Uitspraak
Rolnummer: 22-000057-07
Parketnummer: 09-997121-06
Datum uitspraak: 21 mei 2008
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 december 2006 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte 7],
[geboren te op],
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 23 april 2008 en 7 mei 2008.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals ter terechtzitting in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie gewijzigd.
Van de dagvaarding en van de vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
1. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het te dezen gaat om kartelovertredingen en aanverwante zaken, en dat dergelijke gedragingen sinds de decriminalisering van het Nederlandse kartelrecht per 1 januari 1998 niet langer strafrechtelijk handhaafbaar zijn. Dat het openbaar ministerie voor een tijdvak liggend ná die datum te dezen desondanks tot vervolging is overgegaan, is in strijd met de (uitdrukkelijke bedoeling van de) wet (art. 106 Mededingingswet Pro, art. 1, lid 2, en 55 Wetboek van Strafrecht, en art. 7 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)), en tevens in strijd met beginselen van een goede procesorde en met beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging (waaronder het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel). De verdediging bepleit daarom niet-ontvankelijkverklaring, niet alleen inzake de criminele organisatie, maar –gelet op de stellingname en de insteek van het openbaar ministerie- voor alle telastegelegde feiten.
De advocaat-generaal heeft dit standpunt bestreden.
2. Het hof stelt om te beginnen vast dat het openbaar ministerie in deze zaak de (opsporing en) vervolging heeft gebaseerd op de verdenking van het bestaan van een systeem van afspraken tussen (blijkens de dagvaarding ten minste 12) ondernemingen (eenmanszaken en vennootschappen onder firma) tot het verdelen van markten voor glazenwassersdiensten en het vaststellen van prijzen (pachtsommen) in Den Haag en omstreken (door het openbaar ministerie aangeduid als: het kartel). Dit kartel is door het openbaar ministerie bestempeld als een criminele organisatie, en de leden van het kartel als deelnemers aan een criminele organisatie. Ontduiking van de inkomsten- en omzetbelasting is in de visie van het openbaar ministerie onderdeel van het kartel, met name van het in kartelverband toegepaste zogenaamde pachtsysteem (vaste prijzen, waarvan 30% door de glazenwasser-pachter af te dragen aan de glazenwasser-verpachter).
3. Aan het schriftelijk requisitoir van de officier van justitie, overgelegd ter zitting van de rechtbank van 29 november 2006, ontleent het hof daartoe, voor zover hier van belang, het volgende (p. 1, 3, 26-28):
‘Onder leiding van het openbaar ministerie zijn er in de periode 1999 tot eind 2005 twee strafrechtelijke onderzoeken geweest naar de glazenwassersbranche in met name de gemeente Den Haag. (Daarbij) kwam naar voren dat het systeem van verpachters en pachters in de particuliere sector nog steeds actueel is. (…) Door een tweetal personen zijn destijds uitvoerige verklaringen afgelegd met betrekking tot de werkwijze in de glazenwassersbranche. Daar kwam toen veelvuldig de naam van [medeverdachte 1] naar voren als zijnde de man die het in Den Haag en omstreken in de glazenwassersbranche voor het zeggen zou hebben. [medeverdachte 1] zou met enkele compagnons een kartel vormen en van daaruit wijken beheren en verpachten. (…) Omdat zowel door [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] [hof: zijn partner] en [getuige 1] [hof: hun zoon] er over meerdere jaren geen aangifte inkomstenbelasting en omzetbelasting is gedaan, is de zaak op 21 september 2005 besproken en geaccepteerd in het tripartiete overleg voor strafrechtelijk onderzoek. Het strafrechtelijk onderzoek heeft zich in het begin gericht op [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [getuige 1]. Gaandeweg zijn er meerdere verdachten in beeld gekomen. Uit verkregen printgegevens, opgenomen telefoongesprekken en observaties kwam naar voren dat er afspraken werden gemaakt tussen personen, aantekeningen werden bijgehouden en wijken en straten werden verpacht en dat pacht werd afgedragen aan ook andere personen dan [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [getuige 1]. (…) Omdat dit alles in georganiseerd verband plaats vond is het strafrechtelijk onderzoek zich tevens gaan richten op (…) [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 5], [medeverdachte 6], [verdachte 7] en (…) [medeverdachte 8] (…).
Naast deze verdachten kwamen uit de opgenomen telefoongesprekken en printgegevens ongeveer een 25 tal glazenwassers naar voren die van deze verdachten werk pachten en pacht moesten afdragen en hun inkomsten niet volledig aan de belastingdienst opgaven.
