Uitspraak
Rolnummer: 22-006583-05
Parketnummer(s): 09-997215-03
Datum uitspraak: 7 februari 2007
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
economische kamer
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 12 november 2004 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedag] 1965,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 10 mei 2006, 8 september 2006, 13 oktober 2006 en 24 januari 2007.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals ter terechtzitting in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie gewijzigd.
Van de dagvaarding en van de vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 3 primair tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met aftrek van voorarrest.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Geldigheid dagvaarding
Namens de verdachte is een beroep gedaan op de partiële nietigheid ten aanzien van feit 2 met betrekking tot de zinsnede ‘en/of andere bij een of meer van genoemde rechtspersonen in dienst zijnde werknemers’ alsmede ten aanzien van feit 4 met betrekking tot de zinsnede ‘en/of van een of meer andere (onbekend gebleven) personen/werknemers’ op de grond dat de dagvaarding op voornoemde punten niet voldoende geconcretiseerd en/of gespecificeerd is.
Het hof verwerpt de verweren. Naar het oordeel van het hof voldoet de dagvaarding aan de eisen van artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering nu voldoende duidelijk is welk verwijt de verdachte wordt gemaakt, zowel ter zake van feit 2 als ter zake van feit 4, namelijk dat de verdachte leiding heeft gegeven aan het niet-voldoen aan een aantal sociale zekerheidsverplichtingen door een klein aantal, met naam genoemde rechtspersonen ten aanzien van ook niet in de dagvaarding genoemde personen van wie de identiteit – juist vanwege het niet voldoen aan die verplichtingen – niet is kunnen worden vastgesteld. Hieruit moet het de verdachte duidelijk zijn geworden waartegen hij zich op dit punt mag verweren.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 primair en 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
(zie de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt)
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Bewijsoverweging
Ten aanzien van feit 1
Vast is komen te staan dat er een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband is geweest tussen enerzijds de verdachte met door hem beheerste rechtspersonen en anderzijds [boekhouder 1] met het oog op het plegen van fraude zoals onder 2 en 4 bewezen verklaard. Hiermee is dus ook dit feit bewezen.
Ten aanzien van de feiten 2 en 4
De loonadministraties van verdachtes besloten vennootschappen vertoonden ernstige tekortkomingen, welke de verdachte bekend moeten zijn geweest, omdat hij (en eventueel zijn overleden broer) als enige(n) gemachtigd was (waren) om over de bankrekeningen te beschikken en de contante loonbetalingen zelf verrichtten.
[boekhouder 1] heeft (bijlage V02/02, pagina 116) verklaard dat over 2002 de urenlijsten zelden compleet waren, in dier voege dat de namen van de werknemers niet volledig ingevuld waren en dat hij, in opdracht van de verdachte, namen heeft geboekt van mensen die niet op het desbetreffende werk gewerkt hadden. Deze namen werden volgens hem bij voorbeeld opgegeven door [een medewerkster van de verdachte]. [een medewerkster van de verdachte] was er in opdracht van de verdachte bij gehaald, om aan te geven van welke personen de namen en sofinummers konden worden gebruikt om de urenlijsten kloppend te maken. Na het opmaken van het excel-bestand en de uitbetalingslijsten werden de originele urenlijsten kennelijk weggegooid, althans de meeste zijn bij de controle niet aangetroffen noch later boven water gekomen. [boekhouder 1] heeft (bijlage V02/04, pagina 143 en 144) verklaard dat hij heeft gezien dat de verdachte urenlijsten over het eerste kwartaal van 2002 heeft verscheurd. Toen de belastingdienst een controle over 2002 had aangekondigd, heeft hij op verzoek van de verdachte begin 2003 de loonadministratie van [een BV van de verdachte] over 2002 gecontroleerd. Daarbij kwam aan het licht dat er circa 20.000 uren te weinig waren verantwoord, waarna de verdachte zei dat hij hierdoor te veel belasting en premies moest betalen. De verdachte heeft toen nieuwe urenlijsten laten maken die hij persoonlijk aan de tuinders, die met Vakwerk IX BV zaken hadden gedaan, heeft overhandigd, opdat bij een controle de urenlijsten bij de tuinders gelijk zouden zijn aan de urenlijsten in zijn administratie. Ook dit heeft Plomp van de verdachte gehoord.
