Uitspraak
Uitspraak: 9 oktober 2007
Rolnummer: 06/1563
Rolnummer rechtbank: 03-43
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in het incident in de zaak van:
1. DELOITTE & TOUCHE ACCOUNTANTS B.V. (voorheen de openbare maatschap DELOITTE & TOUCHE ACCOUNTANTS),
2. DELOITTE & TOUCHE BELASTINGADVISEURS B.V. (voorheen de openbare maatschap DELOITTE & TOUCHE BELASTINGADVISEURS),
beide gevestigd te Rotterdam,
eiseressen in het incident,
hierna te noemen: D&T Accountants, D&T Belastingadviseurs en gezamenlijk: D&T (in enkelvoud),
procureur: mr W. Heemskerk,
tegen
1. [verweerder sub 1],
wonende te Lunteren,
2. [verweerder sub 2],
wonende te Bussum,
3. [verweerder sub 3],
wonende te Ede,
4. ALJA B.V.,
5. JAMARAL B.V.,
6. MARAL B.V.,
7. ALMA B.V.,
4 t/m 7 gevestigd te Lunteren,
verweerders in het incident,
hierna te noemen: verweerder sub 1: [verweerder sub 1], de overige verweerders bij hun volledige naam, en alle verweerders gezamenlijk: [verweerders],
procureur: mr H.J.A. Knijff.
Het verloop van het geding
Bij exploit van dagvaarding van 29 november 2006 zijn [verweerders] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 augustus 2006 door de Rechtbank Rotterdam gewezen tussen [verweerders] als eiseressen en D&T als gedaagde. Bij memorie van grieven hebben [verweerders] vier grieven tegen dit vonnis aangevoerd. Daarna heeft D&T (op 19 juli 2007) een incidentele memorie tot het instellen van een vordering ex art. 843a Rv genomen, waarop [verweerders] hebben gereageerd bij antwoordmemorie in het incident ex artikel 843a Rv. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd in het incident.
De beoordeling van de incidentele vordering
1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. [verweerder sub 1] was, via een holding (Alsta Beheer B.V.), aandeelhouder van een aantal vennootschappen, de Alsta-groep. D&T was de huisaccountant van de groep. [accountant], destijds partner bij D&T Accountants en de contactpersoon van [verweerder sub 1] bij D&T, heeft in december 1995 een herstructurering voorgesteld in de vorm van een overname door diens kinderen [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3], waardoor een aanzienlijke belastingbesparing zou kunnen worden gerealiseerd. Die herstructurering hield meer concreet in dat [verweerder sub 1] en zijn kinderen ieder een persoonlijke holding (Alja B.V, Alma B.V. en Maral B.V.) zouden oprichten, die dan weer een tussenholding (Jamaral B.V.) zouden oprichten. Jamaral B.V. zou vervolgens een nieuwe holding (Alsta Beheer II B.V.) oprichten. Daarna zou de ‘oude’ holding (Alsta Beheer B.V.) de aandelen in de werkmaatschappijen verkopen aan Alsta Beheer II B.V. Voor de fiscale advisering heeft [accountant] [fiscaal adviseur] van D&T Belastingadviseurs ingeschakeld. Eind 1995/begin 1996 heeft [verweerder sub 1] opdracht gegeven tot de voorgestelde herstructurering. Op 12 april 1996 heeft de belastingdienst ingestemd met deze herstructurering, die is gerealiseerd op 18 juni 1996. Op 13 september 1996 heeft [verweerder sub 1] de aandelen in Alsta Beheer B.V. verkocht aan het Zweedse Cardo Door AB (hierna: Cardo) voor een prijs die veel hoger was dan de waarde die was gehanteerd bij de herstructurering. Bij deze transactie werd [verweerder sub 1] begeleid door [begeleider A] (van Talentsearch) en [begeleid[begeleider B] (van Krüger & Partners). In 2000 heeft de belastingdienst een onderzoek verricht naar deze overname en is toen tot de conclusie gekomen dat de herstructurering door [verweerder sub 1] is opgezet/uitgevoerd om een gedeelte van de aanmerkelijk belang heffing te voorkomen en vermogen zonder belastingheffing over te hevelen naar zijn kinderen. Aan [verweerder sub 1] is daarna een naheffingsaanslag opgelegd, terwijl door de belastingdienst tevens is geconcludeerd dat de vennootschappen van de kinderen van [verweerder sub 1] schenkingsrecht verschuldigd zijn over hun aandeel in het door Jamaral B.V. middelijk behaalde transactieresultaat. In 2002 hebben [verweerders] met de belastingdienst een vaststellingsovereenkomst terzake van de opgelegde naheffingsaanslagen gesloten.
