dragen. [A] heeft onvoldoende gesteld om te oorde-len dat [NV] bij gebreke van voormelde gestelde druk niet tot het verleende ontslag op staande voet (ook als werknemer) zou zijn overgegaan. De druk van de zijde van DNB/AFM (indien bewezen) doet dan ook aan de rechtsgeldigheid van het ver-leen-de ontslag niet af en [A] behoefde niet over dat aspect te worden gehoord. Der-halve kan in het midden blijven in hoeverre door DNB/AFM in boven-vermelde zin druk op [NV] is uitgeoefend.
21. Het voorgaande leidt - in onderlinge samenhang bezien - tot het oordeel dat het verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Het ontslag is derhalve noch on-regel-ma-tig noch kennelijk onredelijk.
pro rata bonus (periode 1 januari 2003 - 17 april 2003)
22. De volgende vraag die partijen verdeeld houdt is of [A] recht heeft op de pro rata bonus over de periode van 1 januari 2003 tot 17 april 2003. [NV] betwist dit. Zij voert daartoe aan dat als gevolg van de Aanwijzing sprake is van "default" in de zin van artikel 2.4. van de arbeidsovereenkomst (zie hierboven sub 2.2.), zodat arti-kel 5.5. van de arbeidsovereenkomst (zie idem) meebrengt, dat in 2003 in het ge-heel geen aan-spraak op een pro rata bonus bestaat. Daarnaast stelt [NV] zich op het standpunt dat de schorsing van [A] - welke is ingegaan per 14 januari 2003 - tot gevolg heeft dat hij op dat moment "has ceased to be Ma-naging Director" in de zin van artikel 5.3. van de arbeidsovereenkomst, zodat hij hooguit aanspraak over de periode van 1-14 januari 2003 heeft verkregen. Het hof overweegt als volgt.
23. Gelet op het zgn. Haviltexcriterium acht het hof de schorsing van [A] als sta-tu-tair directeur onvoldoende om deze aan te merken als "ceased to be" in de zin van de bonusregeling. Gelet op de context van die woorden is daarvan pas sprake in-dien het gaat om een definitieve maatregel en - behoudens een uitdruk-kelijke bepa-ling ter zake, welke ontbreekt - niet reeds bij een schorsing die on-weer-sproken vol-gens de statuten van [NV] alleen tijdelijk (maximaal drie maan-den) mogelijk is.
24. Voor de toepassing van de - contractuele - bonusregeling acht het hof, an-ders dan bij de beoordeling van het ontslag op staande voet, van belang dat de Aan-wij-zing inmiddels door het CBb is herroepen. Op grond daarvan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om [A] - over de periode vooraf-gaand aan de Aanwijzing waarin hij feitelijk heeft gewerkt - de pro rata bonus te ont-houden. Daar--bij is in aanmerking genomen dat [NV] in de maan--den voor-afgaand aan de Aanwijzing de (toen reeds) geuite twijfel omtrent de betrouw-baar-heid van [A] kennelijk onvoldoende achtte om tot het nemen van maat-regelen over te gaan en daartoe ken--nelijk uitsluitend is overgegaan op aandrang van DNB.
25. [A] heeft zijn vordering uit hoofde van artikel 5 van Pro de arbeidsovereen-komst over 2003 berekend op basis van de door hem gestelde winst voor belas-tingen over 2003 ad € 5.900.000,=. Uitgaande van 8,4% en een factor 106/365 voor de periode 1 januari 2003 - 17 april 2003 komt hij dan tot de gevorderde € 143.927,67 bruto.
De juistheid van die berekening is door [NV] als zodanig niet weerspro-ken, be-hou-dens het bedrag van de vastgestelde winst voor belastingen over 2003, die vol-gens [NV] (zie haar pleitnota in eerste aanleg sub 21.) niet € 5.900.00,= maar € 4.126.000,= bedroeg. Op dit laatste is [A] in het geheel niet meer teruggeko-men, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. Het hof zal daarom van laatstge-noemd bedrag uitgaan. Daarbij wordt aangetekend dat onweersproken is gebleven [NV]'s stelling dat de winst uit hoofde van het zgn. [XYZ] project (zie daarover hierna sub 26. e.v.) in 2003 in voormelde winst is verdisconteerd.
[NV]'s stelling dat in 2003 tussen 1 januari en 17 april geen winst is gemaakt, kan haar in dit verband niet baten. Immers, de bonus wordt blijkens artikel 5 van Pro de ar-beidsovereenkomst afgeleid van de "adopted audited annual accounts" en be-hou-dens een afwijkende rege-ling, welke ontbreekt, geldt dit naar het oordeel van het hof ook ten aanzien van de pro rata bonus.
Voormelde berekening komt uit op € 100.651,79. Dit be-drag is derhalve toewijs-baar.
26. De wettelijke verhoging over de bonus is als zodanig niet gemotiveerd weer-spro-ken. Het hof zal deze - gematigd tot € 20.000,= - toewijzen.
27. De wettelijke rente over de bonus en de wettelijke verhoging is als zodanig even-min weersproken. Nu niet is onderbouwd op grond waarvan [NV] ter zake eer-der in verzuim is dan per 1 juli 2004 - zijnde zes maanden na het einde van het be-treffende "fiscal year's end"; zie het hierboven sub 2.2. geciteerde arti-ke-l 5 (tweede en vierde lid) van de ar-beidsovereenkomst - zal deze vanaf die datum wor-den toe-ge-wezen.