De aan de hand van de urenlijsten opgemaakte uitbetalingslijsten, welke, in verband met de door hen te verrichten uitbetalingen, zijn gebruikt door de verdachte en/of [verdachtes broer], zijn niet in de administratie opgenomen. Controle op de juistheid van de boekingen aan de hand van originele boekingstukken was daarom niet meer mogelijk.
Evenmin werden de contante loonbetalingen opgenomen in een kasboek, terwijl in elk geval met de uitzendkrachten contant placht te worden afgerekend. Er was zelfs geen kasboek, ook al zijn ten name van Vakwerk XI B.V. van 29-03-2003 tot en met 06-11-2003 bij voortduring grote bedragen per kas opgenomen (in totaal uitmakende ongeveer 70 % van het bijgeschreven bedrag ten bedrage van 1.093.292,41 Euro) volgens een als bijlage DO/95 in het dossier gevoegd overzicht van de bij- en afschrijvingen van bankrekeningnummer 40.29.75.707. Van bankrekeningnummer 48.64.86.338 ten name van [een andere BV van de verdachte] wordt van 13-06-2003 tot en met 06-11-2003 een bedrag van 306.000 Euro per kas opgenomen, hetgeen zelfs nog meer is dan het over die periode bijgeschreven bedrag. Nadat een groot bedrag was bijgeschreven, placht binnen een paar dagen een “compenserende” kasopname te volgen. Van betalingen aan de fiscus of de bedrijfsvereniging vanaf die rekeningen blijkt overigens zo goed als niets.
Over 2001 hadden verdachtes besloten vennootschappen, al dan niet tezamen, honderden werknemers in dienst, maar is veel te weinig aan premies betaald en zijn vrijwel geen jaaropgavekaarten ingestuurd. Dat de voorlopige premienota’s in dat jaar veel te laag waren in verhouding tot hetgeen werkelijk aan premie verschuldigd was, moet de verdachte, die tot zijn aanhouding in september 2001 aan alle financiële touwtjes trok, zijn opgevallen. Van het kantoorpersoneel werd zelfs, (deels) in opdracht van de verdachte, ongeveer de helft niet aangemeld bij UWV-GAK. (Zie verklaring [boekhouder 1] V02/02, blz 119 dat hij [een medewerker van de verdachte] niet in de loonadministratie mocht opnemen) [Een andere medewerker van de verdachte] (p.3013)heeft verklaard dat hij door de verdachte is bedreigd, omdat hij zijn arbeidsovereenkomst aan het GAK had verstrekt.
Reeds op grond van dit alles moet het de verdachte duidelijk zijn geweest dat door zijn bedrijven geen adequate administratie werd gevoerd en evenmin werd voldaan aan de wettelijk voorgeschreven plicht om binnen de voorgeschreven periode werknemers aan en af te melden en jaaropgavekaarten in te zenden.
Over 2001 hebben de ondernemingen van de verdachte feitelijk geen loonadministratie gevoerd. [Het administratiekantoor], dat van 1 januari tot eind september 2001 (de) administratie verzorgde voor de in dat jaar actieve ondernemingen van de verdachte, voerde geen loonadministratie, naar [boekhouder 2] heeft verklaard (p.3250). Voor zover [boekhouder 1] in 2001 werkzaamheden verrichtte voor de verdachte, hadden die (voornamelijk) betrekking op de vorige strafzaak van de verdachte en op het indienen van bezwaarschriften.
