Uitspraak
Uitspraak: 18 december 2007
Rolnummer: 95/1432
Rolnr. rechtbank: 94/1691
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
1. [appellant],
2. [appellante],
beiden wonende te 's-Gravenhage,
appellanten,
hierna te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] en tezamen: [appellanten],
procureur: mr. R.A. Kiek
tegen
1. de GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE,
waarvan de zetel is gevestigd te ’s-Gravenhage,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te 's-Gravenhage,
geïntimeerden,
hierna te noemen: de gemeente respectievelijk [geïntimeerde sub 2] en tezamen: de gemeente c.s.,
procureur: mr. A.H.M. van Noort
Het verdere verloop van het geding
Het hof verwijst naar zijn eerdere in deze zaak gewezen arresten, waarvan het laatste dateert van 27 juli 2004. Ingevolge dat arrest is op 22 november 2004 een zitting gehouden. Op die zitting heeft de deskundige een toelichting op zijn rapport gegeven en vragen van het hof en de raadslieden van partijen beantwoord. Van het verhoor van de deskundige is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. [appellanten] hebben daarna twee maal een akte genomen, waarop beide malen door de gemeente c.s. is gereageerd met een antwoordakte.
Vervolgens hebben partijen de procesdossiers overgelegd en opnieuw arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak nog steeds om de vraag of [geïntimeerde sub 2], uroloog, verbonden aan het Leyenburg Ziekenhuis, en de gemeente als exploitant van dit ziekenhuis aansprakelijk zijn voor de schade die [appellanten] stellen te lijden en te hebben geleden doordat [appellante] zwanger is geraakt, een gezonde zoon heeft gebaard ([zoon]) en vervolgens samen met [appellant] moest en moet voorzien in de verzorging en opvoeding van dit kind.
2. [appellanten] hadden al drie kinderen en beschouwden hun gezin als compleet. Ter voorkoming van verdere zwangerschappen gebruikte [appellante] “de pil”. Toen zij dat gebruik om medische redenen moest staken, is besloten dat [appellant] zich zou laten steriliseren. Daartoe heeft [appellant] op 27-6-1990 vasectomie laten uitvoeren door [geïntimeerde sub 2]. Na die ingreep heeft [appellant] een hoeveelheid ejaculaat voor controle ingeleverd bij het ziekenhuis. Dat was op 18 juli 1990. Bij analyse van dat ejaculaat werden alleen enkele onbeweeglijke spermatozoën (en een enkele leukociet) waargenomen. Voor het ziekenhuis was dat aanleiding om te concluderen dat de vruchtbaarheid (potentia generandi) was opgeheven. Die uitslag is op 25 juli 1990 meegedeeld aan [appellant]. Ondanks die uitslag is [appellante] halverwege oktober 1990 (ca 3 ½ maand na de ingreep) zwanger geraakt, naar is aangenomen van [appellant] (arrest van 24 maart 1999, rov. 6); DNA-onderzoek heeft uitgewezen dat, indien dit niet om andere redenen onwaarschijnlijk moet worden geacht, [appellant] met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de vader is van de op 19 juli 1991 geboren [zoon]. Op 19 december 1990 (ca 5 ½ maand na de ingreep) is andermaal een hoeveelheid sperma van [appellant] onderzocht. Toen werden in het geheel geen spermatozoën aangetroffen.
3. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een geslaagde vasectomie, die lege artis is uitgevoerd. Wat [appellanten] de gemeente c.s. niettemin verwijten is (i) dat [geïntimeerde sub 2] er niet op gewezen heeft dat na een vasectomie altijd een geringe kans op herstel van vruchtbaarheid bestaat en (ii) dat na de vasectomie een ondeugdelijke controleprocedure is toegepast, waardoor de uitslag dat de vruchtbaarheid was opgeheven prematuur was.
