Uitspraak
Rolnummer: 22-005872-06
Parketnummer(s): 10-721004-06
Datum uitspraak: 18 juli 2007
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 oktober 2006 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1947,
GBA-adres: [adres],
gedetineerd in de penitentiaire inrichting Rijnmond, Locatie Noordsingel PIA te Rotterdam,
doch feitelijk thans onder elektronisch toezicht op zijn GBA-adres verblijvende.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 6 april 2007 en 4 juli 2007.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, waarvan een kopie in dit arrest is gevoegd.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van de cumulatief/alternatief tenlastegelegde voorbereidings-handelingen ex artikel 10a van de Opiumwet vrijgesproken en ter zake van de tenlastegelegde poging tot invoer van een hoeveelheid cocaïne veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Ontvankelijkheid openbaar ministerie
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, om redenen als in de pleitnota's vermeld. In het kort komt het beroep op de niet-ontvankelijkheid op het volgende neer.
1. Aanvang vervolging
Blijkens het rapport van de verbalisant G.B. Hoogland d.d. 1 juli 2004 (dossierpagina's 306-308) werd de verdachte reeds toen in het Nederlandse onderzoek in o.a. de zaak [naam onderhavige zaak] als verdachte aangemerkt. Ook [A] en [B] werden toen al als verdachten genoemd. De vervolging tegen laatstgenoemden is kort daarna aangevangen, alsmede tegen [X] en [Y]. Bij arresten van dit hof van 13 juli 2006 is het openbaar ministerie in de vervolging van zowel [X] als [Y] niet-ontvankelijk verklaard. De verdachte is eerst op 16 mei 2006 als verdachte gehoord. Het openbaar ministerie heeft de vervolging tegen de verdachte opgeschort om van eerdere fouten in de zaken van de medeverdachten te leren en deze in de onderhavige zaak te herstellen. Volgens de raadsman zou dit misbruik van procesrecht zijn.
De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg (schriftelijk requisitoir blz. 13) aangegeven dat voor de latere aanhouding van de verdachte geen valide argument denkbaar is. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep geopperd dat de keuze voor latere vervolging ingegeven zou kunnen zijn door capaciteitsoverwegingen.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Het hof stelt voorop dat vóór verdachtes aanhouding op 16 mei 2006 vanwege de Nederlandse Staat jegens hem geen handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat door het openbaar ministerie ter zake van deze gepoogde invoer van cocaïne een strafvervolging tegen hem zou worden ingesteld. Dat de verdachte uit de omstandigheid dat andere betrokkenen wel al werden vervolgd, mogelijk heeft afgeleid dat hij zelf niet vervolgd zou worden, maakt dit niet anders. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd als hierboven weergegeven kan niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, nu het openbaar ministerie immers een ruime mate van vrijheid toekomt in het nemen van vervolgingsbeslissingen. Voorts is van een bewuste vervolgingsstrategie als door de raadsman gesteld niet gebleken. Het hof merkt daarbij op dat de vervolging jegens de verdachte is ingesteld, voordat dit hof uitspraak had gedaan in de zaken tegen de medeverdachten [X] en [Y].
2. Oncontroleerbaarheid van de keten
De raadsman heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de oncontroleerbaarheid van de keten van de inbeslagname en opslag in België tot de overdracht aan justitie in Nederland ook in de onderhavige strafzaak - evenals eerder bij [X] - dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Het verweer van de raadsman berust op een onjuiste lezing van het arrest inzake [X]. Zowel inzake [X] als [Y] was door het openbaar ministerie op ongenoegzame wijze gevolg gegeven aan 's hofs meermalen gegeven opdracht om de originele stukken van het 'België-dossier' aan het hof te doen toekomen. Het hof heeft toen voorts niet de beschikking gekregen over het verzoek tot overdracht van strafvervolging aan de Nederlandse justitiële autoriteiten en evenmin over een eventueel besluit daarop. Door het ontbreken van onmisbare stukken die op de bewijsvoering zien, is het hof in die zaken de mogelijkheid onthouden zijn controletaak ten aanzien van het onderzoek in België en Nederland uit te oefenen. Het hof heeft het openbaar ministerie daarom in die zaken niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van die verdachten.
In de onderhavige zaak is zulks niet aan de orde. Het hof beschikt nu over de benodigde aanvullende stukken en heeft mede naar aanleiding daarvan de heer [ve[verbalisant], die de inbeslaggenomen monsters in ontvangst heeft genomen en naar Nederland heeft vervoerd, als getuige gehoord. Daargelaten de uitkomst daarvan acht het hof zich in casu voldoende in staat zijn controlerende taak uit te oefenen.
