Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Rolnummer : 06/1181
Rolnummer Rechtbank : 05/139
arrest van de derde civiele kamer d.d. 19 maart 2008
inzake
[DE CLIËNT],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [de cliënt],
procureur: mr. E. Grabandt,
tegen
[DE ADVOCAAT],
wonende te [woonplaats], gemeente [X],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de advocaat,
procureur: mr. R.B. van Beem.
Het geding
Bij exploot van 30 augustus 2006, hersteld bij exploot van 8 september 2006, is [de cliënt] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 31 mei 2006 van de rechtbank Middelburg. Bij memorie van grieven met producties heeft [de cliënt] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. De advocaat heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnota’s, [de cliënt] door mr. R.A.C.M. van Dijk, advocaat te Bergen op Zoom, de advocaat door zijn procureur. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft [de cliënt] het procesdossier overgelegd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep door geen van partijen bestwist. Hiervan zal worden uitgegaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
Flipse Bouwbedrijf B.V. (hierna: Flipse) heeft een door haar in opdracht en voor rekening van [de cliënt] gebouwde woning op 1 maart 1993 opgeleverd. De onderhoudstermijn bedroeg drie maanden. Begin 1999 is [de cliënt] gebleken dat alle raam- en deurkozijnen door houtrot waren aangetast. Nadien is uit onderzoek gebleken dat Flipse een kwalitatief mindere houtsoort heeft geleverd dan contractueel overeengekomen. De rechtsbijstandsverzekeraar van [de cliënt] heeft Flipse bij brief van 22 februari 2000 aansprakelijk gesteld. Medio mei 2000 heeft de advocaat de zaak in behandeling genomen. Bij scheidsrechterlijk vonnis van 15 november 2001 heeft de door de Raad van Arbitrage aangewezen arbiter de vorderingen van [de cliënt] tegen Flipse afgewezen.
3. [de cliënt] vordert kort gezegd een verklaring voor recht dat de advocaat tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen en vergoeding van de door hem daardoor geleden schade, op te maken bij staat. [de cliënt] legt daaraan ten grondslag dat de advocaat tekortgeschoten is in de wijze waarop hij het geschil tussen [de cliënt] en Flipse heeft behandeld:
- de advocaat heeft niet onderzocht of de UAV ‘89 al dan niet van toepassing waren en is ten onrechte uitgegaan van de toepasselijkheid van de UAV ‘89;
- de advocaat heeft de zaak tegen Flipse ten onrechte aangebracht bij de Raad van Arbitrage, hij had de zaak moeten aanbrengen bij de rechtbank;
- de advocaat heeft [de cliënt] ten onrechte in een risicovolle situatie gebracht door willens en wetens de onderhavige procedure te starten bij de Raad van Arbitrage, ondanks de mogelijke toepasselijkheid van een op de UAV 1989 gebaseerde vervaltermijn van 5 jaar;
- de advocaat heeft de vordering ten onrechte gebaseerd op verborgen gebreken, in plaats van toerekenbaar tekortschieten door Flipse en heeft geen aandacht besteed aan bedrog door Flipse dan wel een door Flipse gepleegde onrechtmatige daad;
- de advocaat heeft in de procedure bij de Raad van Arbitrage zonder overleg met [de cliënt] afgezien van het nemen van een conclusie van repliek en heeft de pleitnota voor de mondelinge behandeling niet (tijdig) met [de cliënt] besproken.
4. Het hof stelt het volgende voorop:
Wat betreft de vraag of de advocaat is tekortgeschoten gaat het erom of de advocaat de zorg heeft betracht die [de cliënt] in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht verwachten. De advocaat dient zich niet te beperken tot de verrichtingen waarom [de cliënt] uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dient zelfstandig te beoordelen wat voor de zaak van nut kan zijn (HR 7.3.2003, NJ 2003, 302). Ook de kans van slagen van een in te stellen rechtsvordering speelt in dat verband een rol (HR 19.1.2007, NJ 2007, 63). Uiteraard dient hierover overleg plaats te vinden met [de cliënt].
