Uitspraak
Uitspraak: 26 januari 2007
Rolnummer: 04/1693
Zaaknummer rechtbank: 224558 \ CV EXPL 01-1412
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
Ana [WERKNEEMSTER]-STEVIC,
wonende te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: [werkneemster],
procureur: mr. L.S.J. de Korte,
tegen
COMPAXO FIJNE VLEESWAREN B.V. (in eerste aanleg door partijen ook aangeduid als Vleeswaren- en Conservenfabriek Compaxo B.V.);
gevestigd te Gouda,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Compaxo,
procureur: mr. W. van Leuveren.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 12 oktober 2004 is [werkneemster] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 juli 2004 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, gewezen tussen partijen (het eindvonnis).
Bij memorie van grieven heeft [werkneemster] twee grieven tegen het vonnis aange-voerd, die door Compaxo bij memorie van antwoord zijn bestreden.
Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het dossier van [werkneemster] ontbreekt produktie 9 bij de conclusie van dupliek.
De beoordeling
1. Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank onder 2.1. van het aan het eind-vonnis voorafgaande tussenvonnis van 16 januari 2003 (het tussenvonnis) heeft vastge-steld met uitzondering van de aldaar sub d. vermelde passage "daar zij zich tot het ver-richten daarvan niet in staat achtte", nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
2. Het gaat, kort gezegd, om het volgende.
2.1. [werkneemster], geboren op 3 februari 1949, is op 25 januari 1993 bij Compaxo in dienst getreden. Vanaf 7 au-gustus 2000 is zij werkzaam geweest als mede-werk-ster op de klappackafde-ling. Het salaris bedroeg laatstelijk ƒ 3.294,40 (€ 1.494,93) per vier weken exclusief vakantietoeslag.
2.2. De hierboven genoemde werkzaamheden betreffen aangepast werk zulks in verband met gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [werkneemster] die als gevolg daarvan slechts geschikt werd geacht voor het verrichten van lichte werkzaam-he-den, die zittend of met behulp van een sta-steun en met één hand konden wor-den uitgevoerd.
2.3. De klappackafdeling bevindt zich in een gekoelde ruimte waar-van de tem-pe-ratuur tijdens werktijd op 12º C wordt gehouden (tijdens pau-zes enkele graden lager).
2.4. [werkneemster] heeft zich op 12 oktober 2000 ziek gemeld. De Arbo-arts heeft haar op (dinsdag) 17 oktober 2000 per (vrijdag) 20 oktober 2000 arbeidsgeschikt geacht voor haar (aangepaste) werkzaamheden.
2.5. [werkneemster] heeft op 20 oktober 2000 haar werkzaamheden hervat, doch de-ze na één uur gestaakt. Compaxo heeft [werkneemster] daarop op staande voet ont-slagen. De ont-slagbrief d.d. 20 oktober 2000 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Hierbij delen wij u mede dat uw arbeidsovereenkomst op staande voet is beëindigd we-gens het weigeren te voldoen aan redelijke opdrachten, overeenkomstig het gestelde in artikel 7:678BW.
Tevens heeft u ondanks herhaalde waarschuwingen en een laatste waarschuwing d.d. 23 augustus jongstleden, uw gedrag niet veranderd."
2.6. Bij brief d.d. 20 oktober 2000 heeft de toenmalige gemachtigde van [werkneemster] zich beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag wegens het ontbreken van toestemming van de regionaal directeur arbeidsvoorziening. Deze brief ver-meldt, voor zover hier van belang, voorts nog het volgende:
"Volgens mijn informatie heeft mevrouw [werkneemster]- Stevic zich op 12 oktober 2000 ziek-ge-meld en heeft zij op advies van de Arbo-arts getracht haar werkzaamheden op 20 ok-to-ber aan te vangen. Zij heeft u op 20 oktober laten weten nog niet geheel in staat te zijn om haar werkzaamheden te verrichten, maar dat zij het toch zal proberen. Zij heeft te-vens laten weten dat zij zich op 23 oktober aanstaande 's ochtends in het ziekenhuis, af-de-ling Pijnkliniek van het Sint Franciscus moet melden voor nader onderzoek.
Ondanks haar pogingen heeft zij na een uur haar werkzaamheden moeten staken, met de mededeling dat zij nog niet in staat is de werkzaamheden uit te voeren. Er is derhalve absoluut geen sprake van het feit dat mevrouw [werkneemster]-Stevic werkopdrachten zou heb-ben geweigerd. Vervolgens werd haar de brief over het ontslag overhandigd."