3. Volledigheid dossier
Door de raadsman is betoogd dat het België-dossier incompleet is, nu daarin de door [verbalisant] getekende formulieren voor ontvangst van de door hem op 13 mei 2005 ontvangen monsters cocaïne ontbreken. Bovendien zou het België-dossier dat aan het hof ter beschikking is gesteld van een andere nummering zijn voorzien dan het originele België-dossier. Deze gebreken zouden naar het oordeel van de raadsman tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden.
Het hof beslist daaromtrent als volgt. De omstandigheid dat het België-dossier niet het formulier bevat dat door de verbalisant [verbalisant] is getekend ter bevestiging van de door hem op 13 mei 2005 ontvangen monsters cocaïne, maakt het dossier op zich genomen nog niet incompleet. Dat wil zeggen dat het daarmee niet een ander dossier wordt dan het dossier dat op 2 augustus 2006 door de Procureur des Konings [--] aan het Nederlands openbaar ministerie ter hand is gesteld. Ook de omstandigheid dat daarin - kennelijk - een andere nummering is aangebracht maakt het dossier nog niet tot een ander dan het originele België-dossier. Het verweer wordt derhalve verworpen.
Nu ook overigens geen omstandigheden zijn gebleken die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Omvang van het hoger beroep
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld, dat het hoger beroep van de zijde van het openbaar ministerie niet is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak van de tenlastegelegde voorbereidingshandelingen ex artikel 10a van de Opiumwet. Het hoger beroep van de verdachte is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering evenmin gericht tegen deze in eerste aanleg gegeven vrijspraak.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
(zie de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt)
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsoverweging
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat niet kan worden vastgesteld dat het op 6 mei 2004 te Antwerpen inbeslaggenomen witte poeder cocaïne is geweest, nu - kort samengevat - de keten van de Belgische inbeslagname en opslag tot de overdracht aan justitie in Nederland gaten vertoont, die bewijsuitsluiting van de uitkomst van het NFI-onderzoek tot gevolg moeten hebben. In verband daarmee behoort de verdachte volgens de raadsman bij gebrek aan bewijs te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Het hof is van oordeel dat de wijze van overdracht van de negentien monsters door de Belgische aan de Nederlandse justitiële autoriteiten niet in die mate controleerbaar is gebleken, dat daarmee kan worden vastgesteld dat het in het gehele opsporingsonderzoek hetzelfde inbeslaggenomen materiaal betreft. Het gebrek aan verzegeling van de monsters, de enkele mededeling van [verbalisant] dat hij de mosters uit 'een' partij cocaïne kwam halen waarop hem negentien monsters zijn verstrekt (pv-nr. 0505181510.AMH en het verhoor bij raadsheer-commissaris op 5 juni 2007), het ontbreken van het Belgische proces-verbaal waarnaar [verbalisant] in proces-verbaal nr. 0505181510.AMH verwijst, het ontbreken van namen van de Belgische parketfunctionaris en rechercheurs die [verbalisant] in zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris heeft genoemd, het ontbreken van een schriftelijk bewijs met betrekking tot de overdracht van de monsters en met name het ontbreken van redenen van wetenschap van diezelfde [verbalisant] hebben in onderlinge samenhang bezien aan 's hofs constatering in dezen bijgedragen.
Dat neemt evenwel niet weg dat het hof wettig en overtuigend bewezen acht dat de gesmokkelde substantie uit Brazilië cocaïne bevat, als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende komen vast te staan.
Blijkens het proces-verbaal van de Opsporingsinspectie van het Bestuur der douane en accijnzen te Antwerpen (0406091500.AMH), d.d. 7 mei 2004, hebben de beëdigde eerstaanwezend verificateurs [drie namen] met de beëdigde assistenten [3 namen] de op 5 mei 2004 in de haven te Antwerpen geloste containers met de nummers MSAU 541432/8 en WAPU 529364/3 'technisch geblokkerd' en een dag later gecontroleerd. De scannerbeelden geven bij die controle een afwijking in de bodem van container MSAU 541432/8 weer, ter hoogte van de as van de trailer. Bij het boren in de container ter hoogte van die as blijft een witte substantie aan de boor kleven. De substantie heeft de geur van cocaïne, zo constateren de relatanten. Het hof gaat ervan uit dat deze constatering van de Opsporingsinspectie op ambtshalve opgedane kennis en ervaring berust. Zulks is door de verdediging ook niet bestreden.
