Uitspraak
Uitspraak: 7 augustus 2007
Rolnummer: 03/558
Rolnummer rechtbank: 92-1754
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft na verwijzing na cassatie het volgende arrest gewezen in de zaak van:
1. MONTEDISON FINANCE EUROPE N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal appel/geïntimeerde in het incidenteel appel in voorheen de zaak 97/056,
hierna te noemen: Montedison,
2. [appellant sub 2],
wonende te Zürich (Zwitserland),
3. [appellant sub 3],
wonende te Milaan (Italië),
4. [appellant sub 4],
wonende te Milaan (Italië),
geïntimeerden in voorheen de zaak 97/152,
hierna gezamenlijk te noemen: de bestuurders (van Montedison),
allen gezamenlijk te noemen: Montedison c.s.,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
Mr. Robert Jan VAN GALEN in zijn hoedanigheid van curator in het fallissement van [failliet] B.V.,
wonende te Amsterdam,
hierna te noemen: de curator,
geïntimeerde in het principaal appel/appellant in het incidenteel appel in voorheen de zaak 97/056; appellant in voorheen de zaak 97/152,
procureur: mr W. Heemskerk.
Het geding na verwijzing
Bij arrest van 28 april 2000 heeft de Hoge Raad de zaak, met vernietiging van het daarin gewezen arrest van 26 november 1998 van het Gerechtshof Amsterdam, ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. Montedison c.s. hebben bij exploit van 17 april 2003 de curator opgeroepen tot voortprocederen voor dit hof. Zij hebben vervolgens een memorie na verwijzing in cassatie genomen, waarna de curator een memorie van antwoord na verwijzing heeft ingediend. Vervolgens hebben partijen de procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende.
a. [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] waren in 1988 de statutaire bestuurders van Montedison, die sinds 1980 aandelen hield in [failliet] B.V. (hierna: [failliet]). In 1988 was [bestuurder] de enige bestuurder van [failliet]. [de procuratiehouder] (hierna: [de procuratiehouder]), als procuratiehouder in dienst van Montedison, was in dat jaar tevens procuratiehouder en commissaris van [failliet].
b. Eind 1987 heeft een van de leveranciers van [failliet], Yamaha, de distributieovereenkomst met [failliet] opgezegd met ingang van 1 januari 1989.
c.. Op 1 januari 1988 hield Montedison alle 10.000 aandelen in [failliet] met een nominale waarde van f. 100,- per aandeel (de totale nominale waarde was dus f. 1.000.000,-). Montedison had toen aan [failliet] f. 2.000.000,- uitgeleend.
d. In augustus/september 1988 heeft Montedison daarnaast aan [failliet] een lening verstrekt van f. 3.000.000,-.
e. Op 30 september 1988 zijn de aandelen van Montedison in [failliet] verkocht en geleverd aan Fender B.V., waarvan de echtgenote van [de procuratiehouder] de enige aandeelhoudster en bestuurder was. De koopprijs van f. 4.799.000,- is door Fender B.V. aan Montedison betaald. Het daartoe benodigde geld is verstrekt door Top Music B.V. (later geheten: Fender Finance B.V.), die in de loop van de maand september 1988 f. 6.050.000,- had geleend van [failliet].
f. Op 1 oktober 1988 heeft Fender B.V. als aandeelhouder van [failliet] besloten dat [failliet] zou uitkeren f. 4.799.000,- (f 1.000.000,- als interimdividend en f. 3.799.000,- uit de vrije reserves).
g. Het bedrag van f. 4.799.000,- is verrekend in een driepartijenverhouding. [failliet] heeft haar vordering uit geldlening op Top Music B.V. verminderd met f. 4.799.000,-, Top Music B.V. heeft haar vordering op Fender B.V. met hetzelfde bedrag verminderd.
h. Op 5 oktober 1988 heeft Montedison van [failliet] f. 4.000.000,- ontvangen als betaling op de door Montedison aan [failliet] geleende bedragen.
i. Op 26 juli 1989 is [failliet] failliet verklaard. Het tekort in dat faillissement bedraagt ongeveer f. 19.000.000,-.
