Uitspraak
Rolnummer: 22-001123-06
Parketnummer(s): 09-755136-02
Datum uitspraak: 20 juni 2007
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 februari 2006 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedag] 1968,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 7 maart 2007 en 6 juni 2007.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals ter terechtzitting in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie gewijzigd.
Van de dagvaarding en van de vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd.
Procesgang
In eerste aanleg is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging ten aanzien van het onder 5 subsidiair tenlastegelegde. Voorts is de verdachte van het onder 5 primair tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met een proeftijd van 2 jaar en tot een geldboete van EUR 15.000,00, subsidiair 210 dagen hechtenis, met beslissing omtrent het beslag zoals nader in het vonnis omschreven.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak ten aanzien van het onder 5 primair tenlastegelegde. Voorts is het hoger beroep niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging ten aanzien van het onder 5 subsidiair tenlastegelegde.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen, derhalve de feiten 1 tot en met 4.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Namens de verdachte is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daartoe is enerzijds aangevoerd dat de redelijke termijn van artikel 6 EVRM Pro is overschreden en anderzijds dat de vervolging in strijd is met het gelijkheidsbeginsel nu [naam zaak] in een vergelijkbare zaak niet vervolgd is.
Het gerechthof overweegt hieromtrent het volgende.
De onderhavige zaak is een complexe zaak, die voorafgegaan is door een zeer uitgebreid onderzoek door de politie en de FIOD. In het licht daarvan is het niet onbegrijpelijk dat er enige tijd is verstreken tussen het sluiten van het onderzoek door de politie en het uitbrengen van de dagvaarding door het openbaar ministerie. Voorts is de zaak in eerste aanleg diverse keren aangehouden vanwege het verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen. Het hof stelt vast, dat er een overschrijding is van de redelijke termijn, maar gelet op het vorenstaande brengt deze overschrijding niet de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie met zich. De overschrijding zal wel gecompenseerd worden in de strafmaat.
Ter zake van het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van de zaak [naam zaak] overweegt het hof dat het niet vervolgen van alle overtreders op zichzelf geen schending van het gelijkheidsbeginsel met zich brengt en deze enkele omstandigheid hoeft niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (zie ook de uitspaak van de Hoge Raad van 6 januari 1998, NJ 1998/424). Doorslaggevend daarvoor zijn alle omstandigheden van het geval. Door de verdediging is echter niet onderbouwd - noch is anderszins gebleken - dat de zaak [naam zaak] feitelijk een zodanige gelijkenis vertoont met de onderhavige zaak dat op grond van het gelijkheidsbeginsel het openbaar ministerie in deze zaak niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden. Derhalve wordt het verweer verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
(zie de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt)
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Bewijsoverweging
Ter terechtzitting is namens de verdachte een aantal verweren gevoerd. Het hof overweegt hieromtrent het volgende:
Geen opzet bij de verdachte
Voor alle feiten is namens de verdachte aangevoerd, dat het opzet van de (niet nader aangeduide) boekhouder op de tenlastegelegde feiten niet toegerekend kan worden aan de verdachte. Het hof overweegt echter dat het enkele feit dat een boekhouder beseft dat door hem opgestelde aangiften onjuist zijn en bijgevolg opzet heeft op strafbare feiten (welk aspect hier verder buiten beschouwing wordt gelaten), geenszins uitsluit dat de betrokken ondernemer danwel bestuurder weet dat de gedane aangiften onjuist zijn, zulks te meer nu in de regel de boekhouder slechts de aan hem aangeleverde gegevens verwerkt en de onjuistheid van de aangiften juist haar oorsprong vindt in de onjuistheid en/of onvolledigheid van de aan hem aangeleverde gegevens.
Daarnaast is het opzet voor de diverse feiten apart betwist. Het hof overweegt als volgt.
Voor zover is betoogd dat de verdachte niet wist dat hij alle bescheiden van zijn administratie moest bewaren (feit 1), is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de verdachte niet van deze verplichting op de hoogte was. De stelling van de raadsman dat de verdachte niet op de hoogte was van de op hem of op de door hem geleide onderneming rustende administratieve verplichtingen en verkeerde geïnformeerd zou zijn door de boekhouder acht het hof, mede gelet op de door de boekhouder afgelegde verklaring, overigens niet aannemelijk. Voorts is het hof van oordeel dat de verdachte, als beherend vennoot danwel bestuurder van zijn bedrijven, zich ervan had moeten vergewissen aan welke verplichtingen hij had moeten voldoen. Gebrek aan wetenschap hieromtrent komt voor risico van de verdachte: hij heeft zich daarmee willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zijn administratie niet zou voldoen aan de wettelijke vereisten. Derhalve acht het hof het (voorwaardelijk) opzet op het onder 1 tenlastegelegde feit wettig en overtuigend.