5. Het antwoord op de vraag of de advocaat al dan niet zelfstandig onderzocht heeft of de UAV ‘89 al dan niet van toepassing waren, behoeft geen beantwoording. Immers, wat er ook zij van dat onderzoek, deze voorwaarden zijn naar het oordeel van het hof op de tussen [de cliënt] en Flipse gesloten overeenkomst van toepassing:
[de cliënt] heeft ter zitting van 7 maart 2006 verklaard dat de architect hem indertijd had gezegd dat het verstandig was de UAV-voorwaarden op de aannemingsovereenkomst van toepassing te laten zijn en dat hij er dus vanuit ging dat zij van toepassing waren. Blijkens de als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde aannemingsovereenkomst is opdracht gegeven door [de cliënt] tot de bouw van een woonhuis, overeenkomstig onder meer besteknummer 147, opgesteld door de door [de cliënt] ingeschakelde architect. Tussen partijen staat vast dat in dit bestek de UAV ‘89 op de aannemingsovereenkomst van toepassing worden verklaard. Daarmee gelden deze voorwaarden tussen [de cliënt] en Flipse. Dat Flipse onderaan het briefpapier waarop de aannemingsovereenkomst is gesteld in voorgedrukte letters verwijst naar de Algemene Voorwaarden Uitvoering Burgerwerk en kleine Aannemingen in het Bouwbedrijf van 22 augustus 1972 vormt geen grond anders te oordelen over de toepasselijkheid van de UAV ‘89, aangezien in de aannemingsovereenkomst de toepasselijkheid van de UAV ‘89 niet tevens uitdrukkelijk van de hand is gewezen, zie art. 6:225 lid 3 BW Pro.
6. Gegeven de toepasselijkheid van de UAV ‘89 heeft de advocaat juist gehandeld door de zaak tegen Flipse aan te brengen bij de Raad van Arbitrage en niet bij de rechtbank. Ingevolge § 49 van de UAV ‘89 zou het aanbrengen van het geschil met Flipse bij de gewone rechtbank geleid hebben tot een onbevoegdverklaring. In zoverre is geen sprake van een beroepsfout van de advocaat.
7. Het hof verwerpt de stelling van [de cliënt] dat de advocaat had moeten stellen dat Flipse is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichtingen, niet overeenkomstig het bepaalde in art. 6 UAV Pro ‘89 heeft gehandeld, dan wel is tekortgeschoten in de levering van kozijnen overeenkomstig het bestek. [de cliënt] miskent dat in dit geval de problemen eerst aan de dag zijn getreden nà de oplevering en het verloop van de onderhoudstermijn. Ingevolge § 12 lid 1 UAV ‘89 is Flipse immers sinds het aflopen van de onderhoudstermijn niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk, tenzij zich de in lid 2 omschreven situaties voordoen, te weten toepasselijkheid van art. 7A:1645 BW (oud) en verborgen gebreken.
8. Gezien het tijdsverloop in deze zaak, zie hiervoor onder 2, roept de stelling dat ten aanzien van de kozijnen sprake was van een verborgen gebrek onmiddellijk de vraag op of de in § 12 lid 4 vervatte vervaltermijn van 5 jaar tot toepassing zou kunnen komen. De vervaltermijn is van wezenlijke invloed op de kans van slagen van een in te stellen procedure. De mogelijke toepasselijkheid daarvan behoort voordien door de advocaat met zijn client besproken te worden. Dit na te laten levert een beroepsfout op.
[de cliënt] stelt dat deze mogelijkheid niet voor het instellen van de arbitrage-procedure met hem besproken is. Deze stelling vindt steun in de brief van 31 mei 2000 van de advocaat aan de rechtsbijstandsverzekeraar. Uit deze brief blijkt niet dat op de vervaltermijn gewezen wordt. Integendeel, de advocaat volstaat ermee op te merken “Het is alleszins gerechtvaardigd te achten een procedure tegen Flipse B.V. op te starten.” Voor het overige schrijft de advocaat alleen over de gebreken aan de woning en de kosten.