4. Het eerste verwijt heeft de rechtbank verworpen met als motivering dat van herstel van de vruchtbaarheid geen sprake is geweest. Ook het tweede verwijt is ongegrond bevonden; na eerst te hebben overwogen dat onder urologen geen consensus bestaat over een bepaald na-controle protocol bij vasectomie en dat daarom advisering door als deskundigen te benoemen vakgenoten niet zinvol lijkt, heeft de rechtbank op de in het vonnis genoemde gronden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2], althans het ziekenhuis, op 25 juli 1990 in redelijkheid als uitslag heeft kunnen meedelen dat de vruchtbaarheid was opgeheven.
5. [appellanten] zijn hiertegen in hoger beroep gekomen met de drie in het tussenarrest van 24 maart 1999 weergegeven grieven. In het kader van hun tweede grief hebben zij betoogd dat het wel degelijk zinvol en zelfs noodzakelijk is om deskundigen te raadplegen over de vraag of die uitslag in redelijkheid kon worden meegedeeld.
6. Het hof is hierin meegegaan en heeft bij arrest van 24 maart 1999 een deskundigenonderzoek gelast en bij vervolgarrest - wederom overeenkomstig het voorstel van [appellanten] - prof. dr. A.A.B. Lycklama à Nijeholt, uroloog, verbonden aan het Leids Universitair Medisch Centrum, als deskundige benoemd. Het oordeel van deze deskundige luidt kort weergegeven dat het naar de stand van de urologische praktijk hier te lande medio 1990 verantwoord was om, gegeven de uitkomsten van het spermaonderzoek, aan [appellant] mee te delen dat diens vruchtbaarheid was opgeheven. Daarbij acht de deskundige van ondergeschikt belang dat de spermacontrole reeds na drie weken is uitgevoerd; de literatuur verschaft z.i. onvoldoende gegevens om die termijn als onverantwoord kort te duiden. Ook voor een bepaald minimum aantal zaadlozingen biedt de literatuur geen goed houvast. De controle vond hier plaats conform het (wetenschappelijk verdedigbare) beleid, te weten na tien zaadlozingen.
7. [appellanten] zijn het niet eens met dit oordeel en hebben zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport bekritiseerd. De kritiek op de wijze van totstandkoming van het rapport is reeds verworpen in het laatste tussenarrest. Naar aanleiding van de inhoudelijke kritiek is in dat arrest vooropgesteld dat geen enkele grond bestaat om de deskundigheid van prof. dr. Lycklama à Nijeholt in twijfel te trekken. Dat geldt overigens nog steeds. Verder is overwogen, dat voor de hand ligt dat het oordeel van de deskundige, nu in 1990 niet kon worden gesproken van een eenduidige urologische praktijk en/of een op wetenschappelijke publicaties gebaseerde eenduidige maatstaf ten aanzien van de voorlichting over en controle na vasectomie, in belangrijke mate is gestoeld op eigen inzicht, kennis en ervaring (vgl. HR 20 april 2001, NJ 2001, 362). Omdat de deskundige echter mede refereert aan een publicatie van Van Vugt et al. uit 1985 en daarin minder stringente eisen ten aanzien van de nacontrole staan beschreven dan in een aantal andere publicaties, heeft het hof aanleiding gezien om de deskundige uit te nodigen voor een mondelinge toelichting op diens oordeel.
8. De publicatie van Van Vugt e.a. (productie 3 bij cva) beschrijft de resultaten van een door deze auteurs in de jaren 1980-1983 uitgevoerd onderzoek naar de controle na vasectomie in vier Haagse ziekenhuizen. Daarbij is semenonderzoek verricht bij 3150 mannen die vasectomie ondergingen in één van die ziekenhuizen. Bij 2756 mannen van die groep werd bij eerste spermacontrole na vasectomie (na 10 zaadlozingen) een opgeheven fertiliteit (O) vastgesteld. Uit deze laatste groep zijn 534 mannen aan een tweede controle onderworpen. Het resultaat van die tweede analyse was in 2 gevallen: NO (niet-opgeheven fertiliteit) en bij 7 van de 534 mannen: NMZO (niet met zekerheid opgeheven fertiliteit). Bij de andere 525 mannen bleef de uitslag: O. Nacontrole van 6 van de 7 NMZO-gevallen (de zevende persoon liet zich niet meer controleren) leverde als uitslag wederom O op. Wat de twee NO-gevallen betreft, wijzigde er bij hercontroles één eerst in NMZO en vervolgens weer in O. In het andere geval werd re-vasectomie toegepast.
