Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 5 maart 2008
Rekestnummer : 534-H-07
Rekestnr. rechtbank : FA RK 05-7292
[appellant],
wonende te Nootdorp,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
procureur mr. B.C.V.J. van Leur,
tegen
[verweerster],
wonende te Rijswijk,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
procureur mr. E.M.H. Alkemade.
HET VERDERE PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar zijn tussenbeschikking van 18 juli 2007, waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Bij die beschikking is onder meer het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring afgewezen.
Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 18 december 2007 aanvullende stukken ingekomen.
Op 21 december 2007 is de mondelinge behandeling voortgezet. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn procureur en de moeder, bijgestaan door haar advocaat mr. A.C.M. van Gool. Partijen hebben het woord gevoerd, de procureur van de vader onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. De hierna te noemen [minderjarige] heeft geen gebruik gemaakt van de uitnodiging van het hof om schriftelijk zijn mening ten aanzien van de kinderalimentatie kenbaar te maken.
VERDERE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige [kinderen, geboren 1991 en 1994],
hierna tezamen ook te noemen: de kinderen, die bij de moeder verblijven.
2. De vader verzoekt in hoger beroep onder meer de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de moeder tot wijziging van de kinderalimentatie niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen, kosten rechtens.
3. De moeder bestrijdt zijn beroep. Ter terechtzitting heeft zij een tweetal aanvullende verzoeken gedaan en incidenteel appel ingesteld.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
4. Het hof begrijpt de grieven van de vader aldus, dat zijn appel zich mede richt tegen de tussenbeschikking van 25 juli 2006. Omdat deze beschikking ten aanzien van de kinderalimentatie niet als deelbeschikking is te beschouwen – de behandeling van het verzoek van de moeder tot wijziging van de kinderalimentatie is daarbij immers aangehouden – zal het hof de vader ontvangen in zijn appel voor zover het mede is gericht tegen de rechtsoverwegingen in de hiervoor genoemde tussenbeschikking.
Vermeerdering van eis
5. Ter terechtzitting heeft de moeder verzocht de opnieuw vast te stellen alimentatie te vermeerderen met de wettelijke rente over elke maand dat de vader in gebreke is dan wel blijft zolang (een van) de kinderen nog niet de leeftijd van 27 jaar heeft dan wel hebben bereikt.
6. De vader heeft ter terechtzitting bezwaar aangetekend tegen voormeld verzoek, nu dit onaangekondigd en niet schriftelijk is gedaan.
7. Het hof is van oordeel dat voormeld verzoek is aan te merken als vermeerdering van eis. Een eisvermeerdering kan op grond van het bepaalde in de artikelen 362 juncto 283 juncto 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering slechts schriftelijk geschieden. Nu de moeder haar verzoek mondeling heeft gedaan en niet eerder dan tijdens de mondelinge behandeling zal het hof dit als strijdig met een goede procesorde buiten beschouwing laten.
Incidenteel appel
8. De moeder stelt ter terechtzitting dat als ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie 1 januari 2004 zou moeten worden gehanteerd, aangezien zij op deze datum de vader heeft verzocht de kinderalimentatie te verhogen in verband met het vervallen van de partneralimentatie.
9. De vader verzet zich hiertegen.
10. Nu de moeder een andere beslissing heeft bepleit dan in het dictum van de bestreden beschikking is bepaald, is vorenstaand verzoek van de moeder aan te merken als incidenteel appel. De moeder heeft echter niet bij verweerschrift incidenteel appel ingesteld; er is immers geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het indienen van het verweerschrift, waarbij het instellen van incidenteel appel mogelijk was. De moeder is op grond van het bepaalde in artikel 358 lid 5 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet-ontvankelijk in het ter terechtzitting ingestelde incidenteel appel.
Dit oordeel brengt bovendien mee, dat het hof niet toekomt aan de vraag of sprake is van toepasselijkheid van de artikelen 1:401, leden 4 en/of 5 BW nu de rechtbank op die grondslagen bij wijze van primair verzoek (lid 4, bij tussenbeschikking) dan wel als aanvullend verzoek bij eindbeschikking afwijzend heeft beslist.