Voorts wordt het opzet van de verdachte op de feiten 2, 3 en 4 ontkend op de grond dat de boekhouder de stukken heeft opgesteld althans de aanmeldingen deed. Het hof verwerpt dit verweer. Gesteld noch gebleken is dat de boekhouder op concrete punten in strijd met de instructies van de verdachte heeft gehandeld. Door onvolledige informatie aan de boekhouder te verstrekken heeft de verdachte opzettelijk bewerkstelligd dat de aangiften en meldingen onjuist en/of onvolledig zouden zijn, althans heeft de verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de kans hierop. De verdachte verving zijn broer, als die er niet was, met het opmaken en bij het boekhoudkantoor inleveren van de urenbriefjes en bijbehorende opgaven, moet de onjuistheden daarin dus hebben gekend en moet hebben geweten dat zijn broer [naam] onjuist opgaf aan het boekhoudkantoor.
Gelet op het bovenstaande acht het hof het (voorwaardelijk) opzet bij de verdachte op de hem tenlastegelegde feiten gegeven en verwerpt het hof het verweer.
Niet voldaan aan strekkingsvereiste bij feit 2
Voorts is betoogd dat de wijze van aangifte (zoals tenlastegelegd onder feit 2) niet de strékking had dat minder belasting werd geheven. Het hof verwerpt dit verweer. Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr. 3, p. 23) is voor de vaststelling of een gedraging voornoemde strekking heeft, bepalend of de gedraging gezien de effecten die dergelijke gedragingen in het algemeen plegen te hebben, als gevolg heeft dat te weinig belasting zal worden geheven. De handelwijze van de verdachte en zijn broer heeft doorgaans tot gevolg dat te weinig belasting wordt geheven - hetgeen in casu ook gebeurde - zodat voldaan is aan het strekkingsvereiste.
Feit 3 is geen strafbaar feit
Tot slot is betoogd dat feit 3 niet gekwalificeerd kan worden als een strafbaar feit. Daartoe is enerzijds aangevoerd, dat een suppletie-aangifte geen bewijsbestemming heeft omdat het geen aangifte is in de eigenlijke zin van het woord. Anderzijds is aangevoerd dat de aangever niet gehouden is de aangifte 'naar waarheid' in te vullen. In beide gevallen kan er geen sprake zijn van valsheid in geschrifte.
Het gerechtshof verwerpt dit verweer. Blijkens de uitspraak van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch van 11 augustus 2006 (LJN AZ8216) en de antwoorden van staatssecretaris van Financiën De Jager naar aanleiding van kamervragen over die uitspraak (Kamervragen met antwoord, Tweede Kamer 2006-2007, nr. 1325), is een suppletie-aangifte geen aangifte in juridische zin. Een suppletie-aangifte moet aangemerkt worden als een vrijwillig verzoek om een naheffingsaanslag indien de belastingplichtige te weinig belasting heeft aangegeven en als een bezwaar tegen de eigen aangifte indien te veel belasting aangegeven is.
De suppletie-aangiften ten name van [bedrijf verdachte]. over de jaren 1999 en 2000 hebben het karakter van bezwaarschrift tegen de eerder gedane eigen aangiften. In deze suppletie-aangiften is immers een teruggave van f 19.529 respectievelijk f 14.885 gevraagd, onder meer doordat daarin - ten onrechte - de voorbelasting welke vermeld stond op de zogenaamde facturen van [A] en [B] als te verrekenen posten zijn opgevoerd. De suppletie-aangiften, die hebben geleid tot teruggave van de hiervoor genoemde bedragen door de belastingdienst, bevatten een ondubbelzinnige opgave van de verschuldigde BTW over de omzet en de te verrekenen voorbelasting en hebben daarmee een bewijsbestemming voor wat deze opgaven betreft.