2.7. Bij brief d.d. 23 oktober 2000 heeft Compaxo op voormelde brief onder meer het volgende geantwoord:
"(…)
Tevens stelt u dat uw cliënte niet hersteld was en getracht heeft op advies van de Arbo-arts haar werkzaamheden aan te vangen. Uw cliënte is echter arbeidsgeschikt verklaard door de Arbo-arts. Tegen dit oordeel heeft zij zich niet verzet; zij heeft geen deskundigen-oordeel aangevraagd bij het GUO. Als gevolg hiervan is er van "trachten" geen sprake; Mevr. [werkneemster]-Stevic was arbeidsgeschikt verklaard en was het kennelijk eens met dit oordeel.
Bij aanvang van haar werkzaamheden weigerde uw cliënte herhaaldelijk te voldoen aan redelijke bevelen van haar leidinggevende, dhr. E. [Y], waarover hij zijn beklag heeft gedaan bij ondergetekende.
(…)"
2.8. Op 15 november 2000 heeft [werkneemster] een "Eigen verklaring t.b.v. uitvoe-ring Ziektewet" ondertekend, waarin zij als klachten vermeldt rugklachten, nek-klach--ten, klachten aan beide handen en epilepsie-aanvallen. Bij brief d.d. 15 ja-nuari 2001 heeft de gemachtigde van [werkneemster] aan de uitvoeringsinstelling GUO meegedeeld dat het GUO ten onrechte de melding van [werkneemster] heeft aan-gemerkt als een ziekmelding voor de Ziektewet, daar het hier betrof een ver-zoek om een second opinion. Aan het GUO is verzocht om alsnog een second opinion te verstrekken.
2.9. Het GUO heeft alsnog een deskundigenoordeel, gedateerd 31 januari 2001, met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid van [werkneemster] per 20 oktober 2000 gegeven. In het rapport (van J.P. Janssen, verzekeringsarts) wordt verwezen naar spreekuurbezoek door [werkneemster] en overleg met de Arbo-arts en voorts het volgende vermeld:
"(…)
In december 2000 voelde cliënte iets verheven in de linker borst. Ook bleek er sprake van een verdikking in de linker oksel.
(…)
Er bleek sprake van een mammacarcinoom. Op datum 22 januari werd tevens nog een botscan gemaakt. Deze bleek gelukkig niet afwijkend. Cliënte wacht nu op een spoed-ope-ratie die thans voor volgende week is gepland. Wat de epileptische aanvallen betreft zijn er in de maand januari 2001 nog twee aanvallen geweest. Met name blijkt vooral ook de stress inzake haar ziektebeeld hiervoor een rol te hebben gespeeld.
(…)
Medisch kan het volgende worden gezegd. Het wordt mij niet helemaal duidelijk welke klachten nu zo ernstig zijn geweest op die dag waarom betrokkene haar werk op die dag na een uur al heeft moeten staken.
(…)
Van de andere kant blijkt betrokkene een goede maand later te hebben bemerkt dat er een verdikking voelbaar was op haar borst maar ook onder haar linker oksel. Later kwam via onderzoek naar boven dat er sprake was van een maligniteit. Gezien deze gegevens kan het heel waarschijnlijk zijn geweest dat betrokkene in die periode (oktober 2000) vlak voor het ontdekken van deze nieuwe ziekte als mogelijk klachten heeft gehad van deze ziekte.
(…)
CONCLUSIE
Betrokkene wordt het voordeel van de twijfel gegeven en zij wordt dan ook op datum 20 ok-tober 2000 als niet volledig arbeidsgeschikt geacht."
2.10. Op 12 mei 2001 is [werkneemster] getroffen door een hersenbloeding. [werkneemster] is daardoor ernstig gehandicapt. In het kader van de WAO-beoordeling is [werkneemster] per einde wachttijd, 11 oktober 2001, als volledig arbeidsongeschikt beoordeeld. Per 12 oktober 2001 ontvangt zij een WAO-uitkering.
2.11. De arbeidsovereenkomst is - naar het hof bij gebreke van enige anderslui-den-de stelling aanneemt: voor zover komt vast te staan dat het ontslag op staan-de voet niet rechtsgeldig is - ontbonden met ingang van 15 december 2001.
2.12. [werkneemster] vorderde in eerste aanleg - zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep gehand-haafd (zie het petitum in de memorie van grieven) - veroordeling van Compaxo om aan haar te beta-len:
a. in totaal € 15.583,63 bruto wegens loon over de periode van 20 oktober 2000 tot 11 ok-tober 2001;
b. in totaal € 1.096,03 bruto wegens WAO-aanvulling over de periode van 11 oktober 2001 tot 15 december 2001;
c. in totaal € 1.334,43 wegens vakantietoeslag over voormelde bedragen;
d. € 1.091,58 bruto wegens vergoeding voor niet-genoten vakantie-uren;
e. de wettelijke verhoging over de hierboven sub a. t/m d. bedoelde bedra-gen vanaf de data van opeisbaarheid;
f. de wettelijke rente over de hierboven sub a. t/m e. bedoelde bedragen;
g. de proceskosten.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [werkneemster] in de proceskosten veroordeeld.
