Uitspraak
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
[Naam],
gevestigd te ’s-Gravenzande (gemeente Westland),
principaal appellante,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellante],
procureur: mr. P. Quist,
tegen
[Naam],
gevestigd te ’s-Gravenzande (gemeente Westland),
geïntimeerde in principaal appel,
incidenteel appellante,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. P.J.L.J. Duijsens.
Het geding in hoger beroep verder
Op 8 december 2005 heeft dit hof in de onderhavige zaak een tussenarrest gewezen. Voor het procesverloop tot aan dat arrest verwijst het hof naar dat arrest. Vervolgens heeft [appellante] bij memorie van grieven acht grieven tegen het vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep de grieven bestreden en heeft daarbij harerzijds vier grieven tegen het vonnis naar voren gebracht. Deze zijn door [appellante] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1 [geïntimeerde] en [appellante] zijn op 22 januari 2001 overeengekomen dat [appellante] voor [geïntimeerde] als onderaannemer bij Gebr. Van Klaveren te Heerhugowaard een bestaand warenhuis zou demonteren en op een andere plaats weer zou monteren. Deze overeenkomst is door [geïntimeerde] op 2 februari 2001 aan [appellante] bevestigd. In de bevestiging is vermeld:
Bijwerk wordt niet geaccepteerd dan alleen met de goedkeuring vooraf van de opdrachtgever.
Partijen zijn overeengekomen dat het werk zou worden uitgevoerd voor ƒ 80.000,-, waarvan 50% zou worden betaald halverwege de werkzaamheden en 50% bij werkzaamheden gereed.
[appellante] heeft het werk uitgevoerd.
1.2 [appellante] heeft op 18 mei 2001 aan [geïntimeerde] een factuur gestuurd van ƒ 40.000,-, op 13 juni 2006 een factuur van ƒ 69.450,- (waarin ƒ 29.450,- wegens meerwerk was begrepen) en op 7 september 2001 een factuur van ƒ 14.780,35 voor bij het werk geleverde materialen. [geïntimeerde] heeft de eerste twee facturen betaald; betaling van de derde factuur is achterwege gebleven.
1.3 [geïntimeerde] heeft bij brief van 16 augustus 2001 aan [appellante] verzocht ƒ 24.450,- terug te betalen; toen terugbetaling uitbleef heeft zij bij brief van 24 september 2001 [appellante] gesommeerd dat bedrag binnen 14 dagen aan haar terug te betalen en te crediteren. Op 7 november 2001 heeft [appellante] [geïntimeerde] schriftelijk gesommeerd om de derde factuur te voldoen.
1.4 Op 12 november 2001 heeft [geïntimeerde] ten laste van [appellante] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder [naam]. [geïntimeerde] heeft dat herhaald op 15 januari 2002.
1.5 Op 19 juli 2001 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gemeld dat de kopgevelpoten (hof: bij de door [appellante] gemonteerde kas) moesten worden nagelopen in verband met lekkage. Zij heeft dit herhaald op 27 juli 2001. Op 13 november 2001 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur van ƒ 3.012,- gezonden voor door haar uitgevoerde reparatiewerkzaamheden aan de kopgevelpoten wegens lekkage.
1.6 Betalingen en verrekeningen zijn over en weer verder achterwege gebleven.
2. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd (na wijziging van eis) dat deze [appellante] zal veroordelen aan haar ƒ 29.450,- en ƒ 3.012,- te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. [appellante] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] zal veroordelen aan haar ƒ 14.780,35 en een bij staat te bepalen schadevergoeding te betalen, vermeerderd met rente en (ook buitengerechtelijke) kosten, alsmede voor recht zal verklaren dat er sprake is van misbruik van omstandigheden en daarom het derdenbeslag zal opheffen. De rechtbank heeft in conventie [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 6.656,80 (ƒ 14.669,65) met rente te betalen en heeft de vorderingen over en weer verder afgewezen.