Vervolgens wordt op de aangetroffen witte substantie de Becton-Dickinsontest uitgevoerd. Daarbij wordt positief gereageerd op de aanwezigheid van cocaïne. Het hof acht het een feit van algemene bekendheid - en is daarmee overigens ook ambtshalve bekend - dat de Becton-Dickinsontest een veelal door politiekorpsen gebruikte narcoticatest is, die aan de forensisch technische vereisten (de zg. FT-normen) voldoet. Het testresultaat is derhalve in beginsel voldoende voor een betrouwbare voorlopige identificatie van de substantie. De raadsman heeft de betrouwbaarheid van deze test niet gemotiveerd betwist.
Ook de drugshond Stup reageert positief op de container. Een deel van de bodem wordt daarna weggehaald, waarna 338 pakken met een totaalgewicht van 360 kilogram worden aangetroffen, die allen blijkens het eerstnavolgende proces-verbaal van de Belgische Opsporingsinspectie, d.d. 11 mei 2004, nr. 222-1/2004 (0406091500.AMH), als volgt zijn verpakt:
- doorzichtige plastic tape;
- vacuüm getrokken zak van aluminium folie met aan de binnenkant een laagje plastic;
- doorzichtige plastic folie;
- met daarin een plaat materiaal, waarin de afbeelding van een spin is geperst.
De medeverdachte [B] heeft meermalen in zijn verklaringen aangegeven dat hij in Brazilië in de desbetreffende container cocaïne heeft ingebouwd. Hem is voor die werkzaamheden € 150.000,= in het vooruitzicht gesteld (verklaring als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg op 19 september 2006 en pv-nr. V.2/01). Uit het dossier komt voorts naar voren dat er verschillende mensen bij dit transport betrokken zijn geweest, met de nodige kosten van dien. Ook biedt het dossier aanwijzingen voor de constatering dat de kokosnoten alleen als deklading dienden (de wijze van bestelling en de plannen van verkoop (verhoor [-]. [Y], nr. V.2/04); de wijze van verpakking - goedkope en deels reeds in elkaar gezakte kratjes (bevindingen douanebeambten, nr. 0406091500.AMH); geen gebruikelijk exportmiddel uit Brazilië (douanebeambten, nr. 0406091500.AMH).
De wijze van verpakking en vervoer en de daarmee gepaard gaande kosten, de door de douanebeambten waargenomen witte kleur van de substantie, het feit dat [B] - naar eigen zeggen geen onbekende op het terrein van cocaïnetransporten - van 'cocaïne' spreekt en de geur van cocaïne zoals geconstateerd door de douanebeambten en hun drugshond levert samen met de positieve uitslag van de narcoticatest, de zg. Becton-Dickinsontest, op dat wettig en overtuigend is komen vast te staan dat de gesmokkelde witte substantie de stof cocaïne bevatte als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. De mate van zuiverheid van de cocaïne is niet komen vast te staan; reden waarom het hof niet bewezen heeft verklaard dat het om 360 kilogram cocaïne ging, doch alleen dat het 360 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne betrof.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
Medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van de tenlastegelegde poging tot invoer van 360 kilogram cocaïne zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte is betrokken geweest bij de invoer in Nederland van een grote handelshoeveelheid cocaïne. Nadat de cocaïne door een mededader in Brazilië in de bodem van een container was verstopt, heeft de verdachte zorg gedragen voor betaling van de inklaringskosten in Antwerpen. De verdachte zou ook de cocaïne uit de container halen. Door tijdig ingrijpen van de Belgische douane is de invoer tot een poging beperkt gebleven.
Het gebruik van cocaïne is schadelijk voor de volksgezondheid en leidt veelal direct en indirect tot vele vormen van ook ernstige criminaliteit. Handel in dergelijke verdovende middelen, waarbij de verdachte slechts oog heeft gehad voor zijn eigen geldelijke gewin, dient dan ook in beginsel met vrijheidsbeneming te worden bestraft.
De verdachte is bovendien, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 26 juni 2007, in het verleden meermalen tot gevangenisstraf veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten.
Het hof is van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere straf dan een straf die vrijheids-beneming met zich meebrengt.
Zowel het tijdsverloop in de onderhavige strafzaak als verdachtes relatief beperkte aandeel bij de invoer, alsmede de omstandigheid dat twee medeverdachten vrijuit gingen door aan die vervolging gerelateerde processuele omstandigheden, leiden ertoe dat het hof, alles overwegende, een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, een passende en geboden reactie acht.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 (oud) en 10 (oud) van de Opiumwet en de artikelen 14a(oud), 14b(oud), 14c, 45(oud), 47 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar terzake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) jaren.
Bepaalt, dat een op 1 (één) jaar bepaald gedeelte van de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein, mr. G.J.W. van Oven en mr. Chr.A. Baardman, in bijzijn van de griffier mr. B.A.A. Postma. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 18 juli 2007.