Wijziging van de alimentatie op grond van artikel 1:401, lid 1 BW
11. De moeder heeft in eerste instantie en ter zitting in hoger beroep als wijziging van omstandigheden enerzijds een gestegen inkomen van de vader aangevoerd en anderzijds aangevoerd dat de vader vanaf 1 januari 2004 (na een aflopende verplichting) geen alimentatieverplichting jegens haar meer heeft.
12. De vader stelt in zijn eerste grief dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden in de bestreden beschikking het verzoek van de moeder tot wijziging van de kinderalimentatie ontvankelijk heeft verklaard. Volgens de vader is geen sprake van een substantiële groei van zijn inkomen nu dit in ongeveer 11 jaar tijd 35% tot 36% is gegroeid. Dit is volgens de vader een voorzienbare stijging en overeenkomstig de loonindexatie in de bancaire sector.
13. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat nu de moeder wijzigingen van omstandigheden aanvoert en onderbouwt, zij ontvankelijk is in haar verzoek. Het wegvallen van de alimentatieverplichting voor de moeder is in ieder geval een relevante wijziging van omstandigheden. Daardoor wordt immers de financiële ruimte van de vader groter. Het hof gaat daarom voorbij aan de eerste grief van de vader, nu die niet tot een ander oordeel kan leiden. Nu sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden dient de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de ouders opnieuw te worden beoordeeld.
Behoefte
14. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat bij het tot stand komen van het convenant door partijen de behoefte van de kinderen is vastgesteld. Het enkele feit dat partijen een bepaalde kinderbijdrage en partneralimentatie zijn overeengekomen is daartoe onvoldoende. Slechts kan worden geconstateerd, dat partijen een verdeling van geldmiddelen (alimentatie) tussen de moeder en de kinderen zijn overeengekomen.
15. Op dezelfde gronden als de rechtbank is het hof van oordeel dat voor de huidige behoefte van de kinderen uit dient te worden gegaan van het huidige inkomen van de vader. Immers indien het huwelijk zou hebben voortgeduurd, zou de verhoging van het inkomen van de vader ook een positieve invloed hebben uitgeoefend op het bedrag dat ten behoeve van de kinderen zou zijn uitgegeven.
16. Op de zelfde gronden als de rechtbank berekent het hof de behoefte van de kinderen in 2005 op € 570,- per kind per maand.
Het hof zoekt daarbij, nu geen andere gegevens zijn overgelegd, aansluiting bij de NIBUD normen. Het hof gaat voorts uit van het gemiddelde netto inkomen van de vader, zoals dat blijkt uit de door hem overgelegde draagkrachtberekening. De vader voert nog aan dat sinds kort zijn hypotheekrentelast hoger is en als gevolg daarvan zijn berekende netto inkomen eveneens hoger, zonder dat feitelijk hogere inkomsten door hem worden ontvangen. Dit heeft weer als gevolg dat de behoefte van de kinderen hoger wordt ingeschat. Nu in casu de door de man gestelde verhoging van die behoefte minimaal is, gaat het hof aan deze grief voorbij.
Ook in de andere grieven van de vader ziet het hof geen reden anders te oordelen over de huidige behoefte van de kinderen. Het is op goede gronden gebruikelijk bij inkomens hoger dan netto € 3.500,- per maand uit te gaan van een hogere behoefte van de kinderen; dat er bepaalde kosten zijn weggevallen, zoals oppaskosten etc, betekent niet dat de behoefte van de kinderen lager is geworden, als gebruikelijk komen daar immers andere kosten voor in de plaats; de door de vader genoemde uitgaven die hij zelf maakt ten behoeve van de kinderen aan vakanties, kamerinrichting, eten, drinken etc. zijn niet zodanig dat van een lagere behoefte zou moeten worden uit gegaan terwijl met de kosten die de vader maakt wanneer de kinderen bij hem verblijven, als omgangskosten, rekening wordt gehouden bij de beoordeling van zijn draagkracht; niet aannemelijk is dat de huishoudelijke kosten die de moeder in die periode uitspaart zodanig zijn dat de behoefte van de kinderen op grond daarvan naar beneden moet worden bijgesteld. Tenslotte merkt het hof op dat, wanner de kinderen thans geen dure hobby’s hebben en niet jaarlijks met de moeder op vakantie gaan, zoals door de vader gesteld, dit ook te maken kan hebben met de vraag of de moeder daarvoor voldoende middelen heeft, Een kinderalimentatie die meer conform de behoefte van de kinderen is, zal de moeder in staat stellen daarmee overeenstemmende uitgaven ten behoeve van de kinderen te doen.