3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vra-gen hieronder behandelen en overweegt daaromtrent als volgt.
4. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [werkneemster] in 2000 veelvuldig de Arbo-arts van Compaxo heeft bezocht en al geruime tijd last had van klachten aan nek, schouder en handen, dat sprake was van arthrose en dat zij was ge-opereerd aan een carpaal tunnel syndroom links en in verband met ook klachten rechts medi-cijnen tegen pijn slikte en minder belastbaar was. Evenmin is in ge-schil dat [werkneemster] van de door haar geraad-pleegde neuroloog medicatie ter voorkoming van een epilepsie-aan-val heeft voor-ge-schre-ven gekregen en dat zij dient te wer-ken op ba-sis van epilepsievoor-waar-den. Voorts is niet in geschil (zie hierboven sub 2.4.) dat zij door de Arbo-arts op 17 oktober 2000 (dinsdag) met ingang van 20 okto-ber 2000 (vrijdag) hersteld werd verklaard en ook niet dat zij de maandag daarop (23 oktober 2000) 's ochtends vroeg een af-spraak had in de pijnkliniek van het Sint Franciscus Gasthuis. In de brief van haar advocaat aan Compaxo van 20 oktober 2000, waarop [werkneemster] zich heeft beroepen, wordt aangegeven dat [werkneemster] op 20 oktober 2000 bij Compaxo melding heeft ge-maakt van voormelde afspraak bij de pijnkliniek. Nu door Compaxo niet wordt gesteld dat zij daarmee niet bekend was, houdt het hof het ervoor dat dit bij Com-paxo bekend was.
5. Voorts is in hoger beroep als zodanig niet weersproken hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis sub 2.4. (ongeveer op tweederde van de bladzijde) heeft over---wogen, te weten "…heeft haar leidinggevende, de heer [Y], ter compa-ritie verklaard dat het werk op de ochtend van 20 oktober 2000 moeilijk liep; dat zij die ochtend even heeft gewerkt; dat het niet ging en dat [werkneemster] toen is weggegaan". Dat deze verklaring toen is afgelegd staat derhalve vast. Als getuige heeft [Y] met zoveel woorden verklaard dat [werkneemster], gevraagd naar de reden waar--om zij het werk op de klappackafdeling niet meer wilde doen, heeft geklaagd over koeling en tocht, alsmede dat zij ook op de high care afdeling over tocht en koeling klaagde.
6. Naar het oordeel van het hof brengt het bovenstaande mee dat het voor Com-paxo duidelijk had moeten zijn dat [werkneemster] - ook al waren de werkom-standig-heden op de afdeling op zich afgestemd op de vastgestelde beperkin-gen van [werkneemster] - het werk neer-legde omdat zij zich daartoe niet arbeids-ge-schikt acht-te. Ook zonder formele ziek-melding van [werkneemster] of het alsnog ter discussie stel-len van de eerdere her-steldverklaring, had het dan ook op de weg van Com-paxo gelegen om [werkneemster] naar aanleiding van haar voormelde klacht over tocht en koeling door te ver-wijzen naar de Arbo-arts en het nalaten daarvan - lees: het pas in een later stadium moeten vaststellen of op 20 oktober 2000 spra-ke was van arbeidsongeschiktheid voor het aangepaste werk - kan dan ook niet op [werkneemster] worden afgewenteld.
