Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 9 januari 2008
Rekestnummer : 934-H-06
Rekestnr. rechtbank : FA RK 05-4840
[verzoeker],
thans wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
procureur mr. P.A. Beekman,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
procureur mr. I.J. Pieters.
VERDERE PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar zijn beschikking van 21 februari 2007, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Bij die beschikking is
de zaak aangehouden teneinde partijen de gelegenheid te geven om samen met een mediator tot een oplossing te komen van de geschillen die hen verdeeld houden.
Bij brief van 4 oktober 2007 heeft de procureur van de vrouw het hof laten weten dat de mediation niet geslaagd is en het hof verzocht een eindbeschikking te geven.
Bij fax van 9 oktober 2007 heeft de procureur van de man het hof bericht dat partijen er niet in zijn geslaagd om tot overeenstemming te komen en het hof verzocht de behandeling van de zaak voort te zetten.
Het hof acht zich – mede gelet op de mondelinge behandeling van 9 februari 2007 – voldoende voorgelicht om nu een beschikking te geven.
DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP
1. De vrouw stelt dat de man zijn verzoek tot toedeling van de woning aan hem ter zitting van de rechtbank heeft ingetrokken en dat hij hiermee op uitdrukkelijke wijze en in het bijzijn van zijn raadsman afstand van zijn recht heeft gedaan.
Afstand van recht is een vorm van berusting en daartegen staat geen appel open. De man dient derhalve in zijn verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard, zo meent de vrouw.
2. De man heeft de stelling van de vrouw betwist. Volgens hem heeft hij geen afstand van recht gedaan maar op basis van de feitelijke situatie in eerste aanleg zijn verzoek ingetrokken. Nu de omstandigheden gewijzigd zijn wil hij in hoger beroep alsnog aanspraak maken op toewijzing van het huurrecht.
3. Het hof overweegt het volgende. De intrekking van zijn verzoek tot toewijzing van het huurrecht is te beschouwen als een vermindering van het verzoek als bedoeld in artikel 283 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). Herhaling van dat verzoek in hoger beroep is dan als een nieuw zelfstandig verzoek te beschouwen, dat in zaken als de onderhavige is toegestaan. Van afstand van het recht een dergelijk verzoek (opnieuw) te doen is niet gebleken. Voorts is pas sprake van de in artikel 334 Rv bedoelde berusting ingeval de “berustende” partij aan de wederpartij voldoende heeft kenbaar gemaakt dat zij afstand doet van een processueel rechtsmiddel. Ook daarvan is hier niet gebleken. Het hof acht de man ontvankelijk in zijn hoger beroep.
VERDERE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
4. In geschil is de toewijzing van het huurrecht van de voormalige echtelijke woning.
5. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen wat betreft de toewijzing van het huurrecht van de voormalige echtelijke woning en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat:
- de man met ingang van de dag van de in deze door het hof te geven beschikking huurder zal zijn van de woonruimte te [adres] en dat de huur met de vrouw eindigt;
- de vrouw wordt bevolen om de woonruimte te [adres] te verlaten met de haren, met uitzondering van [kind 2], geboren op [geboortedatum], binnen twee dagen na betekening van de in deze door het hof te geven beschikking, alsmede om voormelde woonruimte niet meer te betreden, met machtiging van de man om de beschikking in deze ten uitvoer te doen leggen met behulp van de sterke arm;
- althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
6. De vrouw bestrijdt zijn beroep.
7. De man baseert zijn verzoek met name daarop dat de oudste dochter [kind 1] haar feitelijk hoofdverblijf bij de man heeft gekozen en zij reeds langere tijd bij de man inwoont. De voormalige echtelijke woning biedt de man en de kinderen, voor wie de man tijdens het huwelijk de zorg had, voldoende ruimte en geeft hun de mogelijkheid in hun vertrouwde omgeving te blijven.
8. De vrouw, die thans in de echtelijke woning verblijft, stelt dat onzeker is of [kind 1] ook daadwerkelijk gedurende langere tijd bij de man zal wonen. Bovendien woont [kind 2] nog bij de vrouw en is het onredelijk indien [kind 2] de nadelige gevolgen zou ondervinden van de keuze van haar oudere zus. Een belangrijk argument in dat verband is dat [kind 2] vlakbij de voormalige echtelijke woning naar school gaat, terwijl [kind 1] thans in [x] op school zit.
9. Het hof stelt voorop dat, zoals de vrouw ook aangeeft, in gevallen als deze altijd één van beide partijen geconfronteerd wordt met krapte op de woningmarkt. Mede gezien de omstandigheid dat onduidelijk is of [kind 1] op de lange duur bij de man blijft wonen en dat zij thans in [x] naar school gaat waardoor haar sociale leven zich voor een deel buiten [woonplaats] zal (gaan) voltrekken, acht het hof het redelijk dat de vrouw en [kind 2] in de voormalige echtelijke woning kunnen blijven wonen.
10. Het vorenstaande brengt met zich dat het hof het verzoek van de man zal afwijzen en in zoverre de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Reinking en Tanja-van den Broek, bijgestaan door mr. Martens als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 januari 2008.