Het hof verwerpt het verweer dat de verdachte geen opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, heeft gehad op het voeren van een ondeugdelijke administratie en het niet voldoen aan de meldingsplicht zoals onder 2 respectievelijk 4 bewezen verklaard en dat hij geen leiding heeft gegeven in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Het hof overweegt hieromtrent dat de verdachte na zijn ontslag uit detentie vanaf 4 januari 2002 heeft getracht zijn bedrijven weer op de rails te krijgen en financiële experts heeft ingehuurd in verband met de administratie. Het inhuren van deze mensen ontslaat de werkgever echter niet van zijn plicht om een deugdelijke administratie te voeren en zo nodig maatregelen te nemen indien deze deugdelijkheid in het geding dreigt te komen. Reeds in juni 2002 zijn door en namens de heer [X], een inlener van de verdachte, aan hem vragen gesteld omtrent het niet kloppende aantal uren op de nota’s en over namen van uitzendkrachten op de nota’s die niet bij [die inlener] gewerkt hadden. Nadien heeft [die inlener] diverse keren soortgelijke vragen gesteld. Naar aanleiding hiervan had de verdachte onderzoek moeten doen naar de administratie en maatregelen moeten treffen om eventuele fouten te herstellen en in de toekomst te voorkomen. Nergens blijkt echter uit dat de verdachte dergelijke maatregelen heeft getroffen. Sterker nog: de fouten bleven zich bij [die inlener] voordoen, deze bleef dit aankaarten, maar de verdachte heeft nimmer antwoord gegeven op diens vragen. Gelet op de positie van de verdachte en de toon van deze brieven, gaat het hof ervan uit dat deze onder de aandacht van de verdachte zijn gebracht. Daarvoor stond te veel op het spel. Gelet hierop heeft de verdachte zich naar ’s hofs oordeel willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de administratie niet deugdelijk was, waarmee het voorwaardelijk opzet gegeven is.
Met het bovenstaande is tevens gegeven dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven bij het plegen van deze misdrijven, nu hij bekend was met de mogelijkheid dat er één en ander aan de administratie schortte en de bevoegdheden en mogelijkheden had hier iets aan te (laten) doen, maar zulks achterwege heeft gelaten.
Ten aanzien van feit 3
Namens de verdachte is het verweer gevoerd dat hij niet wist wat hij tekende. Uit dit verweer leidt het hof af dat de verdachte niet ontkent het stuk te hebben ondertekend. Het hof verwerpt de stelling dat de verdachte in dit geval niet wist wat hij ondertekende, omdat zijn opzet blijkt uit zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg op 5 november 2004. Ook in hoger beroep heeft de verdachte verklaard de ongeoorloofde strekking van de aangifte niet te hebben doorzien. Het hof is evenwel van oordeel dat een kennelijk intelligente en ervaren ondernemer bij eerste oogopslag heeft moeten beseffen dat een aangifte van een omzet van nihil onjuist is over een tijdvak waarin tientallen werknemers zijn uitgeleend.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde;
deelneming aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft;
ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:
feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk niet volledig nakomen van een der in artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichtingen, meermalen gepleegd;
ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:
feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk onjuist doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven;
en ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde:
feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk niet nakomen van de in artikel 58 lid 2 van Pro de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen bedoelde verplichting, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 primair en 4 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren en 6 maanden met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Door de onder 2 bewezen verklaarde (belasting)fraude is ernstig financieel nadeel toegebracht aan de samenleving. Ook door feit 4 is de gemeenschap financieel benadeeld. Het hof gaat uit van de omvang van het nadeel van meer dan ruim € 500.000,00, zoals namens de verdachte naar voren gebracht, met de kanttekeningen dat de aangevoerde factoren die het bedrag nog zouden kunnen beperken slechts kleine posten lijken te betreffen en dat het hof bij de bepaling van het nadeel niet uitgaat van de ambtshalve aanslagen, maar van de betaalde en nog op het saldo van de G-rekeningen te verhalen bedragen, zodat het nadeel in feite groter moet zijn. Het hof neemt ook in aanmerking dat de verdachte enerzijds kort tevoren voor overeenkomstige feiten was gestraft, maar anderzijds na zijn vrijlating in januari 2002 veel minder ver is gegaan dan de vorige keer met het vertekenen van het in de opgaven gegeven beeld. Bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel neemt het hof op het woord van de verdachte aan, dat hij zijn werknemers, ook voor zover niet in het bezit van een geldige verblijfstitel, steeds prompt en volledig heeft uitbetaald. Vergeleken bij de ernst van de feiten die de advocaat-generaal bewezen achtte straft het hof voor feit 2, waarmee feit 1 in feite versmolt, als een feit met minder nadeel. De duur van feit 2, het nadeel en de herhaling nopen tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, welke reeds geheel in voorarrest is ondergaan.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de artikelen 10, 10 (oud), 17A, 17A (oud) en 18 van de Coördinatiewet sociale verzekeringen, 58 (oud) en 84 (oud) Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en de artikelen 51, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 primair en 4 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar terzake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voorzover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. S.C.H. Koning, mr. C.G.M. van Rijnberk en mr. M. Mees, in bijzijn van de griffier mr. E.J.M. van der Laan. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 7 februari 2007.