Draagkracht vader
17. In zijn vierde grief stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden bij de berekening van zijn draagkracht slechts rekening heeft gehouden met de helft van de woonlasten en de helft van het forfait overige eigenaarslasten, waarbij ten onrechte is uitgegaan van een bijdrage van zijn huidige partner van de helft van de netto hypotheekrente. Volgens de vader is het inkomen van zijn partner aanzienlijk lager dan het zijne. Daarenboven is zijn partener al geruime tijd ziek en kan dat grote gevolgen hebben voor haar inkomen. De moeder betwist dat de partner van de vader niet de helft van de woonlasten zou kunnen dragen.
18. Het hof overweegt als volgt. De vader heeft niet met stukken onderbouwd dat zijn partner niet in staat zou zijn de helft van de woonlasten te dragen. Voorts overweegt het hof dat ook al zou worden uitgegaan van een bijdrage van de partner in de netto woonlasten van een derde deel, en overigens uitgaand van de berekening van de rechtbank waartegen overigens geen grief is gericht, de draagkracht van de vader nog steeds een kinderbijdrage van totaal € 1.140,- per maand toelaat.
Draagkracht moeder
19. Volgens de vader heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de moeder een negatieve draagkracht heeft en komt dit niet overeen met haar uitgavenpatroon. Volgens hem geven de cijfers van haar bedrijf geen correct beeld van haar inkomen, wordt ten onrechte met de volledige hypotheek rekening gehouden en met de aflossing op een doorlopend krediet, dient de bijstandsnorm voor een eenoudergezin te worden gehanteerd en moet de moeder geacht worden een jaarinkomen te kunnen verwerven van bruto € 50.000,-.
De moeder bestrijdt dit.
20. Het hof ziet geen aanleiding uit te gaan van een fictief inkomen van de moeder. Het hof respecteert de keuze van de moeder om, toen zij de zorg had over twee nog zeer jonge kinderen, met het op zetten van een eigen bedrijf te pogen in eigen levensonderhoud te voorzien, ook al is het haar nog niet gelukt hieruit een meer substantieel inkomen te realiseren. Het hof is op dezelfde gronden als de rechtbank, maar met toepassing van de alleenstaande norm, van oordeel dat de moeder, zelfs wanneer niet met de volledige woonlasten wordt rekening gehouden, geen draagkrachtruimte heeft. Het hof houdt hierbij rekening met de voor de moeder toepasselijke heffingskortingen.
Ingangsdatum
21. Het hof acht het, evenals de rechtbank, redelijk dat de verhoogde bijdrage ingaat op 21 december 2005, nu de vader vanaf die datum met de mogelijkheid van een hogere bijdrage rekening kon houden. Dat de vader steeds de oorspronkelijke alimentatie heeft betaald en tijdens de omgang en vakanties de kinderen heeft doen toekomen wat zij behoefden en dat de procedure een lange periode heeft geduurd, maakt dit oordeel niet anders.
Wettelijke indexering
22. De zevende grief van de vader betreft de ingangsdatum van de wettelijke indexering. De vader heeft hierover in zijn petitum niets verzocht. Naar het hof begrijpt, verzoekt de vader het hof zijn standpunt te bevestigen, inhoudend dat de alimentatie voor het eerst zal worden geïndexeerd per 1 januari 2008. De moeder bestrijdt dit.
23. Anders dan de vader stelt, is de rechtbank in de bestreden beschikking niet uitgegaan van het inkomen van de vader in 2007, maar van zijn inkomen in 2005, zowel voor de berekening van de behoefte van de kinderen als voor de berekening van zijn draagkracht. Hetzelfde geldt voor de onderhavige beschikking van het hof. Het hof ziet daarom geen aanleiding af te wijken van de gebruikelijke ingangsdatum voor de wettelijke indexatie, 1 januari volgend op de datum van de beschikking, zijnde 1 januari 2006.
Conclusie
24. Het voorgaande brengt mee dat de bestreden beschikking voor wat betreft de kinderalimentatie zal worden bekrachtigd.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Pannekoek-Dubois, Husson en Ydema, aldus gewezen en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier, ter openbare terechtzitting van 5 maart 2008.