3. De grieven van [appellante] komen er in het kort op neer dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste interpretatie van de overgelegde rekeningen en de over en weer ter zake daarvan ingenomen stellingen. [appellante] meent recht te hebben op volledige betaling van haar facturen. Zij brengt naar voren dat over het geleverde meerwerk overeenstemming bestond, omdat bij de opdracht door [geïntimeerde] een rekenfout is gemaakt en daarin de goedkeuring van het meerwerk valt te lezen. Zij sluit zich bovendien aan bij het oordeel van de rechtbank dat, nu [geïntimeerde] een rekenfout heeft gemaakt, de kosten van het meerwerk voor rekening van [geïntimeerde] dienen te blijven. [appellante] stelt voorts de geleverde materialen afzonderlijk in rekening te mogen brengen. In het verlengde van het bovenstaande voert zij aan dat het derdenbeslag onrechtmatig was en dat haar buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. De eerste twee incidentele grieven van [geïntimeerde] strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is geweest van meerwerk omdat [geïntimeerde] in haar brief van 16 augustus 2001 zelf heeft gesteld dat de aanneemsom was gebaseerd op 2000 m² en [appellante] 37% meer m² heeft verplaatst. Zij stelt dat sprake is van een fixatie op 2000 m² en dat afwijkende oppervlakte maten niet als meer- of minderwerk zijn te beschouwen. Voorts voert zij aan dat tussen partijen geen meerwerk is afgesproken en dat daarover tussen partijen geen overleg is gevoerd. Haar betoog mondt uit in de stelling dat zij aan [appellante] niet meer dan ƒ 80.000,- verschuldigd was. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Blijkens de aan het hof overgelegde stukken (de weergave van de overeenkomst in de fax van 22 januari 2001 en de opdrachtbevestiging van 2 februari 2001) heeft [appellante] het werk aangenomen voor een totaalprijs van ƒ 80.000,-. Daarbij is overeengekomen dat [appellante] eventueel te weinig aanwezige warenhuismaterialen zou toeleveren conform de aanwezige materialen, en dat alle overblijvende warenhuismaterialen voortkomende uit de sloop en herbouw eigendom van [appellante] zouden zijn en door haar zouden worden afgevoerd. Uit de stukken volgt niet dat de aan te leveren materialen afzonderlijk zouden worden gefactureerd; evenmin volgt daaruit dat aan [appellante] toevallende materialen zouden worden gecrediteerd. [appellante] heeft niet gesteld dat in aanvulling op de overeenkomst zoals weergegeven in de stukken tussen partijen nadere afspraken zijn gemaakt over de betaling van toe te leveren materialen. Het hof houdt het er daarom op dat de kosten van de toegeleverde materialen binnen de aanneemsom vielen (terwijl eventuele baten voor [appellante] uit de in eigendom verkregen restmaterialen niet op de aanneemsom in mindering werden gebracht). [geïntimeerde] behoeft de derde factuur van [appellante] derhalve niet te betalen.
5. Nu over de betreffende overweging van de rechtbank niet is gegriefd gaat het hof ervan uit dat de in genoemde opdrachtbevestiging gebruikte term “bijwerk” moet worden begrepen als “meerwerk”. Het hof volgt niet de stelling van [geïntimeerde] dat de opdracht is gefixeerd op 2000 m² en dat daarom afwijking in de maten geheel voor rekening en risico van [appellante] komt. Genoemde 2000 m² komen immers voor het eerst voor in de brief van [geïntimeerde] van 16 augustus 2001; deze kan aan de overeenkomst niet toe- of afdoen. Zowel uit de bovengenoemde fax van 22 januari 2001 als uit de opdrachtbevestiging blijkt dat bij het aangaan van de overeenkomst is uitgegaan van een totale oppervlakte van 2.092 m². Als bij de uitvoering van het werk blijkt dat de warenhuizen 770 m² meer besloegen, dan valt het werk aan de extra oppervlakte als meerwerk te bestempelen. Voor meerwerk gold blijkens de opdrachtbevestiging tussen partijen dat voor acceptatie daarvan goedkeuring van de opdrachtgever was vereist.