7. [werkneemster] heeft brieven overgelegd van haar behandelend neuroloog (Geer-lings) en van haar huisarts (Van Schaik) en de anaesthesist van de pijnkliniek van het Sint Franciscus Gasthuis (W.R. Jansen), waarvan de inhoud op zich niet is weer-sproken. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
brief d.d. 11 januari 2001 van Geerlings aan de gemachtigde van [werkneemster] (Scheer)
hij heeft [werkneemster] in 2000 gezien op 28 april, 18 mei, 6 juli, 16 augustus en 6 ok-tober;
brief van 17 oktober 2000 van Geerlings aan Van Schaik
"Bij controle nu op 6 oktober 2000 blijkt geen nieuwe aanval van bewustzijnsver-lies opgetreden te zijn. Verder heeft patiënte veel klachten van rug, handen en nek. Ze heeft vooral problemen met werken in een koude omgeving";
bericht van 28 augustus 2000 van Jansen
dagbehandeling op de afdeling pijnbestrijding op 28 augustus 2000;
8. Het bovenstaande, gecombineerd met het hierboven sub 2.10. bedoelde rap-port van de door GUO ingeschakelde verzekeringsarts, leidt ertoe dat het hof het ervoor houdt dat [werkneemster] op 20 oktober 2000 arbeidsongeschikt was. Daarbij is in aanmerking genomen hetgeen hierboven sub 6. is overwogen. Voorts speelt daarbij een rol dat de verklaring van de Arbo-arts, inhoudende "Ik zie geen relatie tussen de later geconstateerde borstkanker en de schouder, nek en armklachten van mevr. [werkneemster]", naar het oordeel van het hof in dit geval onvoldoende specifiek is om uit te sluiten dat het in december 2000/januari 2001 bij [werkneemster] gecon-sta-teerde mammacarci-noom met uitzaaiing naar de oksel leidde tot grotere ge-voe-ligheid voor de door haar ervaren klachten bij een werk-temperatuur van on-weersproken 12º C, zijnde duidelijk beneden kamertem-pe-ra-tuur. Hetgeen door Compaxo overigens is aan-ge-voerd ten aanzien van het rap-port van J.P. Jans--sen is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dit rap-port vol-doet in vol-doen-de mate aan de eisen die naar het oordeel van het hof in dit geval aan een se-cond opi-nion kunnen worden gesteld. De in-houd van het rapport als geheel biedt naar het oordeel van het hof ook geen ba-sis voor de ver-onderstelling dat [werkneemster] is beoordeeld op basis van andere werkzaam-heden dan de reeds eni-ge tijd voordien aangepaste werkzaamheden.
9. Het bovenstaande leidt - in onderlinge samenhang bezien - tot het oordeel dat op 20 oktober 2000 geen sprake was van "het weigeren te voldoen aan redelijke op-drach-ten", zodat het ontslag op staande voet geen stand houdt. De in de ontslag-brief vermelde eerdere waarschuwingen behoeven dan ook geen bespreking.
10. Ten aanzien van Compaxo's beroep op verjaring neemt het hof over hetgeen de rechtbank daaromtrent in het tussenvonnis sub 2.4., eerste alinea, heeft over-wogen en maakt dit tot het zijne.
11. Onweersproken is dat [werkneemster] na het ontslag een (voorlopige) uitkering op basis van de ziektewet (vangnet) heeft gekregen en dat daarbij is uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van de ziektewet. Tezamen met hetgeen hierboven sub 6. t/m 8. is overwogen brengt dit mee dat het hof het er-voor houdt dat sprake is van ononderbroken volledige arbeidsongeschiktheid vanaf 20 okto-ber 2000 tot het einde van de periode waarop de vordering van [werkneemster] be-trek-king heeft.
12. Nu de gevorderde loonbedragen zoals nader omschreven in de memorie van grieven sub 4., de grondslag in de toepasselijke cao daarvoor en de wettelijke rente daarover als zodanig niet worden weersproken, zal een en ander worden toegewezen als hierna vermeld.
13. Het hof acht in dit geval termen aanwezig om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen en te bepalen op nihil.
14. Bij deze uitkomst past het om Compaxo als in overwegende mate in het on-ge-lijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van het geding in beide instan-ties uitgaande van het tarief dat past bij het toegewezen loonbedrag.
15. Gelet op het bovenstaande kan het eindvonnis van de rechtbank niet in stand blijven. Nu in het dictum van tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn vermeld, zal in het dictum van dit arrest ter zake niets worden opgenomen.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, op 15 juli 2004 gewezen tussen partijen;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Compaxo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werkneemster] te betalen:
a. in totaal € 15.583,63 bruto wegens loon over de periode van 20 ok-tober 2000 tot 11 ok-tober 2001;
b. in totaal € 1.096,03 bruto wegens WAO-aanvulling over de periode van 11 ok-tober 2001 tot 15 december 2001;
c. in totaal € 1.334,43 wegens vakantietoeslag over voormelde be-dra-gen;
d. € 1.091,58 bruto wegens vergoeding voor niet-genoten vakantie-uren;
e. de wettelijke rente over de hierboven sub a. t/m d. bedoelde be-dragen vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Compaxo in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 15 juli 2004 aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 122,24 aan ver-schot--ten en € 810,= aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt Compaxo in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 324,78 aan verschot-ten en € 894,= aan salaris voor de procureur;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.H. van Coeverden en J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2007 in aanwezigheid van de griffier.