Gelet op het voorgaande moet het onjuist en/of onvolledig opgeven van deze bedragen in de de suppletie-aangiften, zoals onder 3 bewezenverklaard, naar het oordeel van het hof gekwalificeerd worden als het strafbare feit valsheid in geschrifte.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
De Coördinatiewet Sociale Verzekering (verder: CSV) is per 1 januari 2006 vervangen door de Wet financiering sociale verzekering, maar het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat de CSV in de onderhavige zaak nog van toepassing is. Gelet op het vermelde in artikel 42 van Pro de Invoeringswet van de Wet financiering sociale verzekeringen <zie ook de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet van de Wet financiering sociale verzekeringen, Kamerstuk 2003-2004, 29531, nr. 3, Tweede Kamer> en het feit dat - gelet op de huidige wetgeving - niet gebleken is van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafbaarheid van de tenlastegelegde feiten, deelt het hof de conclusie van de advocaat-generaal dat op kalenderjaren gelegen vóór de datum van inwerkingtreding van de Wet financiering sociale verzekeringen (1 januari 2006) het toen geldende recht van toepassing is gebleven. Dit betekent dat de artikelen 10 en 17a (oud) CSV onverkort van toepassing zijn.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de bewezenverklaarde feiten uitsluit.
Het bewezenverklaarde levert op:
ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:
Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van het feit, omschreven in artikel 68, tweede lid, onder e, meermalen gepleegd;
ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:
Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onvolledig en/of onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd;
ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:
Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde:
Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een der in artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichtingen niet juist en/of niet volledig nakomen, meermalen gepleegd;
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep behoudens de strafmaat en tot veroordeling van de verdachte terzake van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde tot een werkstraf voor de duur van 114 uur, subsidiair 57 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren en tot een geldboete van EUR 14.250,00, subsidiair 100 dagen hechtenis. Bij het bepalen van deze vordering is in verband met de overschrijding van de redelijke termijn - bovenop het feit dat in eerste aanleg vanwege deze overschrijding al geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd - een korting van 5 procent toegepast.
Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft samen met zijn broer leiding gegeven aan het niet deugdelijk bewaren van een administratie, het onjuist en/of onvolledig opgave doen van de loonbelasting en premie volksverzekeringen, het valselijk opmaken van een suppletie-aangifte en het niet correct aanmelden van de werknemers door de twee ondernemingen van de verdachte en zijn broer. Hoewel uit hetgeen ter terechtzitting is verhandeld en uit het dossier blijkt, dat de verdachte zich voornamelijk bezighield met het rondbrengen van personeel, verrichtte hij - onder andere tijdens de vakanties van zijn broer - wel de loonbetalingen en bracht hij de door of in overleg met hem opgestelde boekhoudkundige stukken - die deels niet klopten - naar de boekhouder. De verdachte heeft dan ook klaarblijkelijk wetenschap gehad van en deelgenomen aan hetgeen aan hem en zijn broer is tenlastegelegd. Aldus heeft de verdachte de Staat der Nederlanden opzettelijk financieel aanzienlijk benadeeld. Bovendien leidt dergelijke handelen tot een oneerlijke concurrentiepositie ten opzichte van ondernemingen die wel alle belastingen en premies afdragen en heeft de verdachte vormen van uitkeringsfraude en fraude met verblijfsvergunningen gefaciliteerd. Deze handelwijze rechtvaardigt in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden. Vanwege de overschrijding van de redelijke termijn in eerste en in tweede aanleg zal deze straf niet worden opgelegd. Het hof zal, mede omdat het wegens gebrek aan draagkracht geen geldboete oplegt, een langduriger werkstraf opleggen. Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke werkstraf van navermelde duur in combinatie met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt. Gelet op de geringere betrokkenheid de verdachte is de straf voor de verdachte lager dan die voor zijn broer.
Beslag
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissing omtrent het in beslaggenomen paspoort.
Het na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp, is vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu dit bij gelegenheid van het onderzoek naar het door
verdachte onder 1, 2, 3 en 4 begane misdrijf werd aangetroffen en dit aan verdachte toebehorende voorwerp kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven, terwijl dit van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 68(oud) en 69(oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de artikelen 10, 10(oud), 17A(oud), 18 en 18(oud) van de Coördinatiewet sociale verzekeringen en de artikelen 9, 9(oud), 14a(oud), 14b(oud), 14c, 22c(oud), 22d, 22d(oud), 36b, 36c, 36d, 47, 51, 57 en 225(oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar terzake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van
160 (honderdzestig) uren,
te vervangen door hechtenis voor de tijd van 80 (tachtig) dagen voor het geval die taakstraf niet naar behoren wordt verricht.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voorzover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van
4 (vier) maanden.
Beveelt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Verklaart onttrokken aan het verkeer: een paspoort met nummer X913292, zoals vermeld op de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen.
Dit arrest is gewezen door mr. S.C.H. Koning, mr. C.G.M. van Rijnberk en dr. G.J. Fleers, in bijzijn van de griffier mr. E.J.M. van der Laan.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 20 juni 2007.