Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector familie
Zaaknummer : 105.007.763/01
Rolnummer (oud) : C08/00353 (kort geding)
Rolnummer rechtbank : KG 07/750
arrest van de familiekamer d.d. 11 november 2008
inzake
[appellante],
wonende te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.H. van Haga,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.C. Herweijer.
Het geding
Bij exploot van 7 maart 2008 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het vonnis van
8 februari 2008, door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Gravenhage in kort geding tussen partijen gewezen.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter - in conventie - de vrouw geboden haar volledige medewerking te verlenen aan de tussen partijen vastgestelde omgangsregeling zoals neergelegd in de beschikking van 2 april 2004, met dien verstande dat deze omgangsregeling zal worden hervat voor het eerst op zaterdag 23 februari 2008 van 14:00 tot 17:00 uur en daarna gedurende twee maanden eenmaal per veertien dagen eveneens op zaterdagmiddag van 14:00 tot 17:00 uur, dit alles in het bijzijn van de echtgenote van de man, waarna vanaf 3 mei 2008 de volledige omgang zoals neergelegd in de beschikking van 2 april 2004 weer zal plaatsvinden; met bepaling dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 250,-- voor elke keer dat zij het gebod niet nakomt, met een maximum van € 5.000,--, welke dwangsom vatbaar is voor matiging, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts is bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en eveneens bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Bij dagvaarding met producties heeft de vrouw tegen het vonnis negen grieven aangevoerd en zij heeft daarbij gevorderd bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende het door de man bij inleidende dagvaarding gevorderde af te wijzen en hetgeen de vrouw in reconventie heeft gevorderd alsnog toe te wijzen te weten:
I. bepalen dat de bij beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 april 2004 vastgestelde omgangsregeling inhoudende dat de minderjarige kinderen van partijen [het oudste kind] [en het jongste kind] bij de man zullen zijn éénmaal per veertien dagen van zaterdag 10:00 uur tot zondag 17:00 uur, alsmede een aantal extra in onderling af te spreken weekeinden in de zomer en andere schoolvakanties, welke regeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, geschorst wordt mede in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure, die door de vrouw geëntameerd zal worden met betrekking tot het wijzigen van een omgangsregeling;
II. de man te veroordelen op geen enkele wijze noch direct noch indirect contact op te nemen, te zoeken met de minderjarige kinderen van partijen, [het oudste kind] [en het jongste kind], daaronder begrepen het zich niet bevinden in de Prinses Annalaan 164 te Leidschendam alwaar de kinderen verblijven, alsmede in de straat waar de woning van de ouders moederszijde is gelegen, alsmede zich niet te bevinden en op te houden bij de school van de kinderen en behandelcentrum De Jutters, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per keer dat de man voornoemde veroordeling overtreedt;
III. onder veroordeling van de man in de kosten van de procedure zowel in conventie als in reconventie;
IV. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties;
V. een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Bij conclusie van eis heeft de vrouw geconcludeerd overeenkomstig de gronden en middelen zoals vervat in de dagvaarding in hoger beroep.
Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de man de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, alle grieven van de vrouw zal af wijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, kosten rechtens.
Het hof heeft recht gedaan op het procesdossier van de vrouw dat op 22 mei 2008 is gefourneerd. Of de man eveneens heeft gefourneerd kon niet worden vastgesteld.
Beoordeling van het hoger beroep
Het hof gaat ervan uit dat partijen met elkaar gehuwd zijn geweest van 6 augustus 1993 tot 27 augustus 2003, dat uit dat huwelijk twee, thans nog minderjarige, kinderen zijn geboren[in 1995 en in 1997], of gezamenlijk: de kinderen en dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag hebben over de kinderen.
1. In de eerste grief wordt betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat ter zitting namens de vrouw is toegelicht dat [het oudste kind] niet in behandeling is bij De Jutters maar dat hem de mogelijkheid is geboden om zich in voorkomende gevallen met vragen te richten tot De Jutters. De vrouw voert aan dat zij ter zitting heeft aangegeven dat het contact van [het oudste kind] en De Jutters minder is dan bij [het jongste kind]. Dit neemt niet weg dat [het oudste kind] ononderbroken onder behandeling is bij De Jutters en problemen heeft. Ter onderbouwing heeft de vrouw een briefverslag van De Jutters, gedateerd 22 februari 2008, over het verloop van de behandeling van - onder anderen - [het jongste kind] en [het oudste kind] in het geding gebracht.
2. De tweede grief behelst de klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende vast is komen te staan dat er sprake is geweest van seksueel ontoelaatbaar gedrag van de man jegens de kinderen. Naar het oordeel van de vrouw blijkt uit de door haar in het geding gebrachte stukken, op zijn minst, dat er ernstige bezwaren zijn over de wijze waarop de kinderen het contact met hun vader ervaren hebben. Voldoende is aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt dat de problematiek van de kinderen - vermeend seksueel misbruik - is terug te voeren op de man, althans dat het gelet op de feiten en omstandigheden tegen de belangen van de kinderen indruist om hen bloot te stellen aan zaken die hun lichamelijke en/of geestelijke belangen kunnen schaden. Het contact tussen de vader en de kinderen dient in afwachting van (het hof begrijpt: de uitkomst van) de bodemprocedure, tijdelijk/voorlopig te worden beëindigd.
3. De derde grief keert zich tegen de onterechte afwijzing door de voorzieningenrechter op het verzoek [het oudste kind] te horen. De rechten van [het oudste kind], gegrond op artikel 809 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 12 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, zijn daardoor ernstig geschaad.