9. [appellanten] benadrukken dat uit dit onderzoek blijkt dat niet alleen t.a.v. 0,4% van de bij eerste controle onvruchtbaar bevonden (d.w.z. geen bewegende spermatozoën en geen althans minder dan 0,1 x 10 tot de zesde/ml niet-bewegende spermatozoën) mannen bij een tweede controle “niet-opgeheven fertiliteit” is vastgesteld, maar bovendien bij, afgerond, 1,3 % van die 534 mannen is geconcludeerd: “fertiliteit niet met zekerheid opgeheven”. Dat resultaat betekent, aldus [appellanten], dat ten aanzien van 1,69 % van 534 mannen die in eerste instantie onvruchtbaar waren bevonden, bij een tweede controle is gebleken dat zij dat niet met zekerheid waren.
10. Volgens de deskundige is de - ook aldus in richtlijn vasectomie van de Nederlandse Vereniging voor Urologie weergegeven - betekenis van het onderzoek van Van Vugt e.a. echter, dat bij de 534 mannen met eenmalige uitslag O (geen of enkele niet bewegende spermatozoën) slechts tweemaal beweeglijke spermatozoën in een tweede zaadmonster zijn waargenomen. Uit het bericht van de deskundige en de daarop door hem gegeven toelichting blijkt verder dat naar zijn op kennis en ervaring gestoelde mening niet-bewegende spermatozoën, ongeacht het aantal, niet tot zwangerschap kunnen leiden, een mening die door De Knijff e.a. wordt gedeeld (vgl. de eerste volle alinea op pagina 3 van het p-v: “dan wijs ik voor wat betreft de NMZO fase ook op het punt dat die dode spermacellen blijkbaar geen klinische relevantie hebben. Het is, denk ik, een punt hoe je tegen niet-bewegende spermatozoën aankijkt. De uiteindelijke consensus tussen mensen die zich daarin wat meer verdiept hebben, is dat we daar geen klinische relevantie aan moeten toekennen…” en de tweede volle alinea van pagina 3: “(….) Ik zie niet zo heel veel verschil in wat meer of minder niet bewegende spermacellen. Die zeven (hof: de 7 NMZO van de 534) moeten niet als een soort bedreigde groep beschouwd worden. Het blijven nog steeds niet bewegende spermacellen; ze zijn voor het onderzoek in een andere categorie terechtgekomen. Zes van de zeven zijn later ook weer wel in die O-groep terechtgekomen en alleen een persoon heeft zich niet aan de nacontrole gehouden. Dus wat mij betreft zijn die zeven gewoon, door een definitie die hiervoor gehanteerd is, even wat opgeschoven, maar niet in een gevaarlijke zone terechtgekomen.”
11. Anders gezegd: de schijnbare discrepantie tussen de resultaten van het onderzoek van Van Vugt e.a. en het oordeel van de deskundige, waarop [appellanten] zozeer de nadruk leggen, vindt haar verklaring in de kwalificatie NMZO in het onderzoeksverslag van Van Vugt e.a., waaraan de deskundige geen of slechts een geringe betekenis hecht. Dat zullen ook Van Vugt e.a. niet hebben gedaan, nu zij immers tot een positief oordeel komen over de indertijd in het ziekenhuis Leyenburg gevolgde praktijk van nacontrole.