2. De curator heeft gevorderd veroordeling van Montedison c.s. tot betaling van het tekort in dat faillissement, althans tot vergoeding van schade op te maken bij staat, een en ander met wettelijke rente. Aan de vorderingen tegen Montedison heeft de curator ten grondslag gelegd:
primair:
dat Montedison, althans Montedison en [de procuratiehouder], f. 4.799.000,- aan
het eigen vermogen van [failliet] heeft/hebben ontrokken en haar in oktober 1988 de lening van Montesdison gedeeltelijk heeft/hebben laten terugbetalen waardoor Montedison onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren heeft gehandeld, en ‘voorts’ dat Montedison, althans Montedison en [de procuratiehouder], als feitelijke beleidsbepaler(s) in [failliet], door aldus te handelen, onbehoorlijk bestuur heeft/hebben gepleegd als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro, terwijl dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [failliet], waarbij geldt dat, voorzover de schade uitsluitend door [de procuratiehouder] zou zijn toegebracht is, Montedison daarvoor aansprakelijk is als degene in wier dienst [de procuratiehouder] was.
subsidiair:
dat [de procuratiehouder] als commissaris van [failliet] onvoldoende toezicht heeft gehouden en daarom aansprakelijk is voor het tekort ingevolge artikel 2:259 BW Pro en dat Montedison ook hiervoor aansprakelijk is als degene in wier dienst [de procuratiehouder] was.
De vorderingen tegen de bestuurders van Montedison berusten op de stelling dat genoemde onrechtmatige da(a)d(en) en onbehoorlijk bestuur mede in verband met het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro aan hen zijn toe te rekenen, zodat zij mede aansprakelijk zijn jegens de curator.
3. De Rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 7 augustus 1996 Montedison op grond van onrechtmatige daad veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement. De vordering van de curator voorzover gegrond op artikel 2:248 BW Pro is door de rechtbank afgewezen omdat Montedison naar het oordeel van de rechtbank slechts als aandeelhouder en schuldeiser had gehandeld en niet als feitelijke beleidsbepaler. De vorderingen tegen de bestuurders van Montedison heeft de rechtbank afgewezen omdat de curator over hun persoonlijke betrokkenheid te weinig had gesteld. Het Gerechtshof Amsterdam heeft de door de rechtbank toegewezen vorderingen van de curator bij arrest van 26 november 1998 alsnog afgewezen. Volgens het Amsterdamse hof kan niet worden gezegd dat Montedison onrechtmatig heeft gehandeld aangezien niet is komen vast te staan dat de onttrekking aan [failliet] en het zich door [failliet] laten terugbetalen van f. 4.000.000,- ter aflossing op haar leningen, het faillissement van [failliet] onvermijdelijk heeft doen zijn. Montedison was in de visie van dat hof bovendien geen feitelijke beleidsbepaler van [failliet]. Omdat Montedison derhalve niet als bestuurder aansprakelijk is kan de vordering ook niet op grond van onrechtmatige daad worden toegewezen tegen haar bestuurders nu, aldus het Amsterdamse hof, artikel 2:11 BW Pro niet voorziet in gelijkstelling van een feitelijke beleidsbepaler met een bestuurder.
4. Van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam is de curator in cassatie gekomen. Montedison c.s. hebben een (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. In zijn arrest van 28 april 2000 heeft de Hoge Raad een (groot) aantal motiveringsklachten van de curator gehonoreerd, alsook een motiveringsklacht in het incidentele beroep. Het arrest van het hof Amsterdam is dan ook vernietigd
5. Dit hof heeft – na de verwijzing door de Hoge Raad – het hoger beroep alsnog te behandelen en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, waarbij het moet uitgaan van de in cassatie niet of vergeefs bestreden beslissingen van het vorige hof.
6. Eerst zullen de vorderingen van de curator tegen de bestuurders van Montedison worden beoordeeld. Voorzover deze vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat zij als bestuurders van Montedison in haar (gestelde) positie van feitelijk beleidsbepaler ingevolge artikel 2:11 BW Pro aansprakelijk zijn, kunnen zij niet worden toegewezen omdat de Hoge Raad, in het voetspoor van het hof Amsterdam, heeft geoordeeld dat, kort gezegd, artikel 2:11 BW Pro geen aansprakelijkheid legt op de bestuurders van de rechtspersoon die (niet de bestuurder maar) de feitelijke beleidsbepaler van de aansprakelijke rechtspersoon is. Voorzover genoemde vorderingen (zouden) zijn gebaseerd op de stelling dat de bestuurders van Montedison zelf, naast Montedison, onrechtmatig jegens de crediteuren van [failliet] hebben gehandeld, kunnen zij niet worden toegewezen omdat de curator in zijn memorie van grieven in de zaak tegen de bestuurders niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat (ook) op deze grondslag zijn vorderingen tegen hen niet toewijsbaar zijn. Onder 1 van zijn memorie van antwoord na verwijzing heeft de curator bovendien te kennen gegeven zijn vorderingen tegen de bestuurders niet meer te handhaven. Het gaat nu verder dus alleen nog om de vorderingen van de curator tegen Montedison.