Dat de advocaat [de cliënt] en de rechtsbijstandsverzekeraar voorafgaand aan het instellen van de arbitrageprocedure heeft gewaarschuwd wordt wel aangevoerd door de advocaat, maar niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, terwijl dit wel op de weg van de advocaat had gelegen, juist ook vanwege de brief van 31 mei 2000 aan de rechtsbijstandsverzekeraar. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting gaat het hof hieraan voorbij. Dit brengt mee dat het ervoor gehouden moet worden dat de advocaat is tekortgeschoten in het waarschuwen van zijn cliënt voor de mogelijke toepasselijkheid van een vervaltermijn en de gevolgen daarvan en in zoverre een beroepsfout heeft begaan.
9. [de cliënt] stelt dat hij, indien gewezen op de consequenties van de vervaltermijn, geen arbitrale procedure aangevangen zou zijn. Wat daar ook van zij (de advocaat betwist dit gemotiveerd), niet kan worden aangenomen dat [de cliënt] als gevolg van het aanspannen van die procedure financiële schade heeft geleden. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [de cliënt] immers op vragen van het hof geantwoord dat zijn rechtsbijstandsverzekeraar alle kosten verbonden aan de arbitrageprocedure, inclusief de kostenveroordeling, heeft voldaan. Dit volgt ook uit de op dit punt niet betwiste stellingen van de advocaat. In zoverre is de gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat, in ieder geval niet voor toewijzing vatbaar. Dit brengt tevens mee dat [de cliënt] bij de gevraagde verklaring voor recht in zoverre geen belang heeft.
10. Wat betreft de stelling van [de cliënt] dat de advocaat geen aandacht zou hebben besteed aan het volgens [de cliënt] door Flipse gepleegde bedrog door kozijnen van een inferieure houtsoort te leveren, stelt het hof vast dat de advocaat onder randnummer 4 en 7 van de pleitnota in de arbitrageprocedure aanvoert dat Flipse bewust en in strijd met het bestek een inferieure houtsoort heeft gebruikt. In rechtsoverweging 16 van het scheidsrechterlijk vonnis wordt aan onder meer deze kwestie aandacht besteed. In zoverre kan niet worden aangenomen dat sprake is van een beroepsfout van de advocaat. Ditzelfde geldt voor het hanteren van ‘verborgen gebrek’ als grondslag voor de vordering voor arbiters. § 12 lid 1 UAV 1989 kent immers slechts beperkte mogelijkheden om na ommekomst van de onderhoudstermijn nog te ageren tegen de aannemer en in de sleutel van deze bepaling diende de advocaten de actie te plaatsen. Dit staat ook in de weg aan het aannemen van een riscioaansprakelijkheid van Flipse.
Evenmin kan worden aangenomen dat Flipse, onafhankelijk van de schending van de contractuele verbintenis ten aanzien van de kozijnen, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de cliënt]. Concrete feiten en omstandigheden waaruit dit kan worden afgeleid, zijn niet door [de cliënt] gesteld. De stelling dat Flipse bedrog heeft gepleegd kan niet als een nadere invulling van die onrechtmatigheid worden aangemerkt, aangezien het gestelde opzet van Flipse daartoe, gezien het gemotiveerde verweer op dit punt, onvoldoende onderbouwd is.
11. Tot slot komt aan de orde het verwijt dat de advocaat onvoldoende overleg heeft gevoerd met [de cliënt]. Het gaat dan om het afzien van het nemen van een conclusie van repliek en het niet (tijdig) bespreken van de pleitnota voorafgaand aan de mondelinge behandeling.