2. [verweerders] hebben in de hoofdzaak gevorderd een verklaring voor recht dat D&T is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om hen juist en volledig te adviseren met betrekking tot de herstructurering van de Alsta Groep en de daarop volgende verkoop van deze groep, met schadevergoeding op te maken bij staat. Hiertoe hebben [verweerders] gesteld dat, kort gezegd,
(i) D&T al ruim voor de herstructurering wist van de concrete belangstelling van Cardo voor een overname van de Alsta Groep, zodat D&T Laurs c.s had moeten adviseren van de herstructurering af te zien of in ieder geval op de risico’s daarvan had moeten wijzen;
(ii) D&T toen zij na de herstructurering ervan op de hoogte raakte dat de overnameprijs veel hoger was dan de bij de herstructurering gehanteerde waarde, [verweerders] had moeten adviseren met de belastingdienst in overleg te treden om de herstructurering terug te draaien of deze alsnog tegen een andere waardering te laten plaatsvinden.
3. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op (voorzover thans van belang) de gronden dat (i) niet is gesteld of gebleken dat D&T voor de realisatie van de herstructurering op 18 juni 1996 bekend was of had behoren te zijn met concrete belangstelling van Cardo om de Alsta-groep over te nemen en (ii) dat niet is gebleken van een aanleiding voor D&T om [verweerders] op enig moment voor de aandelenoverdracht op 13 september 1996 te adviseren om alsnog met de belastingdienst te overleggen en/of de herstructurering terug te draaien.
4. Tegen dit vonnis zijn [verweerders] tijdig in hoger beroep gekomen.
5. In het incident vordert D&T op de voet van artikel 843a Rv verschaffing, op straffe van verbeurte van een dwangsom, van afschrift van een groot aantal – met (i) t/m (xv) – aangeduide stukken, die alle betrekking hebben op de verhoudingen tussen [verweerder sub 1], zijn adviseurs [begeleider B] en [begeleider A] en de koper van de aandelen in Alsta Beheer B.V., Cardo.
6. D&T heeft haar vordering als volgt onderbouwd. [verweerders] spreken zichzelf steeds tegen waar het gaat om het moment waarop [accountant] van D&T is geïnformeerd over de interesse van Cardo en om het beweerde serieuze karakter van die interesse. Door deze tegenstrijdigheden en doordat [verweerders] selectief producties in het geding brengen wordt D&T bemoeilijkt in haar verweer (incidentele memorie van D&T onder 4.2 t/m 4.4). Om zich te kunnen verweren tegen de stelling van [verweerders] dat de belangstelling van Cardo zo concreet en reëel was dat ten minste overeenstemming was bereikt over de koopprijs van de aandelen bij de mogelijke overname, dient D&T de beschikking te krijgen over de gevorderde bescheiden, waaruit zal moeten (kunnen) blijken wat de aard van de contacten tussen [verweerder sub 1], zijn adviseurs en/of Cardo is geweest en welke voornemens [verweerder sub 1] tot verkoop had in een periode waarin hij D&T opdracht had gegeven om de herstructurering uit te voeren (incidentele memorie van D&T onder 4.11). De aard en het karakter van de contacten tussen [verweerder sub 1], zijn adviseurs en/of Cardo kunnen immers mede een rol spelen bij de bepaling van de reikwijdte van D&T’s adviesplicht (incidentele memorie van D&T onder 4.14).
