Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 17 januari 2007
Rekestnummer. : 628-HR-06
Rekestnr. rechtbank Alkmaar : 04-3107
Rekestnr. Hof Amsterdam : 1430/04
Rekestnr. Hoge Raad : R05/113HR
[appellante]
wonende te Alkmaar,
verzoekster na verwijzing door de Hoge Raad,
hierna te noemen: de moeder,
procureur mr. A.B. Baumgarten,
tegen
[verweerder],
wonende te Bergen,
verweerder na verwijzing door de Hoge Raad,
hierna te noemen: de vader,
procureur mr. E. Grabandt.
Als belanghebbende is aangemerkt:
de raad voor de kinderbescherming,
vestiging Alkmaar,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP
De Hoge Raad heeft bij beschikking van 28 april 2006 de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2005 vernietigd, waarna het geding ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar dit hof.
De advocaat van de vader heeft het hof op 1 mei 2006 verzocht de zaak verder te behandelen en heeft op 18 mei 2006 de processtukken uit de drie instanties overgelegd.
Van de zijde van de moeder is op 8 juni 2006 een aanvulling op het appelschrift van 24 november 2004 ingekomen.
Van de zijde van de vader is op 28 september 2006 een schriftelijke reactie op de aanvulling van appelschrift van de moeder ingekomen.
De raad heeft het hof bij brief van 17 november 2006 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
Op 13 december 2006 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. J.G. Mahn, en de vader, bijgestaan door zijn advocaat, mr. M.S. van Gaalen. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP
Voor het procesverloop verwijst het hof naar de beschikking van de Hoge Raad.
Het hof gaat uit van de door het gerechtshof te Amsterdam vastgestelde feiten, tenzij hierna anders vermeld.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP NA VERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD
1. In geschil is het gezamenlijk gezag ten aanzien van de minderjarige [kinderen, geboren in 1999 en 2001.]
2. De rechtbank te Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar heeft bij beschikking van 19 oktober 2004, overeenkomstig het verzoek van de vader, bepaald dat de vader gerechtigd is om namens de moeder als bedoeld in artikel 1:252 lid 1 BW Pro op beider verzoek, een aantekening van het gezamenlijk gezag over de kinderen in het in artikel 1:244 BW Pro bedoelde register te bewerkstelligen. De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Amsterdam (hierna: hof Amsterdam) heeft bij beschikking van 9 juni 2005 de beschikking van de rechtbank vernietigd en de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om gezamenlijk gezag. De vader heeft beroep in cassatie ingesteld van de beschikking van het hof Amsterdam.
3. De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof Amsterdam vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
4. Na verwijzing door de Hoge Raad naar dit hof, liggen thans nog de grieven 1 en 2 van het beroepschrift van de moeder ter beoordeling voor.
5. De moeder heeft de navolgende twee grieven geformuleerd:
a) Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat in casu niet (voldoende) is gebleken of aannemelijk gemaakt dat het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico voor de beide kinderen met zich zou brengen, zodat geen zwaarwegende gronden zich zouden verzetten tegen het verzoek van de man.
b) De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat het enkele feit dat er momenteel nog een goede communicatie ontbreekt tussen de ouders, dit niet zonder meer met zich brengt dat het belang van de kinderen gediend zou zijn bij een eenhoofdig gezag.
6. De moeder stelt dat zij altijd de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen. De vader heeft volgens de moeder nooit enige behoefte of bereidheid getoond om betrokken te worden bij de zorg en de opvoeding van de kinderen. Voorts stelt de moeder dat de vader op drie uitgesproken momenten tijdens hun samenleving te kennen heeft gegeven geen wens te hebben tot het verkrijgen van het gezamenlijk gezag. Verder voert de moeder aan dat enige communicatie tussen haar en de vader niet mogelijk is. In aanvulling op haar beroepschrift heeft de moeder gesteld dat nog immer geen communicatie tussen haar en de vader mogelijk is. Volgens de moeder hebben de kinderen belang bij rust en regelmaat en dat krijgen zij niet bij gezamenlijk gezag. De moeder meent dan ook dat er geen sprake is van een situatie waarin een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening mogelijk is en zij vreest dat de kinderen bij gezamenlijk gezag klem en verloren zullen raken.
