Uitspraak
Uitspraak: 25 januari 2008
Rolnummer: 05/610
Rolnummer rechtbank: 04-5722
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE,
negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[WERKNEMER],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [Werknemer],
procureur: mr. E.A.C. van Kempen,
tegen
CENTRALE ORGANISATIE WERK EN INKOMEN,
rechtsopvolger van het openbaar lichaam Arbeidsvoorzieningsorganisatie,
zetelend te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Arbeidsvoorziening of CWI,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Het geding
1. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 30 maart 2007. Daarbij werd aan [Werknemer] be-wijs opgedragen en een comparitie van partijen gelast. Bij brief van 1 mei 2007 heeft [Werknemer] haar producties 5, 6 en 7 in het geding gebracht. Op 15 mei 2007 zijn er getuigenverhoren gehouden en heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Nadat Arbeidsvoorziening heeft doen weten dat werd afgezien van het recht op contra-enquête, hebben par-tijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De hiervoor genoemde brief met producties heeft het hof niet aangetroffen in het dossier van [Werk-nemer].
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2. In aansluiting op het vermelde onder 3. van het tussenarrest en blijkens hetgeen is opgeno-men in het proces-verbaal van getuigenverhoor en comparitie van partijen, zijn partijen het erover eens dat de Centrale organisatie werk en inkomen als rechtsopvolgster onder algemene titel van Ar-beidsvoorziening de procedure in hoger beroep als geïntimeerde voortzet. Het hof heeft de Centrale organisatie werk en inkomen dan ook als zodanig in de kop van dit arrest vermeld.
3. Bij voormeld tussenarrest is [Werknemer] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandig-heden waaruit volgt dat zij de besmetting met Rickettsia conori, de verwekker van tickbite fever, heeft opgelopen tijdens haar werkzaamheden bij Arbeidsvoorziening. Ter voldoening aan deze bewijsop-dracht heeft [Werknemer] genoemde producties overgelegd en zichzelf als getuige doen horen, als-mede [haar voormalige leidinggevende/groepsleider], [een voormalige collega] en haar echtgenoot. Arbeidsvoorziening heeft afgezien van het recht op contra-enquête.
4.1. Het hof is van oordeel dat het verlangde bewijs niet geleverd is. Zoals overwogen in het tus-senarrest, heeft [Werknemer] gesteld dat de besmetting waarschijnlijk zal zijn veroorzaakt door een overspringende teek van een pas aangekomen asielzoeker. [Werknemer] sloot daartoe m.n. aan bij het rapport van de internist Bauer genoemd in rov. 2.4 van het tussenarrest, uit welk rapport volgens [Werknemer] volgt dat het advies van de bedrijfsarts Norden (rov. 2.5 van dat arrest) juist was. Ande-re mogelijke oorzaken van besmetting die grond aan de vordering jegens Arbeidsvoorziening zouden kunnen geven zijn door [Werknemer] niet gesteld. Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat besmetting met Rickettsia conori door een van mens op mens overspringende teek mogelijk is; Ar-beidsvoorziening heeft zulks gemotiveerd betwist, zodat dit tussen partijen niet vast staat.
4.2. Uit de verklaringen van [Werknemer], [haar voormalige leidinggevende/groepsleider] en [een voormalige collega] volgt dat [Werknemer] in het kader van haar werk voor Arbeidsvoorziening be-trokken was bij het Project Opvang Nieuwkomers (PON) en in die hoedanigheid contact had met bui-tenlanders/asielzoekers. Arbeidsvoorziening heeft voorts niet weerlegd dat [Werknemer], als vermeld in de brief van haar procureur van 1 mei 2007 genoemd onder 1, in het kader van haar werk voor Ar-beidsvoorziening op 14 juli 1997 aan een gemengde groep buitenlanders voorlichting heeft gegeven. Dat [Werknemer] de besmetting met Rickettsia conori daadwerkelijk heeft opgelopen tijdens haar werkzaamheden bij Arbeidsvoorziening, volgt evenwel niet - met een redelijke mate van zekerheid - uit de thans voorhanden bewijsmiddelen, genoemd rapport en advies alsmede de getuigenverhoren daaronder begrepen. Uit de bewijsmiddelen volgt hoogstens dat, uitgaande van vermelde veronder-stelling, de besmetting zich, door de contacten van [Werknemer] met buitenlanders/asielzoekers, tij-dens haar werkzaamheden bij Arbeidsvoorziening kàn hebben voorgedaan. Zulks zou, bij gebreke van andere aannemelijke mogelijkheden, onder omstandigheden voldoende kunnen zijn, maar i.c. is zulks niet het geval. In aansluiting op het door Arbeidsvoorziening daaromtrent gestelde heeft [Werk-nemer] als getuige verklaard dat zij - in een gelet op het meergenoemde rapport van de internist Bau-er voor de mogelijke besmetting relevante periode - heeft gewerkt voor de gemeente […]. Daarbij heeft [Werknemer] - die in de processtukken van haar zijde ieder contact met asielzoekers in het ka-der van haar functie bij de gemeente had ontkend - verklaard, overeenkomstig de door Arbeidsvoor-ziening overgelegde functieanalyse (prod. 9 bij CvA), dat zij in haar functie bij de gemeente ook wel insprong bij het verrichten van intakegesprekken met nieuwkomers. Voorts heeft [haar voormalige lei-dinggevende/groepsleider] verklaard: “Ik weet min of meer van de contacten van mevrouw [Werkne-mer] naast het werk bij […]. Ze had soms vriendschappelijke omgang met asielzoekers. (…) Buiten werktijd werd er ook weleens wat gedaan.” Het hof vermag niet in te zien dat zich in (ten minste) deze twee andere activiteiten van [Werknemer] niet evenzeer een mogelijke besmettingsbron heeft bevon-den. Ten overvloede overweegt het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat talloze Ne-derlanders tijdens hun vakantie landen rond de Middellandse zee bezoeken alwaar zij een teek - vol-gens [Werknemer] is zij besmet met een in die landen voorkomend soort teek - kunnen hebben opge-daan. [Werknemer] heeft niets aangevoerd dat een mogelijke besmetting langs die weg met een te-ruggekeerde vakantieganger in bijvoorbeeld een drukke winkel of bioscoop onaannemelijk maakt.