7. Naar het (voorlopig) oordeel van het hof vormen de in rov. 1.d t/m 1.h weergegeven transacties een samenhangend geheel, dat er (onder meer) toe heeft geleid dat de koopprijs voor de aandelen [failliet] in feite door [failliet] zelf is betaald, uit haar eigen vermogen. Deze constructie – hierna kortweg: de constructie – kan als volgt worden omschreven. Een formele buitenstaander (Top Music B.V.) heeft het bedrag van de koopprijs voor de aandelen in [failliet] verstrekt aan koper Fender B.V. (lening I), die daarmee verkoper Montedison heeft betaald. Top Music B.V. kon dat bedrag aan koper Fender B.V. verstrekken omdat zij f. 6.050.000,- had geleend van [failliet] (lening II), die tot uitlenen daarvan (mede) in staat was gesteld door de kort daarvoor aan haar door verkoper Montedison verstrekte lening van f. 3.000.000,- (lening III). De uit de leningen I en II voortvloeiende terugbetalingsvorderingen van [failliet] op Top Music B.V. en van Top Music B.V. op Fender B.V. zijn grotendeels voldaan door middel van (een driepartijen-verrekening van) de uitkering van f. 4.799.000, - uit het eigen vermogen van [failliet], waartoe Fender B.V. had besloten. Hierna bleef een restantlening van [failliet] aan Top Music B.V. over van f. 1.251.000,-. Het sluitstuk is de aflossing door [failliet] van f. 4.000.000,- op de leningen van in totaal f. 5.000.000,- (lening III en de in rov. 1.c genoemde lening) die Montedison aan haar had verstrekt. Ten tijde van het faillissement van [failliet] stond het resterende bedrag van deze leningen (ongeveer f. 1.000.000,-) nog open, benevens het bedrag van ongeveer f. 1.900.000,- van de hierna onder 16 nog te vermelden lening van Montedison aan [failliet] uit het voorjaar van 1989 (pleitnota curator in hoger beroep, blz. 15 onderaan/blz.16 bovenaan).
8. Door de constructie is [failliet] deel uit gaan maken van het door haar procuratiehouder en commissaris [de procuratiehouder] opgezette Fender-concern. Het betrof hier dus in wezen een buy-out door [de procuratiehouder].
9. In zijn pleitnota in hoger beroep (blz. 4) heeft de curator gesteld dat [failliet] na het wegvallen van het Yamaha-contract onverkoopbaar was (aan een commerciële marktpartij) en dat Montedison dat wist. Deze stelling vindt bevestiging in de volgende opmerking uit een rapportage van [de procuratiehouder] aan [appellant sub 3] van 16 december 1987.
Sale of [failliet] to third parties is almost excluded, knowing the situation of Yamaha, and the right of other suppliers to cancel their contracts in case of transfer of ownership.
Onder 6.35 van haar memorie na verwijzing na cassatie heeft Montedison gesteld dat zij ‘toen zich de mogelijkheid van een buy-out voordeed, (…) die kans (heeft) aangegrepen’. De lening die Montedison in augustus/september 1988 nog, vlak voor de aandelenoverdracht, aan [failliet] heeft verstrekt (lening III) had klaarblijkelijk tot doel om de constructie mogelijk te maken; zonder die lening had [failliet] lening II niet aan Top Music B.V. kunnen verstrekken en had Top Music B.V. lening I niet aan koper Fender B.V. kunnen verstrekken. Montedison heeft geen andere reden voor die lening (lening III) van haar aan [failliet] genoemd. Gelet op dit een en ander kan voorshands worden aangenomen dat Montedison – al dan niet vertegenwoordigd door [de procuratiehouder] in diens hoedanigheid van haar werknemer – een wezenlijke rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de constructie, waaraan niet afdoet dat [de procuratiehouder] in zijn andere hoedanigheden daarbij (wellicht) eveneens een belangrijke rol heeft gespeeld.
10. Dusdoende zou Montedison in beginsel onrechtmatig jegens de crediteuren van [failliet] hebben gehandeld en – zo zij als feitelijk beleidsbepaler van [failliet] zou moeten worden aangemerkt – zich tevens schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur indien:
i) door die constructie het faillissement van [failliet] onvermijdelijk was geworden (in welk geval tevens aannemelijk is dat die constructie een belangrijke oorzaak van het faillissement was), en
ii) Montedison althans [de procuratiehouder] dit wist of behoorde te weten.