7. Volgens [verweerders] – die niet met zoveel woorden betwisten dat de gevraagde stukken bestaan – is niet voldaan aan de toepasselijkheids- voorwaarden van lid 1 van artikel 843a Rv; D&T hebben geen rechtmatig belang, het gaat niet om ‘bepaalde’ bescheiden en de gevraagde stukken betreffen niet een rechtsverhouding waarbij D&T partij is, aldus [verweerders]. Bovendien is – zeker nu bij beschikking van dit hof van 29 mei 2007 een voorlopig getuigenverhoor is bevolen, waarbij het horen van [accountant], [begeleider A] en [begeleider B] is toegestaan – in hun visie een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevraagde gegevens gewaarborgd, zodat zij ingevolge lid 4 van artikel 843a Rv niet gehouden zijn aan de vordering te voldoen.
8. Het hof zal eerst de inhoud en achtergrond van artikel 843a Rv bespreken.
9. Op 1 april 1988 is – samen met het nieuwe bewijsrecht - artikel 843a Rv ingevoerd. Het artikel luidde toen:
Lid 1: Hij die daarbij enig rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uitreksel vorderen van een onderhandse akte aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze akte te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
Lid 2: De rechter bepaalt zonodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.
Bij de totstandkoming van dit artikel – hierna: artikel 843a Rv-oud – is zijdens de regering opgemerkt dat de eiser tot afschrift daarbij een rechtmatig belang moet hebben opdat de houder van het stuk niet nodeloos wordt lastig gevallen (PG nieuw bewijsrecht. p. 416), en dat de exhibitieplicht slaat op de situatie, dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk in een procedure zou willen overleggen (PG nieuw bewijsrecht p. 417). Per 1 januari 2002 is het artikel gewijzigd, waarbij in lid 1 de woorden ‘onderhandse akte’ en ‘akte’ zijn vervangen door ‘bepaalde bescheiden’ en ‘bescheiden’ en waarbij aan lid 1 een slotzin is toegevoegd, inhoudende dat onder ‘bescheiden’ mede worden verstaan op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. De verruiming die met – het in dit geding toepasselijke – artikel 843a Rv-nieuw is beoogd ten opzichte van artikel 843a Rv-oud betreft uitsluitend de soort bescheiden waarvan exhibitie kan worden gevorderd (niet alleen maar onderhandse akten, maar alle soorten bescheiden) en de aard van de bescheiden (niet alleen maar schriftelijke bescheiden maar ook andere gegevensdragers). In de toelichting op artikel 843a Rv-nieuw – waaruit niet blijkt dat is teruggekomen op de hiervoor vermelde opmerking van de minister dat de exhibitieplicht slaat op de situatie dat ‘de inhoud van een (…) bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is’ – is het volgende te lezen (TK, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr 3, p. 188).
Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grond van artikel 843a is dat daarvoor een “rechtmatig belang” komt vast te staan, alsmede dat het gaat om “bepaalde” bescheiden. Door deze beperkingen kunnen zogenaamde “fishing expedtions” worden voorkomen’ (…) .
Aangenomen moet worden dat onder ‘rechtsbetrekking’ ook een verbintenis uit onrechtmatige daad valt (TK, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 5, p. 79 en TK, vergaderjaar 2005-2006, 30 392, nr. 3, p. 19).
10. Bij de wijziging van artikel 843a Rv-nieuw in 2002 zijn daaraan bovendien twee nieuwe leden toegevoegd, de leden 3 en 4. Lid 4 luidt, voor zover hier relevant als volgt.
Degene die de bescheiden te zijner beschikking heeft of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, (…) indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
In de toelichting hierop staat vermeld (TK, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr 3, p. 188).