12. Er op het voetspoor van de deskundige en de door hem genoemde auteurs van uitgaande dat niet-beweeglijke spermatozoën, ongeacht hun aantal, voor de vruchtbaarheid klinisch geen betekenis hebben, althans dat dit medio 1990 een aanvaardbare hypothese was (vgl. ook het artikel van dr. G.R. Dohle, uroloog, verbonden aan het AZR, prod. 1 mva), is de vraag of het aantal van 2 NO bij een tweede controle van 534 mannen, bij wie bij de eerste controle onvruchtbaarheid was vastgesteld, derhalve een percentage van 0,375%, zo hoog is dat het medio 1990 niet verantwoord dan wel onzorgvuldig was om in het geval van [appellant] als uitslag onvruchtbaarheid mee te delen. De deskundige beantwoordt deze vraag in zijn rapport en de daarop ter zitting gegeven mondelinge toelichting ontkennend. Overigens noemt de deskundige op pag. 2 van het rapport een percentage van 0,2% (als hij erop wijst dat uiteindelijk slechts 1 van de 534 mannen bij verdere controles de uitslag NO behield), maar uit de verdere inhoud van het rapport volgt dat de deskundige zich bij de beoordeling van de zorgvuldigheid van de berichtgeving over de uitslag ervan bewust is geweest dat bij de tweede controle nog een man van O naar NO was overgegaan. Dit gegeven - twee mannen van O naar NO - is ook ter zitting aan de orde gesteld en ook toen heeft de deskundige volhard bij zijn positieve beantwoording van vraag of de aan [appellant] meegedeelde uitslag verantwoord was, althans is hij daar niet van teruggekomen. De publicatie van Van Vugt e.a. biedt inderdaad steun voor een positieve beantwoording (en zo ook bijv. de als prod. 2 bij c.v.a overgelegde brief van dhr. Leenarts, uroloog, aan de raadsman van [appellanten]). Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de deskundige en gaat er derhalve vanuit dat de mededeling viel binnen de marge van wat toentertijd verantwoord was. Dat er ziekenhuizen en urologen waren die op dit punt een strenger beleid volgden, in de zin van meer of latere nacontroles, bewijst op zichzelf niet het tegendeel. Overigens acht de deskundige het onwaarschijnlijk dat extra controles in de periode tussen 18 juli en 19 december 1990 andere uitslagen zouden hebben laten zien dan die welke zijn verkregen met betrekking tot de op die data ingeleverde spermamonsters.
13. De deskundige heeft ter comparitie ook overigens gehandhaafd dat het handelen van [geïntimeerde sub 2] blijft binnen de marge van wat medio 1990 verantwoord was binnen de urologische praktijk in Nederland. Hiermee heeft hij tevens tot uitdrukking gebracht dat de informatieverstrekking en de gevolgde controleprocedure niet in strijd waren met wat destijds van een redelijk bekwaam en redelijk handelend behandelaar mocht worden gevergd. Voor dit oordeel zijn kennelijk tevens de eigen wetenschap en ervaring van de deskundige redengevend geweest - vgl. over die ervaring o.m. de opmerking van de deskundige in diens brief van 17 juli 2003 dat hij zelf al langer dan 23 jaar spermamonsters onder de microscoop bekijkt.
Verder is door hem in aanmerking genomen o.a.: dat de Nederlandse Vereniging voor Urologie pas in 1993 is begonnen met het opstellen van richtlijnen; dat rond 1990 geen eenduidige maatstaf bestond t.a.v. voorlichting en nacontrole betreffende vasectomieën; dat het informed consent sedertdien enorm aan betekenis is toegenomen en dat de juridische implicaties van de wijze van informatieverstrekking steeds meer op de voorgrond zijn gekomen. Ook heeft de deskundige erop gewezen dat ingeval van relatief weinig bewegende spermatozoën (onder de norm van 20 miljoen per milliliter) vruchtbaarheidsproblemen ontstaan, zodat het begrip NO zoals Van Vugt e.a. dat bij hun onderzoek hebben gehanteerd (bewegende zaadcellen, ongeacht het aantal) geenszins impliceert dat weer sprake is van normale vruchtbaarheid; iemand met slechts enkele bewegende spermatozoën zit gemeten aan de norm van 20 miljoen per milliliter enorm onder de maat.