6. [appellante] heeft niet gesteld dat zij over het meerwerk tevoren overleg heeft gevoerd met [geïntimeerde]. Zij stelt dat de goedkeuring volgt uit de omstandigheid dat door [geïntimeerde] bij de opdracht een rekenfout is gemaakt. Die stelling volgt het hof niet. Uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] bij de opdracht een onjuiste opgave heeft gedaan van de oppervlakte waarop de demontage en montage betrekking had, volgt niet dat zij daardoor heeft, dan wel geacht moet worden te hebben ingestemd met het daaruit voortvloeiende meerwerk. Daartoe is te minder aanleiding nu [appellante] in het werk had kunnen waarnemen dat de oppervlakte beduidend groter was dan was overeengekomen en dat zij zich op grond van die waarneming tot [geïntimeerde] had kunnen en moeten wenden. Nu zij dat niet heeft gedaan, kon zij het meerwerk niet aan [geïntimeerde] in rekening brengen en dient zij het daarvoor betaalde terug te betalen. Het hof acht deze uitkomst uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, nu de omvang van het werk aan [appellante] van het begin van de werkzaamheden duidelijk moet zijn geweest.
7. Nu de eerste twee incidentele grieven van [geïntimeerde] tot resultaat leiden, had zij een substantieel bedrag van [appellante] terug te vorderen. Ter verzekering van haar vordering mocht zij conservatoir beslag leggen. Bijzondere redenen waarom dat beslag voor [appellante] als vexatoir moet worden bestempeld, zijn door [appellante] niet naar voren gebracht. Het beslag was dus niet onrechtmatig. Het komt thans niet voor opheffing in aanmerking. Uit het voorgaande volgt voorts dat, nu [appellante] jegens [geïntimeerde] niets meer te vorderen had, zij geen recht heeft op vergoeding door [geïntimeerde] van haar eventuele buitengerechtelijke incassokosten en dat er geen reden is [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de kosten van de reconventie in eerste aanleg. De grieven van [appellante] leiden niet tot resultaat.
8. De derde incidentele grief van [geïntimeerde] valt de overweging van de rechtbank aan waarin haar vordering van ƒ 3.012,- wordt afgewezen omdat [appellante] niet in gebreke is gesteld, zodat zij niet in verzuim is gekomen. [geïntimeerde] brengt naar voren dat [appellante] ronduit heeft geweigerd na te komen en dat daarom van rechtswege het verzuim is ingetreden. Zij verwijst daarbij naar in eerste aanleg overgelegde bescheiden, stelt dat [appellante] ronduit weigerde na te komen en biedt aan te bewijzen dat zij uit de houding van [appellante] mocht en diende af te leiden dat [appellante] zonder meer niet van plan was de lekkages te verhelpen. [appellante] heeft een en ander betwist.
9. De stellingen van [geïntimeerde] op dit punt zijn onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niet meer gedaan dan tweemaal (in telkens wat andere bewoordingen) herhalen dat [appellante] weigerachtig was, en heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit dat blijkt. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om tot bewijs te worden toegelaten; het hof zal haar bewijsaanbod, dat bovendien onvoldoende gespecificeerd is, dan ook passeren. De grief faalt.
10. In haar vierde incidentele grief klaagt [geïntimeerde] over de door de rechtbank uitgesproken compensatie van de proceskosten in conventie. Nu het hof van oordeel is dat de vordering in conventie grotendeels dient te worden toegewezen zal het tevens een nieuwe beslissing nemen over de proceskosten in eerste aanleg. Uit het oordeel van het hof, zoals weergegeven in de rechtsoverwegingen 4, 5, 6, 7 en 9, volgt dat [geïntimeerde] zowel in het principaal als in het incidenteel appel in overwegende mate in het gelijk zal worden gesteld. [appellante] zal daarom de kosten van het principaal en van het incidenteel appel moeten dragen, met dien verstande dat het hof niet meer behoeft te beslissen over de kosten van het incident in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
In het principaal en het incidenteel appel
- vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] € 13.363,83 (ƒ 29.450,-) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119a BW vanaf 20 juli 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde], in conventie tot op 11 augustus 2004 vastgesteld op € 416,27 (inclusief BTW) aan verschotten en op € 1.170,- aan salaris voor de procureur en in reconventie op € 585,- aan salaris voor de procureur;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde], in principaal appel tot op deze uitspraak verder vastgesteld op € 385,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris voor de procureur en in incidenteel appel op € 447,- aan salaris voor de procureur;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en A.V. van den Berg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2008 in aanwezigheid van de griffier.