7. De vader betwist dat alleen de moeder de kinderen heeft verzorgd en opgevoed. Hij voert hiertoe aan dat zij altijd gezamenlijk belangrijke beslissingen omtrent de kinderen hebben genomen. Voorts stelt de vader dat hij van de mogelijkheid tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag niet op de hoogte was. De vader meent dat het in het belang van de kinderen is dat de feitelijke situatie van vóór de verbreking van de samenleving zoveel mogelijk gecontinueerd wordt en juridisch wordt vastgelegd, zodat ook hij kan meebeslissen over belangrijke zaken in het leven van de kinderen. Tevens wil de vader voorkomen dat in geval van overlijden van de moeder een rechterlijke beslissing nodig zal zijn om hem het gezag over de kinderen te geven. Verder betwist de vader dat hij en de moeder niet in staat zouden zijn met elkaar te communiceren. Hij stelt dat de moeder er alles aan doet om communicatie uit de weg te gaan, zodat zij ten overstaan van een rechter kan betogen dat communicatie tussen de ouders niet mogelijk is. De vader betwist dat de kinderen klem en verloren zullen raken tussen de ouders.
8. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, dient - in vergelijkbare gevallen als het onderhavige - in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM Pro artikel 1:253c lid 1 BW aldus te worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat artikel 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent. In het onderhavige geval heeft de Hoge Raad geoordeeld dat hij geen aanleiding ziet van dit oordeel terug te komen. Het hof zal derhalve het inleidend verzoek van de vader verstaan als rechtstreeks gegrond op artikel 1:253c BW. Het hof dient derhalve thans op de voet van artikel 1:253c lid 2 BW te beoordelen of toekenning van het gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen is.
9. Het hof is op grond van de stukken en hetgeen ter zitting is verhandeld van oordeel dat het gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen is. Daartoe overweegt het hof dat er regelmatig omgang tussen de vader en de kinderen plaatsvindt en dat deze omgang op zichzelf goed verloopt. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder geen feiten of omstandigheden aangevoerd, waaruit voortvloeit dat het uitoefenen van gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen is, anders dan dat de communicatie tussen haar en de vader niet goed verloopt.
10. Het hof overweegt dat de vader betrokken is op de kinderen. Het hof is niet gebleken dat de vader geen inzicht heeft in wat het belang van de kinderen vergt. De vader legt zich neer bij de waarden en normen van de moeder, zo heeft hij verklaard. Het is het hof evenmin gebleken dat de communicatieproblemen tussen de ouders van dien aard zijn dat gevreesd moet worden dat het belang van de kinderen bij uitoefening van gezamenlijk gezag wordt geschaad. Daarbij is naar ’s hofs oordeel van belang dat de vader ter zitting heeft verklaard dat hij in de uitoefening van zijn gezagsrecht passiviteit wil betrachten. De vader heeft te kennen gegeven dat hij zich niet wil mengen in het gezinsleven van de moeder en de kinderen, dat hij de normen en waarden van de moeder respecteert en dat hij de eindbeslissing over aangelegenheden ter zake van de kinderen aan de moeder wil overlaten. Slechts ten aanzien van zeer belangrijke zaken over het welzijn van de kinderen wil de vader medezeggenschap kunnen hebben. Het hof gaat ervan uit dat de vader, overeenkomstig zijn toezegging, zich derhalve zal onthouden van inmenging in het gezin van de moeder.
11. Uit het vorenstaande volgt dat er geen wettige gronden zijn op basis waarvan geoordeeld kan worden dat het niet in het belang van de kinderen is als de ouders gezamenlijk het gezag over hen hebben.
12. Mitsdien beslist het hof als volgt.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar van 19 oktober 2004 voor zover is bepaald dat de vader gerechtigd is om namens de moeder als bedoeld bij artikel 1:252 lid 1 BW Pro op beider verzoek een aantekening van het gezamenlijk gezag over de kinderen in het in artikel 1:244 BW Pro bedoelde register te bewerkstelligen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het inleidende verzoek van de vader, inhoudende dat hij samen met de moeder belast wordt met het gezamenlijk gezag over de kinderen, toe;
bepaalt dat het gezamenlijk gezag over de kinderen wordt aangetekend in het in artikel 1:244 BW Pro bedoelde register;
bekrachtigt voor het overige de beschikking van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar van 19 oktober 2004.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Gerretsen-Visser, van Nievelt en Punselie, bijgestaan door mr. Vermaas als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2007.