14. In het oordeel van de deskundige ligt mede besloten dat, afgemeten naar de (onduidelijke) medische standaard van medio 1990, de uitkomsten van het onderzoek van Van Vugt e.a. niet noopten tot actieve informatie over de geringe mogelijkheid dat de vruchtbaarheid van [appellant] nog niet geheel was opgeheven en er nog een reële kans op bevruchting bestond. Bij de beoordeling van de destijds bestaande omvang van informatieplicht mag ten voordele van de gemeente c.s. tevens in aanmerking worden genomen dat - volgens hun niet gemotiveerd weersproken stelling - er slechts 3 andere zwangerschappen zijn gemeld op de ongeveer 8000 tussen 1970 en 1990 op de urologische afdeling van het ziekenhuis uitgevoerde sterilisaties met een overeenkomstige nacontroleprocedure, welke andere zwangerschappen bovendien gevolg waren van een zich hier niet voordoende rekanalisatie. Dat resultaat steekt gunstig, althans niet ongunstig af bij de cijfers die in het kader van de NVU-vasectomie-enquête uit juni 1992 naar voren zijn gekomen. Een zwangerschap als bij [appellante], waarbij de zaadcontroles voor en na de bevruchting een opgeheven vruchtbaarheid lieten zien, was bovendien niet eerder beschreven in Nederland. Dat ná deze opmerkelijke zwangerschap uit 1990 - maar ook ná: (i) de NVU-vasectomie-enquête uit juni 1992 (waarop [appellanten] zich beroepen ten aanzien van het onderhavige geval uit 1990, o.a. in de inleidende dagvaarding van 4 mei 1994 en in hun voorlaatste akte van 20 maart 2005); (ii) het verschijnen van de vasectomie-richtlijn in of na 1993; (iii) de inwerkingtreding van de Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst in 1995, met daarin een verduidelijking van de informatieplicht, art. 7:448 BW Pro en (iv) de door de deskundige bedoelde ontwikkelingen, waaronder het toegenomen aansprakelijkheidsdenken in de medische wereld - het ziekenhuis de patiënteninformatiefolder / controleprocedure heeft aangepast, betekent niet dat het destijds fout zat.
15. Voor zover [appellanten] bij hun kritiek op het rapport van de deskundige ingang willen doen vinden dat - medio 1990 - overal elders en voor ieder redelijk handelend vakgenoot de medische standaard hoger lag, in die zin dat later en/of langer werd gecontroleerd en beter werd geïnformeerd, gaan zij voorbij - behalve aan het andersluidende oordeel van de deskundige - aan de omstandigheid dat het handelen van [geïntimeerde sub 2] steun vond in getoetst en gepubliceerd beleid aangaande de praktijk in vier ziekenhuizen. De (herziene) richtlijn vasectomie van de VNU spreekt trouwens nog steeds over een “derde groep (cursivering hof) artsen” die geen of enkele niet-bewegende spermatozoën in het spermamonster accepteert als criterium voor steriliteit, maar dit terzijde. Ook die richtlijn verwijst daarbij naar het artikel van Van Vugt e.a., met slechts de kanttekening dat geen overeenstemming bestaat over de noodzaak tot verdere controle bij één uitslag van geen of enkele niet bewegende spermatozoën. Wat er echter zij van dit gebrek aan overeenstemming, van een medio 1990 breed gedragen en goed beargumenteerde afwijzing door de beroepsgroep van de opvatting van Van Vugt e.a. over het ontbreken van die noodzaak is onvoldoende gebleken.
16. Hetgeen [appellanten] verder aanvoeren vormt geen aanleiding om het oordeel van de deskundige ter zijde te stellen, noch om, conform hun voorstel, een andere deskundige te benoemen. Het oordeel van deze deskundige is voldoende inzichtelijk en consistent gemotiveerd en toegelicht en heeft voldoende overtuigingskracht. Het hof neemt dit oordeel daarom over. In combinatie met het voorgaande betekent dit dat ook in hoger beroep geen grond bestaat voor toewijzing van het gevorderde. Het bestreden vonnis wordt daarom bekrachtigd. De grieven kunnen niet tot een ander resultaat leiden en behoeven na het voorgaande geen verdere bespreking. [appellanten] worden als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof,
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af,
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente c.s. tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.390,59 aan verschotten (waarvan € 5.200 voor de deskundige) en op € 2.682,-- aan salaris voor de procureur,
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.H.W. de Planque en A.P.M. Simonis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2007 in aanwezigheid van de griffier.