4.3. Het voorgaande leidt ertoe dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid in overwegende mate voortvloeit uit de aard van de werkzaamheden of de omstandigheden waarin deze zijn verricht als bedoeld in artikel 13 van Pro Bijlage IV van de CAO Arbeidsvoorzieningsorganisatie 2002 – 2004. De grieven II en III falen derhalve.
5.1. Grief I luidt als volgt:
“Ten onrechte heeft de rechtbank in haar vonnis van 3 februari 2005 onder “beoordeling” on-der 4.2. overwogen:
“Nadat AVO bij antwoord had weersproken dat [Werknemer] was toegezegd dat haar ook de-ze uitkering zou worden verleend, is [Werknemer] daarop bij repliek niet meer teruggekomen. Het wordt er daarom voor gehouden dat die toezegging niet is gedaan.”
5.2. Grief IV luidt als volgt:
“Ten onrechte heeft de rechtbank onder beoordeling 4.7 overwogen:
“Noch de rechtszekerheid noch het vertrouwensbeginsel noch het beginsel van fair play waar-op [Werknemer] zich overigens slechts in algemene termen heeft beroepen, brengt met zich mee dat AVO bij een beoordeling van een aanvraag van aanvullende uitkering gebonden is aan haar waarschijnlijke onjuiste beslissing op een eerdere aanvraag tot het niet toepassen van een korting op het inkomen na achttien maanden arbeidsongeschiktheid, ook heeft die beslissing betrekking op dezelfde feiten en vindt deze plaats aan identieke criteria.””
5.3. In de toelichting bij de grieven brengt [Werknemer] naar voren dat aan haar op 7 juni 2001 en op 7 en 28 oktober 2002 de (telefonische) toezegging is gedaan dat zij aan het einde van haar dienstverband een aanvulling op haar WAO- en IP-uitkering (hof: invaliditeitspensioenuitkering) zal ontvangen van 90,02% op basis van de CAO. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behande-ling.
6.1. Het hof stelt met [Werknemer] (dagvaarding in eerste aanleg sub 4) vast dat de criteria vol-gens artikel 19 lid 4 sub b van Pro de CAO en artikel 13 van Pro Bijlage VIII van de CAO waaruit voor de (ge-wezen) arbeidsongeschikte werknemer een aanspraak op het volledige maandinkomen resp. aanvul-lende uitkering voortvloeit, dezelfde zijn. Dat de bewoordingen van beide bepalingen niet volledig ge-lijkluidend zijn maakt zulks niet anders.
6.2 Nadat Arbeidsvoorziening [Werknemer] bij brief van 7 juni 2001 (prod. 1 CvA en MvA) had medegedeeld dat overeenkomstig artikel 19 lid 4 sub a van Pro de CAO het inkomen met ingang van 7 juni 2001 zou worden teruggebracht, berichtte zij [Werknemer] bij brief van 4 juli 2001 (prod. 1 inlei-dende dagvaarding) als volgt:
“Referend aan mijn brief van 7 juni j.l. deel ik u mede dat de korting op uw salaris ingaande 7 juni 2001 onge-daan zal worden gemaakt.
Uit informatie van de bedrijfsarts is mij gebleken dat u uw ziekte hoogstwaarschijnlijk heeft opgedaan bij de uit-voering van uw werkzaamheden door middel van klantcontacten.