Blijkens het scheidsrechterlijk vonnis heeft de advocaat bij brief van 20 maart 2001 meegedeeld dat wordt afgezien van het nemen van een conclusie van repliek. [de cliënt] stelt dat dit toen niet met hem besproken is. Bij brief van 23 maart 2001 van [de cliënt] aan de advocaat gaat [de cliënt] gedetailleerd in op hetgeen door Flipse bij memorie van antwoord is aangevoerd. Nergens blijkt uit deze brief dat het [de cliënt] bekend was dat geen conclusie van repliek genomen zou gaan worden. Het hof leidt hieruit af dat het [de cliënt] op 23 maart 2001 niet bekend was dat geen conclusie van repliek genomen zou gaan worden. De advocaat stelt wel dat hij op dit punt nader overleg heeft gehad, maar laat na in de vereiste concrete en specifieke mate te stellen wanneer dit overleg heeft plaatsgevonden, meer in het bijzonder dat dit voor 20 maart 2001 was. Juist gezien de inhoud van de brief van 23 maart 2001 lag dit wel op de weg van de advocaat. Bij gebreke hiervan gaat het hof voorbij aan deze betwisting door de advocaat.
De brief van 12 januari 2001 van de advocaat aan [de cliënt] leidt niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat de arbiter de bevoegdheid heeft re- en dupliek toe te staan, neemt niet weg dat de advocaat daar in dit geval kennelijk niet om heeft verzocht, maar op voorhand daarvan heeft afgezien.
12. [de cliënt] stelt voorts dat de pleitnota niet tijdig met hem besproken is. Naar het hof begrijpt is de pleitnota niet op voorhand aan [de cliënt] toegezonden en is deze gedurende ongeveer een half uur hetzij op de dag voorafgaand aan de zitting, zoals [de cliënt] desgevraagd ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft verklaard, hetzij onmiddellijk voorafgaand aan de mondelinge behandeling tussen partijen besproken, zie blz 4 pleitnota [de cliënt] eerste aanleg.
Naar het oordeel van het hof voldoet dit overleg niet aan de daaraan te stellen eisen. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht dat hij een concept pleitnota zodanig tijdig op voorhand aan zijn cliënt toestuurt, dat deze in de gelegenheid is daarop commentaar te leveren en de advocaat dit commentaar kan verwerken in die pleitnota. Hiervan is in dit geval geen sprake geweest. Dit klemt in dit geval temeer, nu blijkens de overgelegde correspondentie [de cliënt] de duidelijke behoefte had aan inspraak en het leveren van commentaar.
Dit leidt tot de conclusie dat de advocaat ook in dit opzicht tekortgeschoten is en een beroepsfout heeft begaan.
13. Vervolgens komt aan de orde de vraag of voldoende aannemelijk is dat [de cliënt] schade geleden heeft doordat is afgezien van repliek en geen deugdelijk overleg over de pleitnota heeft plaatsgevonden. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de goede en kwade kansen die [de cliënt] in de arbitrale procedure zou hebben gehad, indien wel een conclusie van repliek was genomen, althans verzocht was deze te mogen nemen, en er wel deugdelijk overleg over de pleitnota had plaatsgevonden (HR 19.1.2007, NJ 2007, 63).
14. Ingevolge § 12 lid 1 UAV ’89 was Flipse in 2001 als aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen in het werk. Dit leed evenwel uitzondering in geval zich de situatie zou voordoen voorzien in art. 7A:1645 BW (oud), dan wel sprake was van een verborgen gebrek, § 12 lid 2 UAV ’89.
In hoger beroep staat de beslissing van de arbiter dat de situatie bedoeld in art. 7a:1645 BW (oud) zich niet voordeed, niet ter discussie.
De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is niet ontvankelijk indien zij zou worden ingesteld 5 jaar na afloop van de oplevering plus de onderhoudstermijn, te weten 1 juni 1993.
