Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector familie
Zaaknummer : 105.007.248/01
Rolnummer (oud) : C07/01383
Rolnummer rechtbank : KG 07/74
arrest van de familiekamer van 28 augustus 2008
inzake
[appellant],
wonende te Oosterhout,
appellant,
hierna te noemen: de man,
procureur: mr. M.L. Kleyn,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Vlissingen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
procureur: mr. E.M.H. Alkemade.
Het geding
Bij exploot van 26 oktober 2007 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg van 3 oktober 2007.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
Bij memorie van grieven (met producties) heeft de man onder aanvoering van vier grieven en aanbieding van bewijs geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en gevorderd dat het hof, alsnog rechtdoende:
1. de vrouw gebiedt om de bij beschikking van 20 december 2006 vastgestelde omgangsregeling ten uitvoer te leggen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van
€ 250,- voor iedere keer dan de vrouw in gebreke blijft aan deze uitspraak te voldoen;
2. bepaalt dat de omgangsregeling zal aanvangen op de eerste zaterdag of zondag volgend op de in deze te wijzen uitspraak;
3. een en ander voorzover mogelijk onvoorwaardelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaart,
met veroordeling van de vrouw in de proces- en nakosten van het geding in beide instanties.
Vervolgens heeft de moeder bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden en geconcludeerd tot -kort gezegd- bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
Tot slot hebben partijen elk hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Tegen de feiten zoals door de voorzieningenrechter in rubriek 2 van het bestreden vonnis vastgesteld is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat.
Bovendien is het hof ambtshalve op de hoogte van de aan partijen in hun hoedanigheid van partij in die procedure eveneens bekende omstandigheid dat de aanvang van de behandeling ter terechtzitting van het door de vrouw tegen de beschikking van 20 december 2006 ingestelde hoger beroep is aangehouden tot 25 oktober 2008 pro forma.
2. Bij het bestreden vonnis is de vordering van de man strekkende tot -kort gezegd- naleving door de vrouw van de bij de tussen partijen gegeven beschikking van 20 december 2006 door de rechtbank Middelburg vastgestelde omgangsregeling afgewezen. Deze regeling houdt in: bepaling dat er omgang zal zijn tussen de man en de [minderjarige, geboren in] 1998, gedurende één keer in de maand in het weekend te Vlissingen en wel de eerste drie maanden gedurende drie uur en vervolgens een hele dag afwisselend zaterdag of zondag, een en ander door partijen in onderling overleg nader te regelen.
3. In de eerste grief betoogt de man dat de voorzieningenrechter de vordering ten onrechte heeft afgewezen zonder dat er zwaarwegende belangen van de minderjarige aan omgang in de weg staan.
Volgens de tweede grief heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat er de afgelopen 7 jaar geen contact casu quo omgang is geweest afgezien van een drietal begeleide proefcontacten waarvan het laatste ruim twee jaar geleden heeft plaatsgevonden en heeft de voorzieningenrechter eveneens ten onrechte aangenomen dat het weer op gang brengen van omgang de loyaliteitsproblemen bij de minderjarige zal verhevigen.
De derde grief bestrijdt de kwalificatie van toewijzing van de vordering van de man als het forceren van onbegeleide omgang en het mede omwille daarvan afwijzen van die vordering.
Met de vierde grief keert de man zich tegen de overweging dat niet mag worden uitgesloten dat het hof in het nadeel van de man beslist en dat in dat geval het wederom afbreken van de omgang de minderjarige onevenredig zwaar belast.
4. Het hof behandelt de grieven van de man gezamenlijk en stelt daarbij het volgende voorop.
Uitgangspunt is dat een rechterlijke beslissing waartegen geen rechtsmiddel is aangevoerd of nog openstaat ten uitvoer wordt gelegd, behoudens schorsing. Hetzelfde geldt voor een rechterlijke beslissing zoals de onderhavige vaststelling van een omgangsregeling tussen een vader en zijn minderjarig kind, waartegen hoger beroep is ingesteld, doch die bij voorraad uitvoerbaar is verklaard: behoudens bevel tot schorsing door de hogere rechter van de werking van deze uitvoerbaarheid verplicht deze de vrouw tot medewerking aan de uitvoering daarvan.
Nu van zodanige schorsing in de onderhavige zaak niet is gebleken, moet worden vastgesteld dat de vrouw zonder daartoe gerechtigd te zijn de beschikking van 20 december 2006 terzijde heeft geschoven. Een dergelijk handelen is in beginsel onrechtmatig en biedt de man in geval van spoedeisendheid aanspraak op een voorziening in kort geding.
Bij beoordeling van zijn vordering tot nakoming van de omgangsregeling en een daaraan te verbinden dwangsom gaat het voorts niet om een nieuwe beoordeling van de omgangsregeling als zodanig, maar uitsluitend om de vraag of aan een vastgestelde en derhalve als gegeven te beschouwen omgangsregeling dwangmiddelen moeten worden verbonden, waarbij het belang van het kind als maatstaf dient te worden gehanteerd.
5. Op voet van de overgelegde stukken acht het hof met de voorzieningenrechter aannemelijk dat aanvang van onbegeleide omgang tussen de man en zijn tienjarige dochter zonder steun van haar moeder kan leiden tot een verheviging van de loyaliteitsproblemen waarmee de minderjarige te kampen heeft.
Anderzijds moet onder ogen worden gezien dat partijen over deze omgang zijn verwikkeld in een al jaren slepende procedure, welke, ofschoon zij in eerste aanleg gepaard ging met onderzoek en nader onderzoek door de raad voor de kinderbescherming, proefcontacten, alsmede door een omgangshuis begeleide omgang en werd afgesloten met een bij voorraad uitvoerbare beschikking waarin ten gunste van de man een omgangsregeling werd vastgesteld, nog steeds niet tot daadwerkelijke uitoefening van het omgangsrecht heeft geleid.
6. In aanmerking genomen dat het laatste contact tussen de minderjarige en de man dateert van 16 augustus 2006 alsmede dat het hoger beroep tegen de beschikking van 20 december 2006 op woensdag 5 november 2008 te 11.30 uur ter zitting van het hof zal worden behandeld, is het hof van oordeel dat het belang van de man bij hervatting van het contact in de vorm van onbegeleide omgang zoals door de bodemrechter bepaald, thans niet langer opweegt tegen het belang van de minderjarige om te worden behoed voor ook een kortstondige verheviging van de loyaliteitsproblematiek. Gezien de onzekerheid over de uitkomst van het hoger beroep tegen de beschikking van de bodemrechter, moet immers rekening worden gehouden met het risico dat de relatieve schade aan het belang van de minderjarige als mogelijk gevolg van hervatting van het contact met de man niet kan worden geheeld door middels een onherroepelijke rechterlijke uitspraak verzekerde voortzetting van de omgang. Het door de man overigens gestelde doet hieraan niet af en zijn algemeen bewijsaanbod, nog daargelaten of daarop in kort geding kan worden ingegaan, is dan ook niet terzake dienende.
Gelet op het vorenstaande verdragen de belangen van de minderjarige niet dat de inleidende vorderingen thans alsnog worden toegewezen en zijn de grieven van de man ongegrond.
7. Derhalve dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd.
8. Gelet op de familierechtelijke verhouding tussen partijen zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren.
BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP
Het hof:
Bekrachtigt het bestreden vonnis;
Compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Stille, Husson en Bouritius en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2008 in aanwezigheid van de griffier.