Volgens Montedison is aan geen van beide voorwaarden voldaan.
11. In de ‘balance sheet [failliet] B.V. per march 31, 1988’, die is gehecht aan een aanvullende rapportage van [de procuratiehouder] aan [appellant sub 3] van 29 maart 1988, is het eigen vermogen van [failliet] gesteld op f. 4.799.000,-. Dit is het bedrag van de aan Montedison betaalde koopsom. In het rapport van Deloitte & Touche d.d. 29 januari 1997, dat op verzoek van Montedison is opgemaakt, staat vermeld, op blz. 7, dat het vermogen (van [failliet]) ‘grotendeels’ werd uitgekeerd (aan de nieuwe aandeelhouders). Mede op basis hiervan lijkt juist de stelling van de curator dat door de constructie het eigen vermogen van [failliet] nagenoeg is verdwenen en dat daarvan alleen nog resteerde de winst over het lopende boekjaar 1988 van
f. 619.000,-.
12. De curator meent dat het eigen vermogen van [failliet] toentertijd zelfs
f. 5.216.000,- negatief is geworden. Hij heeft dit (onder 7 van de inleidende dagvaarding) als volgt toegelicht.
a) Vanwege het wegvallen van het Yamaha-contract had tenminste f. 2.638.000,- (de waarde van voortzetting van contract gedurende zes maanden) als reorganisatievoorziening moeten worden opgenomen.
b) Het restant van lening II van [failliet] aan Top Music B.V. (f. 1.251.000,-) moest worden afgeboekt aangezien Top Music B.V. insolvent was.
c) Er hadden voorzieningen moeten worden getroffen voor de door [failliet] in de eerste negen maanden van 1988 aan haar (toekomstige) zustervennootschappen verstrekte leningen van in totaal f. 565.000,-.
d) Er had een voorziening van f. 600.000,- voor dubieuze debiteuren getroffen moeten worden.
e) Er had een voorziening van tenminste f. 2.100.000,- getroffen moeten worden in verband met de kwestie Transamerica Financieringsmaatschappij.
Subsidiair moet voorziening a) in de visie van de curator worden gesteld op het bedrag van f. 1.319.000,-, welk bedrag Yamaha op 5 en 10 oktober 1988 aan [failliet] ter beschikking heeft gesteld om het distributiecontract drie maanden eerder (op 1 oktober 1988 in plaats van op 1 januari 1989) te mogen beëindigen. Hiervan uitgaande was, aldus de curator, het eigen vermogen f. 3.897.000,- negatief. De curator merkt verder nog op dat hij bij zijn bepaling van het negatief eigen vermogen was uitgegaan van een waardering op going concern-basis, maar dat het eigenlijk reëler is om uit te gaan van een liquidatiebalans en dat dan, omdat daarbij de activa nog verder worden afgewaardeerd, het eigen vermogen nog sterker negatief zou zijn.
13. Vast staat dat in verband met het wegvallen van het Yamaha-contract een (terechte) reorganisatievoorziening was getroffen van f. 500.000,-. Volgens Montedison was dit voldoende en was een verdergaande voorziening niet nodig. Zij verbindt aan het feit dat Yamaha kort na de overname een afkoopsom van f. 1.319.000,- voor het vervroegd beëindigen van het distributiecontract aan [failliet] heeft betaald, de conclusie dat zo’n voorziening (ook) daarom niet gemaakt hoefde te worden (MvG blz. 9). Montedison bestrijdt daarnaast dat zij de onder b) t/m d) bedoelde voorzieningen had behoren te treffen (MvG blz. 8). Zonder de door de curator gestelde voorzieningen was, zo vervolgt Montedison, het eigen vermogen van [failliet] f. 1.938.000,- positief (namelijk de winst over 1988 van f. 619.000,- vermeerderd met voormelde afkoopsom van f. 1.319.000,-).
14. In zijn pleitnota in hoger beroep (blz. 7/8) heeft de curator, verkort weergegeven, het standpunt ingenomen dat ook wanneer geen voorzieningen nodig zouden geweest, het eigen vermogen van [failliet] door de constructie zodanig was uitgehold – er was slechts f. 619.000,- over – en dat haar solvabiliteit daardoor zozeer was aangetast dat het faillissement van [failliet] onvermijdelijk was.