Omdat er ook bij deze glazenwassers een bewustheid moet zijn geweest van deze constructie is besloten ook deze glazenwassers aan te houden op de actiedag op verdenking van deelname aan een criminele organisatie en overtreding van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. (…)
In Den Haag en omstreken (bestaat) een pachtsysteem voor mensen die als glazenwasser aan het werk willen gaan. Iemand die voor zijn broodwinning ramen wil gaan lappen kan dat alleen maar doen als hij straten of wijken pacht bij een verpachter. Als pacht dient er dan ongeveer 30% van de omzet per maand te worden afgedragen aan de verpachter. Pachters weten dat zij de pacht niet in de boekhouding mogen opnemen en de verpachters houden de opbrengsten buiten de boeken en hun omzet en geven deze ook niet op aan de fiscus. (…) Naar het oordeel van het openbaar ministerie leidt dit systeem tot een dwangsysteem dat een vrije marktwerking blokkeert. Mededinging komt aldus in het gedrang. Bij marktwerking en mededinging gaat het om de volgende kenmerken:
- (…) een op democratische wijze bewust gekozen economische ordening.
- bij marktwerking en regelgeving dienaangaande gaat het om de consument en om zijn welzijn;
- het gaat er om dat alle consumenten in vrijheid en gelijkheid werkelijke keuzes kunnen maken;
- de ondernemingen zijn vrij om te ondernemen;
- dat consumenten en ondernemingen gelijkelijk er op kunnen vertrouwen dat zij zich bij hun handelen en bij inbreuken op de vrije marktwerking beschermd weten.
Het pachtsysteem binnen de glazenwasserswereld in Den Haag en omstreken voldoet aan geen van deze kenmerken. Het vergunningenstelsel dat er toe leidde dat er alleen mocht worden glazengewassen als er over een vergunning van de gemeente werd beschikt is al lang geleden losgelaten. Doel van het afschaffen was om iedereen toegang te laten krijgen tot het glazenwassersdomein. (…) Met het pachtsysteem wordt er als het ware weer een vorm van verlof ingevoerd. Zonder pacht betalen kun je niet wassen. Het pachtsysteem zorgt er bovendien voor dat de prijzen hoger zijn dan zij zouden moeten zijn omdat de pacht in de wasprijs is betrokken en aan de verpachters moet worden afgedragen. De consument kan bovendien niet vrijelijk kiezen, hij moet zijn ramen laten wassen door de glazenwasser die de wijk waar hij woont heeft gepacht. Een andere glazenwasser kan en mag de wijk niet in. Glazenwassers zijn door het systeem gebonden en mogen niet vrijelijk wassen. Als een consument niet tevreden is dan heeft hij niet een vrije keuze om van glazenwasser te wisselen. Degene die in andermans wijk wast wordt te verstaan gegeven dat dit niet de bedoeling is en wordt er uitgewerkt. Kortom het pachtsysteem doorbreekt de vrije marktwerking en moet dan ook als onrechtmatig worden beschouwd. (…)’
De advocaat-generaal lijkt blijkens zijn (schriftelijk) requisitoir dit betoog van zijn ambtgenoot enigszins te relativeren, maar ook hij erkent dat aan het optreden van de samenwerkende glazenwassers mededingingsrechtelijke aspecten kleven.
4. De visie van het openbaar ministerie en van de verdediging dat sprake is van gedragingen van zelfstandige ondernemers die de mededinging op de glazenwassersmarkt beperken, is gebaseerd op het dossier. Zo verklaart de verdachte [medeverdachte 1] tegenover verbalisanten, tegenover de rechter-commissaris, en ter terechtzitting in hoger beroep, welke verklaring door de andere verdachten is bevestigd:
‘Bij een nieuwe wijk gaan we meestal kijken wie er kan gaan beginnen en dat werk verdelen we stukje bij stukje.’ (V01/07)
‘U vraagt mij hoe de pachtopbrengsten dan werden verdeeld. Als we bijvoorbeeld met zijn vijven afspraken maakten, verdeelden we het met zijn vijven.’ (RC 1-11-06, nr. 26)
‘De ontmoeting bij de McDonalds was opgezet omdat er veel verschillende mensen interesse hadden in die put. Dus om de bewoners niet te confronteren met de verdeling van de wijk was de afspraak bij de McDonalds gepland.’ ’Op het moment dat je bij een put staat die opgeleverd wordt, zie je welke glazenwassers er nog meer staan. Dat zijn dan ook de mensen met wie je de wijk verdeelt.’ (pv 23-04-08).