Onder omstandigheden zullen de redenen die zijn aangevoerd tegen een verplichting tot verstrekking van stukken minder zwaar wegen dan de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Hierbij komt het in beginsel erop aan of een partij een onredelijk (of: “unfair”) voordeel geniet, of haar wederpartij een dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt. De enkele interesse van een partij is in geen geval voldoende. In het algemeen zal aangenomen kunnen worden dat een behoorlijke rechtspleging ook gewaarborgd is indien bewijs van de onderwerpelijke feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, kan worden verkregen. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als de relevante getuigen in een ver buitenland wonen, kan dat echter anders zijn.
11 D&T legt aan haar vordering onder meer ten grondslag dat [verweerders] tegenstrijdige standpunten innemen. In aanmerking nemende dat een procespartij zijn stellingen deugdelijk dient te onderbouwen werken dergelijke tegenstrijdigheden juist tegen [verweerders] en is het (in de eerste plaats) aan hen, en niet aan D&T, om deze (vermeende) tegenstrijdigheden op te helderen. Verder stelt D&T zich kennelijk op het standpunt dat de contacten tussen [verweerder sub 1] (en zijn adviseurs) en Cardo ten tijde van de opdracht tot of uitvoering van de herstructurering nog niet van dien aard waren dat van een concreet voornemen tot verkoop van de aandelen kan worden gesproken. Aangezien [verweerders] volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro in de hoofdzaak de bewijslast hebben is het (in de eerste plaats) aan hen om hun (eventuele) andersluidende standpunt te bewijzen. Zouden [verweerders] tot getuigenbewijs daarvan worden toegelaten, dan staat het D&T van rechtswege vrij om door getuigenverhoor tegenbewijs te leveren (artikel 168 Rv Pro). Maar ook afgezien hiervan heeft D&T, bij voldoende tegenspraak van haar kant, in de hoofdzaak recht op tegenbewijs door middel van getuigen, tenminste indien zij dat aanbiedt en dat aanbod (dan nog) ter zake dienend is. Van belang is verder dat, naar D&T onder 1.2 en 4.16 van haar incidentele memorie heeft aangegeven, op 24 oktober a.s. op verzoek van [verweerders] een voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden van onder anderen [begeleider B]. Nu D&T in dit kader van rechtswege (artikel 189 Rv Pro in verbinding met artikel 168 Rv Pro) zal worden toegelaten tot tegenbewijs bestaat er dus zelfs een concreet vooruitzicht dat D&T binnen afzienbare tijd daadwerkelijk over de in rov. 6 genoemde kwesties getuigen kan doen horen. Niet kan worden gezegd dat deze kwesties zich niet lenen voor (tegen-)bewijs door middel van getuigen, en dat daarvoor specifiek (tegen-)bewijs door middel van geschriften is geïndiceerd.
12. Naar het oordeel van het hof lijdt D&T bij deze stand van zaken geen onredelijk nadeel doordat de door haar gevraagde stukken niet beschikbaar komen; aangenomen mag worden dat (vooralsnog) een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van die stukken is gewaarborgd. De algemene stelling van D&T, dat de inhoud van een getuigenverklaring afhankelijk is van hetgeen deze zich herinnert en dat aannemelijk is dat getuigen niet alle details zullen hebben onthouden, kan, anders dan D&T meent, niet tot een ander oordeel leiden. Daarvoor is deze stelling te speculatief voor een concreet geval, en zij strookt ook niet met de opmerking van de minister (zie rov. 9) dat in het algemeen aangenomen zal kunnen worden dat een behoorlijke rechtspleging is gewaarborgd indien bewijs van de onderwerpelijke feiten bijvoorbeeld ook door het horen van getuigen kan worden verkregen. Ook de door D&T gestelde omstandigheden dat [verweerders] zichzelf tegenspreken en selectief stukken produceren impliceren niet dat zonder overlegging van de gevraagde stukken een behoorlijke rechtspleging in het gedrang komt. Het beroep van [verweerders] op lid 4 van artikel 843a Rv-nieuw treft, zo moet worden geconcludeerd, doel.