Op basis van de CAO artikel 19, lid 4 ad b, heb ik derhalve besloten de korting alsnog ongedaan te maken. (…)”
Het in rov. 6.1 vermelde in aanmerking genomen, mocht [Werknemer] erop vertrouwen dat aan haar, na het eindigen van het dienstverband, de aanvullende uitkering volgens artikel 13 van Pro Bijlage VIII van de CAO toekwam, althans zolang Arbeidsvoorziening haar niet (gemotiveerd) liet weten dat zulks anders lag (vgl. art. 13 lid Pro 4). In de bijzondere omstandigheden van het geval staat goed werkgever-schap eraan in de weg dat aan de bij brief van 7 mei 2003 aan [Werknemer] meegedeelde beslissing van Arbeidsvoorziening, tot het niet toekennen aan [Werknemer] van de aanvullende uitkering vol-gens artikel 13 van Pro Bijlage VIII van de CAO, terugwerkende kracht toekomt.
6.3 Het hof is voorts van oordeel - mede gelet op de formulering van de desbetreffende CAO-bepalingen - dat Arbeidsvoorziening gerechtigd was de aanvraag van [Werknemer] om een aanvul-lende uitkering volgens artikel 13 van Pro Bijlage VIII van de CAO (opnieuw) te toetsen en daartoe het oordeel van de verzekeringsarts van UWV/USZO te vragen. Nadat dat oordeel ter kennis van [Werk-nemer] was gebracht bij brief van 7 mei 2003 - het hof houdt de herhaalde vermelding in de MvG van 9 april 2003 op een verschrijving gelet op de prod. 5 en 6 bij dagvaarding in eerste aanleg - mocht [Werknemer] er niet langer op vertrouwen dat aan haar een aanvullende uitkering toekwam. Dat er in de optiek van [Werknemer] kritiek mogelijk is op het oordeel van de verzekeringsarts T. Dekkers maakt zulks niet anders. Veronderstellenderwijs aannemend dat de door [Werknemer] in de toelich-ting op haar grieven gememoreerde toezeggingen daadwerkelijk zijn gedaan (hetgeen tussen partijen niet vaststaat aangezien Arbeidsvoorziening zulks gemotiveerd heeft betwist), zijn deze allemaal ge-daan vóór 7 mei 2003. Gesteld noch gebleken is dat deze toezeggingen inhielden dat ook wanneer niet aan de criteria voor toekenning werd voldaan - hetgeen i.c. het geval is blijkens hetgeen is over-wogen met betrekking tot de grieven II en III - aan [Werknemer] de aanvullende uitkering volgens arti-kel 13 van Bijlage VIII van de CAO zou worden verleend. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat [Werknemer] als gevolg van de gestelde toezeggingen iets heeft gedaan of nagelaten als gevolg waarvan zij in een nadeliger positie is gekomen. Het voorgaande leidt ertoe dat Arbeidsvoorziening niet gehouden is de toezeggingen, indien gedaan, (voor de toekomst) na te komen.
6.4 Het voorgaande in samenhang met het bepaalde in aanhef van artikel 13 lid 4 van Pro Bijlage VIII van de CAO betekent dat [Werknemer] ingaande 1 augustus 2002 tot 7 mei 2003 recht heeft op de aanvullende uitkering tot 90,02%. In zoverre slagen de grieven.
7.1 Gelet op het voorgaande vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank waarvan beroep. De gevorderde verklaring voor recht en daarop aansluitende vordering tot betaling komen aldus voor toewijzing in aanmerking dat [Werknemer] ingaande 1 augustus 2002 en eindigende op 7 mei 2003 recht heeft op een aanvullende uitkering als bedoeld in artikel 13 van Pro Bijlage VIII van de CAO. Dat [Werknemer] nagelaten heeft haar vordering aan te passen aan de gewijzigde CAO (bijlage VIII in plaats van bijlage IV) leidt niet tot afwijzing.
7.2 Arbeidsvoorziening heeft terecht bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de gevorderde wette-lijke verhoging. Een aanvullende uitkering als bedoeld in artikel 13 van Pro Bijlage VIII van de CAO is geen “in geld vast gesteld loon” als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro of daarmee gelijk te stellen.
7.3 Tegen de vordering tot betaling van de wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Gelet op het bepaalde in artikel 13 lid 1 jo Pro. lid 3 van Bijlage VIII van de CAO komt deze voor toewijzing in aanmer-king als hierna vermeld.
8. Partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zijnde worden de kosten in beide in-stanties gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van 3 februari 2005 door de rechtbank ’s-Graven-hage, sector kanton, lo-catie Delft, gewezen tussen partijen;
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat [Werknemer] ingaande 1 augustus 2002 en eindigende op 7 mei 2003 recht heeft op een aanvullende uitkering als bedoeld in artikel 13 van Pro Bijlage VIII van de CAO;
- veroordeelt CWI, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [Werknemer] over de periode van 1 augus-tus 2002 tot 8 mei 2003 tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de aanvullende uitkering als bedoeld in artikel 13 van Pro Bijlage VIII van de CAO, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid van de afzonderlijke maandelijkse termijnen tot de dag van betaling;
- compenseert de kosten in beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven en J.W. van Rijkom en uitge-sproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2008 in bijzijn van de griffier.