15. Dit standpunt van de curator komt het hof voorshands niet onaannemelijk voor, in aanmerking ook genomen dat het wegvallen van het Yamaha-contract de positie van [failliet] hoe dan ook heeft verzwakt. De afkoopsom van f. 1.319.000,- vormde daarbij niet meer dan een tijdelijke compensatie. Het feit dat dit bedrag kennelijk de waarde van dat contract voor een periode van 3 maanden weerspiegelde duidt er – gezien het eigen vermogen van [failliet] voor de constructie (f. 4.799.000,-) en haar balanstotaal over 1987 (f. 21.745.000,-) – op dat het belang van dit contract voor (de winstgevendheid van) [failliet] niet onaanzienlijk was. Montedison heeft opgemerkt (memorie na verwijzing onder 6.35) dat zij bij de verkoop van haar aandelen in [failliet] in het geheel geen verwachtingen ter zake van de toekomst van [failliet] had, waarmee zij tot uitdrukking heeft gebracht dat zij ook geen positieve toekomstverwachting had. Toch heeft zij een constructie tot stand gebracht die tot gevolg had dat het eigen vermogen van [failliet] werd uitgehold.
16. Hier staat tegenover dat de Amrobank in april 1989 haar kredietfacilieit aan [failliet] aanmerkelijk heeft verhoogd en dat Montedison in het voorjaar van 1989 nog een lening van f. 1.800.000,- aan [failliet] heeft verstrekt, hoewel [failliet] haar nog ongeveer f. 1.000.000,- verschuldigd was (zie rov. 7 in fine). Ook indien de door de curator hierbij geplaatste kanttekeningen in aanmerking worden genomen zijn hieruit zekere aanwijzingen te putten ten gunste van het standpunt van Montedison, dat [failliet] door de onttrekkingen aan haar eigen vermogen nog niet in een uitzichtloze positie terecht was gekomen. Weliswaar heeft de Hoge Raad onder 4.10 en 4.11 van zijn arrest tot uitdrukking gebracht dat aan deze aanwijzingen niet zonder meer doorslaggevende betekenis kan worden gehecht, maar dit wil niet zeggen dat daaraan geen enkel gewicht toekomt.
17. Bij deze stand van zaken acht het hof het geraden om, op de voet van artikel 221 Rv Pro (oud), een deskundigenbericht te gelasten teneinde antwoord te krijgen op met name de volgende vraag.
I. Was de financïele situatie van [failliet] door de gang van zaken als onder 7 beschreven – waaronder de uitkering in oktober 1988 van f. 4.799.000,- ten laste van haar eigen vermogen – zodanig dat haar faillissement (nagenoeg) onafwendbaar was, in aanmerking nemende ook:
- de onder 12 en 14 weergegeven stellingen van de curator;
- de onder 13 weergegeven stellingen van Montedison;
- de vooruitzichten die in de periode (rond) september/oktober 1988 redelijkerwijs konden worden gekoesterd over de overlevingskansen en toekomstige solvabiliteit en winstgevendheid van [failliet].
18. Aangenomen moet worden dat Montedison financieel deskundigen in dienst had. Bij de beantwoording van de vraag of Montedison behoorde te weten of het faillissement van [failliet] onafwendbaar was, moet bijgevolg de gemiddelde financiële deskundige de maatstaf zijn. Daarom dient naar het oordeel van het hof tevens de volgende vraag aan de deskundige(n) te worden voorgelegd.
II. Indien het antwoord op het vraag I bevestigend luidt: had een gemiddelde financieel deskundige, die van de financiële situatie van [failliet] op de hoogte was, in augustus, september en/of oktober 1988 kunnen of moeten weten dat door de in rov. 7 omschreven constructie, en met name door de onttrekking van
f. 4.799.000,- aan haar eigen vermogen, het faillissement van [failliet] (nagenoeg) onafwendbaar was?
19. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen. Het zou wenselijk zijn wanneer partijen trachten om van te voren tot een eensluidend standpunt te komen over het aantal en de perso(o)n(en) van de deskundige(n) en zo mogelijk ook over de aan deze te stellen vragen. Partijen wordt verder verzocht om de gegevens (waaronder telefoonnummers) betreffende de door hen voorgestelde deskundige(n) in hun aktes te vermelden.
20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van donderdag 29 november 2007 voor het nemen van een akte van beide partijen met het doel als hiervoor onder 19 vermeld;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en R. van der Vlist, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2007 in aanwezigheid van de griffier.
Bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de tweede raadsheer.