13. Bovendien is er, gelet op het onder 11 en 12 overwogene, reden om het belang van D&T bij haar vordering (sterk) te relativeren. Zij heeft niettemin overlegging van een groot aantal stukken gevorderd, terwijl uit (met name) de stellingen onder 4.10 van haar incidentele memorie is af te leiden dat zij eigenlijk geen idee heeft of er in de door haar gevraagde stukken iets staat wat haar onder 6 weergegeven standpunten kan ondersteunen. Hierdoor heeft de incidentele vordering van D&T (vooralsnog) veel weg van een fishing expedition, waarvoor artikel 843a Rv-nieuw niet is bedoeld. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat, nu D&T niet met voldoende concreetheid heeft aangegeven wat de vele door haar gevraagde stukken te harer voordele inhouden, niet goed kan worden beoordeeld of zij bij verkrijging van die stukken wel een rechtmatig belang heeft. De slotsom luidt dat aan de voorwaarden van lid 1 van artikel 843a Rv-nieuw evenmin is voldaan. Ook hierop stuit de vordering van D&T af.
14. Door D&T is nog gewezen op artikel 22 Rv Pro, dat bepaalt dat de rechter een partij kan bevelen op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Op basis van dit artikel zou overlegging van de thans door D&T gevraagde stukken wellicht kunnen worden bevolen. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat D&T ook op basis van artikel 843a Rv-nieuw aanspraak heeft op overlegging van die stukken. Daarvoor verschillen beide bepalingen te zeer van elkaar. Artikel 22 Rv Pro geeft een discretionaire bevoegdheid aan de rechter – en niet een recht aan een partij – waarmee een breder doel wordt nagestreefd dan met artikel 843a Rv-nieuw. Zo kan de rechter op de voet van artikel 22 Rv Pro ook stukken opvragen, die uitsluitend voor het bereiken van een minnelijke regeling van belang kunnen zijn (zie PG Nieuw Bewijsrecht, p. 417). Voor de verkrijging van zulke stukken is artikel 843a Rv-nieuw niet bedoeld; dit artikel is geschreven als een plicht tot exhibitie van bewijsmiddelen (uitdrukkelijk: TK, vergaderjaar 2005-2006, 30 392, nr. 3, p. 20). Bovendien voorziet artikel 22 Rv Pro in een sanctie van processuele aard, terwijl bij artikel 843a Rv-nieuw een dwangsomveroordeling het aangewezen pressiemiddel is.
15. Hetgeen D&T verder nog hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun vordering is van onvoldoende gewicht om deze, in weerwil van het voorgaande, toewijsbaar te doen zijn.
16. De incidentele vordering van D&T zal worden afgewezen. Als de in het incident in het ongelijk gestelde partij zal zij worden veroordeeld in de kosten daarvan.
17. [verweerders] hebben in hoger beroep ‘Deloitte en Touche Accountancy B.V.’ en ‘Deloitte & Touche Belastingadviseurs B.V.’ gedagvaard. In haar incidentele memorie heeft D&T zichzelf aangeduid als openbare maatschap, en niet als B.V. Om mogelijke (onnodige) problemen in de hoofdzaak te voorkomen, wordt D&T verzocht om in haar memorie van antwoord uitsluitsel te geven over haar huidige rechtvorm en over de eventuele wijzigingen die daarin wellicht hebben plaatsgevonden.
Beslissing
Het hof:
- wijst af de incidentele vordering van D&T;
- veroordeelt D&T in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [verweerders] begroot op € 894,- voor salaris;
- verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2007 voor het nemen van een memorie van antwoord (in de hoofdzaak) aan de zijde van D&T.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Van der Klooster, M.Y. Bonneur en L.M. Croes, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2007 in aanwezigheid van de griffier.