[XYZ] bonus
28. Volgens [A] zijn ter zake van (de winst uit hoofde van) het project [XYZ] in 2000 specifieke afspraken gemaakt die tot gevolg hebben dat de regeling voor de "gewo-ne" bonus als vermeld in de arbeidsovereenkomst - met name de pro rata regeling bij uitdiensttreding - daarop niet van toe-passing is. [NV] heeft dit weer-spro-ken. Het hof overweegt ter zake als volgt.
29. In de in deze procedure relevante jaren 2003 t/m 2006 is de "opbrengst" van het project [XYZ] voor [NV] on-weer-sproken het gevolg van het in die jaren ver-jaren van (niet opgeëis-te) dividend-aan-spra-ken uit hoofde van de dividendbewijzen 18 t/m 22 met als datum betaalbaarstelling respectievelijk 25 juni 1998, 13 oktober 1998, 11 juni 1999, 21 september 1999 en 12 juli 2001.
30. Geen van partijen heeft gesteld, en er is evenmin anderszins gebleken, dat bij het maken van de afspraken omtrent de [XYZ] bonus uitdrukkelijk aan de or-de is geweest of de [XYZ] bonus ook na defungeren van (onder meer) [A] ver-schul-digd zou zijn. Het hof zal daarom - aan de hand van het zgn. Haviltexcri-te-rium - vast-stel-len wat ter zake tussen partijen heeft te gelden en er daarbij ver-onderstellen-der-wijs van uit-gaan dat de hierboven sub 2.14 bedoelde e-mails een verdergaande strekking hebben dan alleen de bonus over 2000 (zoals [A] heeft gesteld en [NV] heeft betwist).
31. De bonus voor [A] is als zodanig in de arbeidsovereenkomst geregeld over de periode tot en met 2003. Zonder nadere afspraak zou de opbrengst van het pro-ject [XYZ] worden meegenomen in de daarvoor in aanmerking te nemen winst van [NV], en zou deze dus in de "gewone" bonus - tot en met 2003 - zijn ver-disconteerd.
De gestelde nadere af-spraak ten aanzien van het project [XYZ] leidt voor [A] - uitgaande van daartoe toereikende winst vóór belastingen - tot een iets an-der per-centage en een (eventu-ele) aanspraak niet alleen over de ja-ren t/m 2003 doch ook over de jaren 2004 t/m 2006.
Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die naar het oordeel van het hof de conclusie recht-vaardigen dat de gestelde afspraak met betrekking tot de [XYZ] bonus een ver-der-gaande strekking had dan hierboven is vermeld en met na-me ook zou mee--brengen dat deze geheel los van de (pro rata regeling in de) ar-beids-overeenkomst stond.
Het argument "het werk is al gedaan" is hier niet doorslaggevend. Immers, er zul--len naar algemeen bekend mag worden verondersteld wel meer werkzaam-he-den zijn waarvan de revenuen geheel of gedeeltelijk in een later (fiscaal) jaar vallen en ook dan pas "bonusgevend" volgens artikel 5. van de ar-beids-overeen-komst worden. Voor die werkzaamheden heeft de "gewone" bonus-regeling tot gevolg dat bij uit-dienst-treding in het jaar vóór het jaar waarin die revenuen in de winst zijn ver-dis-con-teerd, daarover geen bonusrechten ontstaan.
Ook het argument dat (niet met name genoemde) derden ter zake (afgeleide) aan-spra-ken zouden hebben is in het licht van het bovenstaande onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Immers, er is gesteld noch gebleken dat [A] ten opzichte van die derden in dit kader een eigen verplichting op zich heeft genomen. Of en zo ja welke aanspraak die derden in dit kader jegens [NV] hebben is in deze procedure - waarin zij geen partij zijn - niet aan de orde.
De door [A] gevraagde verklaring voor recht ten aanzien van de [XYZ] bonus komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
conclusie
32. Het bovenstaande leidt er toe dat alleen de grieven met betrekking op de "ge-wo-ne" bonus gedeeltelijk slagen.
33. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, aangezien dit gelet op hetgeen hier-voor is overwogen niet ter zake dienende is.
34. Een en ander brengt mee dat beide partijen deels in het ongelijk worden ge-steld. Redenen waarom het hof termen aanwezig acht om de proceskosten - zo-wel in eer-ste aanleg als in hoger beroep - te compenseren.
35. Om praktische redenen zal het vonnis van de rechtbank geheel worden ver-nie-tigd en zal het dictum opnieuw worden geformuleerd.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van 16 februari 2005 van de rechtbank 's-Graven-hage, gewezen tussen partijen,
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [NV] om aan [A] te betalen:
a. € 100.651,79 bruto wegens loon in de vorm van bo-nus over de periode van 1 januari 2003 - 17 april 2003;
- b. € 20.000,= bruto wegens wettelijke verhoging over voormelde bonus;
- c. de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 1 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In 't Velt-Meijer, C.G. Beyer-Lazonder en M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 de-cem-ber 2006 in aanwezigheid van de griffier.