Vast staat dat deze termijn verlopen is voordat de advocaat is ingeschakeld. Dit brengt mee dat de vordering niet ontvankelijk is, tenzij zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
[de cliënt] wijst er in dit verband op dat ten onrechte niet is ingegaan op het inkooprisico voor het ondeugdelijke kozijnhout, de wetenschap bij Flipse ten tijde van de oplevering omtrent de gebruikte inferieure houtsoort en het ontbreken van tegenrapportages. Het gebrek was voor Flipse niet verborgen, gezien de wetenschap van Flipse dat van het bestek afwijkend hout voor de kozijnen is gekocht, aldus [de cliënt].
Het hof neemt tot uitgangspunt, overeenkomstig de overgelegde rapporten, dat de kozijnen zijn gemaakt van Amerikaans spintrijk grenen, terwijl het bestek Amerikaans grenen (pitch pine) 670 kg/m3, duurzaamheidsklasse III, Clear and better, voorschreef, zie onder meer blad 29 van het bestek van 22 mei 1992. Blijkens de als productie 17 bij conclusie van antwoord overgelegde facturen van PontMeyer is hout omschreven als “Pitch Pine KD” geleverd aan Flipse. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het het hof niet duidelijk hoe uit deze omschrijving afgeleid kan worden dat het geleverde hout niet overeenkomstig de door het bestek voorgeschreven kwaliteit was. Dat er ter vervanging van 15 stuks retour gezonden artikelen 15 andere, identiek omschreven artikelen gezonden zijn, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is geweest van wetenschap aan de kant van Flipse over de ondeugdelijkheid van het geleverde kozijnhout. Onaannemelijk is derhalve dat de stelling dat Flipse wist dat van het bestek afwijkend hout voor de kozijnen is gekocht bijgedragen zou hebben aan het oordeel van de arbiter dat toepassing van de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Dat het inkooprisico voor het hout op Flipse rust, is op zichzelf onvoldoende om het waarschijnlijk te achten dat de arbiter geoordeeld zou hebben dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een beroep kan worden gedaan op de vervaltermijn.
Dit leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat de kans dat de arbiter op grond van bovengenoemde argumenten en informatie tot een gunstig oordeel voor [de cliënt] zou zijn gekomen, verwaarloosbaar klein is. Derhalve kan niet worden aangenomen dat [de cliënt] schade geleden heeft als gevolg van onvoldoende overleg. In zoverre is de gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat, in ieder geval niet voor toewijzing vatbaar. Dit brengt tevens mee dat [de cliënt] bij de gevraagde verklaring voor recht in zoverre geen belang heeft.
15. De grieven III, IV en V falen. De overige grieven behoeven na het voorafgaande nog slechts een summiere behandeling.
De eerste grief over de weergave van het procesverloop in het vonnis faalt. Vermeld is dat partijen hun zaak hebben doen bepleiten en dat daarvan proces-verbaal is opgemaakt. In dit proces-verbaal staat vermeld dat gepleit is aan de hand van pleitnota’s. Van strijd met art. 230 Rv Pro is geen sprake.
Bij de tweede grief, waarin geklaagd wordt over de weergave door de rechtbank van de beslissing van de Raad van Discipline, heeft [de cliënt] geen belang, aangezien het hof deze beslissing niet ten grondslag heeft gelegd aan haar oordelen. Het hof wenst het handelen en nalaten van de advocaat noch te bagatelliseren noch te vergroten.
Ook bij de zesde grief heeft [de cliënt] geen belang. De hoogte van de kosten van het door CAB uitgevoerde technisch onderzoek kunnen niet toe- of afdoen aan de thans genomen beslissingen.
16. Het bewijsaanbod van [de cliënt] dient als te vaag –nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen- dan wel niet ter zake dienend –nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven- te worden gepasseerd. Het vorenstaande leidt ertoe dat de grieven falen en het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [de cliënt] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
Beslissing
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [de cliënt] in de proceskosten van de advocaat in hoger beroep, tot op heden begroot op € 296,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, M.C.M. van Dijk en J.E.A.A. ten Berg-Koolen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2008 in aanwezigheid van de griffier.