4. Met de vierde grief wordt aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte is gekomen tot het standpunt dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van feiten of omstandigheden die maken dat de omgangsregeling niet (meer) in het belang van de kinderen moet worden geacht. De vrouw verwijst naar de hiervoor vermelde grieven. De enkele mogelijkheid dat er sprake is (geweest) van seksueel grensoverschrijdend gedrag door de vader bij de kinderen of één daarvan, is naar het oordeel van de vrouw voldoende (en moet dat ook zijn) om in het belang van de kinderen, hun veiligheid welbevinden en integriteit, de omgang voorlopig stop te zetten. Hetgeen in een strafrechtelijk kader is geschied, is niet leiding- en maatgevend.
5. De vijfde grief ziet op de overweging van de voorzieningenrechter dat, hoewel is komen vast te staan dat [het jongste kind] (en daarmee dus ook [het oudste kind]) zorgelijk gedrag vertoont, de omgangsregeling kan worden hervat doch dat dit gefaseerd dient te geschieden. Er is daarenboven voorbij gegaan aan de negatieve mening die de kinderen over de man hebben hetgeen een beletsel vormt voor (zo begrijpt het hof) omgang.
6. De zesde grief keert zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de aanwezigheid van de huidige echtgenote van de man voldoende waarborgen zal bieden om een veilige situatie voor de kinderen te creëren. De aanwezigheid van de echtgenote van de man kan het nadeel van schadelijk contact van de man met de kinderen, wegnemen noch beperken.
7. De zevende grief betreft de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom. Gelet op de leeftijd, kan de vrouw de kinderen niet dwingen tot contact met de man. Een dwangsom schiet zijn doel voorbij.
8. Met de achtste grief wordt gesteld dat de voorzieningenrechter de vordering in reconventie ten onrechte heeft afgewezen.
9. De bepaling door de voorzieningenrechter dat iedere partij (zowel in conventie als in reconventie) de eigen proceskosten draagt, vormt de grond voor de negende grief. De man dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld, aldus de vrouw.
10. De grieven 1, 2, 4 tot en met 8 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag in beginsel meebrengt dat de met gezag beklede ouder recht heeft op omgang met zijn minderjarige kind nu dat recht een wezenlijk onderdeel uitmaakt van het ouderlijk gezag. Niettemin kan de rechter, indien het (zwaarwegend) belang van het kind dat vordert, een als tijdelijke maatregel bedoelde beslissing geven die inhoudt dat de uitoefening van het recht op omgang van de niet verzorgende-ouder voor enige tijd wordt geschorst.
11. Naar het oordeel van het hof houden het verslag van De Jutters over de observatie van [het jongste kind] in de maanden maart en april 2007 alsmede de, door De Jutters op 6 augustus 2007 opgestelde, samenvatting met bijbehorende werkbladen van de voortgang van de behandeling in de maanden juni en juli 2007 van [het jongste kind], aanwijzingen in dat [het jongste kind] (mede) is getraumatiseerd als gevolg van seksueel grensoverschrijdende ervaringen. Anders dan de vrouw, is het hof evenwel van oordeel dat - gezien het rapport van 5 november 2007 van de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken - niet aannemelijk is geworden dat de man de kinderen, dan wel een van hen, seksueel heeft misbruikt.
Het hof acht, gelet op de in hoger beroep ingebrachte brief van 22 februari 2008 van De Jutters en mede ondertekend door dr. N.H. Bouman, kinder- en jeugdpsychiater, wel voorshands voldoende aannemelijk dat zowel [het jongste kind] als [het oudste kind], (thans) psychische problemen ondervinden waarvoor zij in meerdere dan wel mindere mate worden behandeld dan wel begeleid door De Jutters, die mogelijk zijn terug te voeren op de omgang met de man. In de brief wordt geadviseerd onderzoek te doen of een omgangsregeling met de man in het belang is van [het oudste kind] en [het jongste kind].
12. De voormelde grieven van de vrouw slagen in zoverre dat het hof, op grond van het vorenstaande, van oordeel is dat het in het zwaarwegende belang van de kinderen is dat zij niet tot omgang met de man worden gedwongen alvorens (verder) onderzoek is gedaan naar hun belang daarin.Voor een zodanig onderzoek is in een voorzieningenprocedure geen plaats. Nu de vrouw bij de rechtbank een verzoek heeft ingediend, strekkende tot wijziging van de eerder door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling, tevens inhoudende verzoek omzetting gezamenlijk naar eenhoofdig ouderlijk gezag, zal het hof het in het petitum onder I gedane verzoek toewijzen.
13. Het hof gaat aan de derde grief van de vrouw voorbij reeds omdat, gelet op het vorenstaande, de grond daaraan is komen te ontvallen.
14. Het onder II van het petitum gevorderde zal, als niet voldoende onderbouwd, worden afgewezen.
15. De vrouw heeft gevraagd om de man in de proceskosten van beide instanties te veroordelen. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage
op 8 februari 2008 tussen partijen gewezen en, opnieuw recht doende,
in conventie
wijst de vordering van de man af;
in reconventie
schorst de omgangsregeling, zoals vastgesteld bij beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 april 2004, totdat de rechtbank in de bodemprocedure een beslissing op het verzoek van de vrouw, strekkende tot wijziging van de omgangsregeling, heeft genomen;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie, in reconventie en in hoger beroep
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. van Nievelt, Mos-Verstraten en Mink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.