5. Ook naar het oordeel van het hof moet het aldus vastgestelde gedrag (concurrentiebeperking door prijs- en marktverdelingsafspraken) als een mededingingsrechtelijk feitencomplex worden aangemerkt, dat de verdenking van overtreding van de Mededingingswet rechtvaardigt. Het hof staat voor de vraag of, en in hoeverre, het openbaar ministerie op de hiervoor vastgestelde feitelijke grondslag het recht tot vervolging toekomt. De kartelverboden van de Wet op de economische mededinging werden weliswaar strafrechtelijk gehandhaafd, maar sinds 1 januari 1998 is de vigerende verbodsregeling, opgenomen in de Mededingingswet, uitsluitend bestuursrechtelijk gesanctioneerd. In de memorie van toelichting geeft de minister van Economische Zaken het standpunt van de regering als volgt weer (Kamerstukken 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 43):
‘Ik acht het niet zinvol om naast bestuursrechtelijke handhaving het strafrecht achter de hand te houden (…). De aard van de overtreding brengt niet met zich mee dat er behoefte bestaat aan andere dan bestuursrechtelijke sancties, zoals gevangenisstraf. Bovendien kan bij bestuursrechtelijke handhaving sneller en eenvoudiger gereageerd worden op inbreuken op de wet.’
Nadien heeft de regering dit standpunt als volgt nader toegelicht in een overleg met de vaste commissies voor Justitie en voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (Kamerstukken 2003-2004, 28244, nr. 77, p. 6, en nr. 81, p. 8-9):
‘(…) Handelingen die wellicht kunnen worden aangemerkt als oplichting en valsheid in geschrifte zijn onderdeel van het overtreden van het kartelverbod en worden in die constellatie door de NMa onderzocht en gesanctioneerd. Indien buiten eventuele mededingingsfeiten sprake is van andere, zelfstandige, strafbare feiten, beoordeelt het OM of geïndiceerd is eveneens strafrechtelijk onderzoek te starten. (…)’
‘(…) Bij de totstandkoming van de Mededingingswet is in de Kamer gediscussieerd over de verhouding tussen het mededingingsonderzoek en het strafrechtelijk onderzoek. (…) Valsheid in geschrifte en oplichting zijn als zodanig strafbare feiten, maar waar ze samenhangen met mededingingsrechtelijke feiten kan niet gemakkelijk een onderscheid worden gemaakt. (…) Er kan sprake zijn van valsheid in geschrifte in het kader van een grootscheepse overtreding van de mededingingswetgeving, waar voor miljoenen boete kan worden opgelegd. De wetgever heeft indertijd besloten om de mededingingsrechtelijke aspecten uit het strafrecht te lichten en apart te vervolgen. Die keuze is in het volle besef gemaakt dat dat consequenties kan hebben voor de strafbaarheid. (…) De feiten bepalen in welke categorie een zaak wordt behandeld. (…)’
Naar het oordeel van het hof volgt uit dit een en ander dat, wanneer de feitelijke grondslag daarvoor aanwezig is, de Mededingingswet als lex specialis voorrang heeft op het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering.
6. In de onderhavige zaak is aan de verdachte met betrekking tot diverse periodes liggend ná 1 januari 1998 ten laste gelegd: 1. deelneming aan een criminele organisatie die is gericht op belastingontduiking, valsheid in geschrift, en witwassen van het uit belastingontduiking verkregen geld, 2. belastingontduiking (omzetbelasting), en 3. belastingontduiking (inkomstenbelasting).
7. Wat betreft het eerste feit doet zich naar het oordeel van het hof een wettelijk vervolgingsbeletsel voor. Aan de in dat feit genoemde deelneming ligt het onder punt 5 vastgestelde kartelgedrag ten grondslag. Door de belastingontduiking, de valsheid in geschrift, en het witwassen in het kader te plaatsen van het (volgens de Mededingingswet in beginsel illegale) georganiseerde verband van zelfstandige glazenwassersondernemingen, ontstaat een zodanige samenhang met de onder punt 5 vastgestelde mededingingsrechtelijke feiten, dat het gehele feitencomplex wordt geregeerd door de Mededingingswet, en de behandeling van de zaak voor wat betreft het eerste feit wettelijk is voorbehouden aan de bevoegde kartelautoriteit (NMa). Dit vloeit voort uit het bepaalde in de artikelen 106 Mededingingswet, 1, lid 2, en 55 Wetboek van Strafrecht en 7 EVRM. Op grond van de genoemde keuze van de wetgever mocht de verdachte erop vertrouwen dat hij niet in een strafproces zou worden betrokken als verdachte van deelneming aan een criminele organisatie. Daarom gaat een dergelijke manier van optreden van het openbaar ministerie ook in tegen beginselen van een goede procesorde en van een behoorlijke strafrechtspleging, waaronder het vertrouwensbeginsel.
De vastgestelde rechts- en wetsschending acht het hof dermate fundamenteel dat zulks niet anders dan door niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan worden gesanctioneerd voor wat betreft het eerste feit.
8. Ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van ontvankelijkheid in de vervolging voor dit eerste feit, kan dat het openbaar ministerie niet baten. Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie onvoldoende bewijs bijgebracht voor het bestaan van een organisatie in de zin van artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht die tot oogmerk heeft het plegen van de genoemde misdrijven. Het naaste doel, datgene wat de leden van het kartel beogen, zijn niet deze misdrijven maar zijn marktverdeling en prijsafstemming. Dit blijkt onder meer uit de eerder geciteerde verklaringen. Dat misdrijven ook geen nevendoel zijn blijkt voorts onder meer uit de verklaring van de verdachte in appel dat geen afspraken bestonden over verzwijging van de pacht voor de belasting en dat naleving van de belastingwetgeving een individuele aangelegenheid was waaromtrent men elkaar niet informeerde of onderling afstemde (de enkele zich in het dossier bevindende afwijkende verklaringen maken dit oordeel niet anders). Voorts ontbreekt enig bewijs voor de stelling dat de organisatie het onjuist of niet doen van belastingaangiften van individuele personen faciliteerde. Ook is er geen bewijs van wetenschap van de andere in de telastelegging genoemde doelen van de organisatie (wat de onderdelen bedreiging en witwassen betreft, kwam het openbaar ministerie inmiddels tot dezelfde conclusie). Tevens is bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet de voor bedoelde organisatie noodzakelijke (duurzame) structuur komen vast te staan, maar is alleen gebleken van (informele) dominantie op de betrokken markt voor glazenwassersdiensten in nieuwbouwwijken in de Randstad van steeds wisselende combinaties van zelfstandige glazenwassersondernemingen, gericht op eigenbelang.
9. Naar het oordeel van het hof staan de onder 2 en 3 telastegelegde feiten (zie punt 6) los van het kartelgedrag. Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het zogenaamde pachtsysteem kon functioneren zonder onjuiste belastingaangiften (vergelijk Rb. Rotterdam 9-06-05, onder meer LJN: AT 7244, 7245 en 7378, die de telastegelegde oplichting en deelneming aan een criminele organisatie tot de ter competentie van de NMa staande mededingingsrechtelijke vergrijpen rekent, maar het opmaken van valse facturen en omkoping niet, zie: L.E.J. Korsten en M. van Wanroij, Nederlands Mededingingsrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 347). Zoals onder punt 3 is overwogen, was het opsporingsonderzoek aanvankelijk (voordat art. 140 Sr Pro. er werd bijgehaald) ook alleen gericht op de (strafrechtelijk te handhaven) belastingdelicten. Die feiten kunnen, gelet op het hiervoor onder punt 5 overwogene, derhalve worden aangemerkt als ‘andere, zelfstandige, strafbare feiten’ terzake waarvan het openbaar ministerie ook ná 1 januari 1998 een vervolgingsrecht toekomt. Ten aanzien van die feiten is het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof mitsdien ontvankelijk in de vervolging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
(zie de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt)
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde:
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte zal worden vrijgesproken ter zake van het onder 1 tenlastegelegde voor zover het betrekking heeft op het derde en vierde gedachtestreepje in het onder 1 tenlastegelegde. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met afrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft gedurende meerdere jaren telkens aangiften voor de omzetbelasting en inkomstenbelasting onjuist en onvolledig gedaan en daarmee substantiële bedragen aan het zicht van de fiscus onttrokken. Hij heeft hiermee bewerkstelligd dat de belastingdienst niet in staat is geweest juiste belastingaanslagen op te leggen, met de bedoeling de overheid te benadelen en zichzelf te bevoordelen.
Voorts is komen vast te staan dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 23 april 2008, al eens is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat niet anders kan worden gereageerd dan met oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Gelet evenwel op de mate waarin de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in hoger beroep is overschreden, nu het hof pas ruim 11 maanden na instellen van het hoger beroep de stukken ter griffie heeft ontvangen, zal het hof de overwogen gevangenisstraf matigen in voege als hierna vermeld.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 69 en 69(oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 57(oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte terzake van het onder 1 tenlastegelegde.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar terzake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van
5 (vijf) maanden.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voorzover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Borgesius, mr. C.G.M. van Rijnberk en mr. R.C. Langeler, in bijzijn van de griffier mr. P. Melis.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 21 mei 2008.