Uitspraak
Rolnummer: 22-005364-07 PO
Parketnummer(s): 09-754014-98
Datum uitspraak: 27 februari 2009
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 december 2000 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:
[de veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op
[geboortedag] 1962,
adres: [adres] te [woonplaats].
Procesgang
Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof alhier van 24 januari 2000 is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak onder 2 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren met aftrek van voorarrest. Van het verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren van heroïne is de veroordeelde vrijgesproken evenals van deelname aan de criminele organisatie, zoals omschreven onder feit 1, nu de veroordeelde naar het oordeel van het hof in die organisatie geen rol heeft gespeeld, maar tegenover die organisatie afnemer is geweest van heroïne.
De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij beslissing van 1 december 2000 het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op ƒ 417.872,00 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van voornoemd bedrag. De grondslag voor deze ontneming is blijkens die beslissing handel in heroïne.
De officier van justitie en de veroordeelde hebben tegen die beslissing hoger beroep ingesteld.
Dit gerechtshof heeft bij arrest van 1 februari 2006 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot ontneming wegens de ernstige overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid van het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
Het openbaar ministerie heeft tegen het arrest beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 2 oktober 2007 het arrest van dit gerechtshof vernietigd wegens de ontoereikende motivering van voornoemde beslissing gezien de zware motiveringseisen die de Hoge Raad aan een dergelijke beslissing stelt en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof. Derhalve is thans - opnieuw - het hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank d.d. 1 december 2000 aan de orde.
Onderzoek van de zaak
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 20 mei 2008, 21 oktober 2008 en 16 januari 2009.
Procesgang en vordering van het openbaar ministerie
De vordering van het openbaar ministerie bij inleidende dagvaarding hield in dat aan de veroordeelde de verplichting zou worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal ƒ 1.996.320,00 (een miljoen negenhonderdzesennegentigduizend en driehonderdtwintig gulden), ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak onder 2 bewezenverklaarde feit en/of soortgelijke feiten en/of andere feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent - naar het oordeel van het openbaar ministerie - voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door de veroordeelde zijn begaan.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft - na een schriftelijke ronde - ter terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2009 gevorderd dat het te ontnemen bedrag zal worden geschat op € 389.352,00 plus de wettelijke rente over € 70.505,68 (zijnde het in euro uitgedrukte, afgeronde som van de in de kluis aangetroffen geldbedragen) en € 90.756,00 (zijnde de in euro uitgedrukte, afgeronde waarde van de kredietbrief uit de kluis) vanaf 12 maart 1998 tot aan de dag van algehele voldoening. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan de veroordeelde een betalingsverplichting zal worden opgelegd conform dit geschatte bedrag en de wettelijke rente over voornoemde bedragen.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid openbaar ministerie/grondslag ontneming
Het openbaar ministerie heeft de ontnemingsvordering gebaseerd op - kort gezegd - het voordeel behaald uit het feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld (aanwezig hebben van heroïne) en uit handel in heroïne, zoals ter terechtzitting van 20 mei 2008, in de repliek van 10 oktober 2008 en ter terechtzitting van 16 januari 2009 nader toegelicht. Het openbaar ministerie heeft geconcludeerd dat in het onderhavige geval ontneming op grond van voordeel uit handel, ondanks de omstandigheid dat de veroordeelde in de strafzaak daarvan is vrijgesproken, mogelijk is. Het zou hier een ander geval betreffen dan dat waarover is beslist in de zaak Geerings (EHRM d.d. 1 maart 2007, NJ 2007/349). Door het openbaar ministerie is daartoe het volgende betoogd:
1. ter zake van de vrijgesproken feiten kan worden vastgesteld dat er vermogen in het bezit van de veroordeelde is (geweest) en het staat buiten redelijke twijfel dat dit voortkomt uit de handel in heroïne waarvan is vrijgesproken, zodat ontneming desondanks mogelijk is;
2. de vrijspraak dient beschouwd te worden als een kennelijke misslag van het hof;
3. door gebruikmaking van ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid kan in het onderhavige geval het voordeel worden geschat en tegen gebruikmaking daarvan is geen generiek beletsel te lezen in het Geerings-arrest;
4. ook in de vergelijkbare zaak [naam andere veroordeelde], kwam dit hof bij beslissing van 20 maart 2008 tot ontneming na een vrijspraak.
De verdediging heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie - gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Geerings - niet-ontvankelijk is in de vordering tot ontneming: er kan niet ontnomen worden ter zake van feiten (handel in heroïne) waarvan de veroordeelde reeds onherroepelijk is vrijgesproken.
Subsidiair is aangevoerd dat het enkele feit dat bij de veroordeelde vermogen is aangetroffen, onvoldoende is om vast te stellen dat de veroordeelde heeft gehandeld in heroïne en/of dat dit vermogen afkomstig is van handel in heroïne. Tevens wordt betwist dat de vrijspraak van de veroordeelde ter zake van de handel in heroïne een kennelijke misslag betreft en heeft de verdediging erop gewezen dat ook het openbaar ministerie destijds in die uitspraak heeft berust. Voorts heeft de verdediging betoogd dat op grond van ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid weliswaar voordeel geschat mag worden, maar dat dit niet opgaat voor feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken, waarbij wederom is verwezen naar het Geerings-arrest. Tot slot is betwist dat de zaak [naam andere veroordeelde] vergelijkbaar is met de onderhavige zaak, nu de ontnemingsvordering in die zaak zijn grondslag vond in een veroordeling voor handel in cocaïne, zij het dat niet de gehele tenlastegelegde periode werd bewezenverklaard; de ontneming in die zaak kan derhalve geen grond vormen om te ontnemen in de onderhavige zaak.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof stelt vast dat de rechtbank de veroordeelde gemotiveerd van handel in drugs heeft vrijgesproken. Van een misslag in de bewezenverklaring is (anders dan in HR 30-9-2008, LJN-nummer BD4867) geen sprake. Nu het openbaar ministerie destijds kennelijk in die veroordeling heeft berust en de veroordeelde - ook in het kader van de nu aan de orde zijnde ontnemingszaak - zich op het standpunt is blijven stellen dat hij zich niet aan handel in heroïne heeft schuldig gemaakt moet daarvan - in het kader van deze ontnemingszaak - worden uitgegaan.
Het aantreffen van vrij aanzienlijke vermogensbestand-delen in de kluis van de veroordeelde, zonder dat voor de herkomst van die gelden een redelijke verklaring is gegeven, maakt dit niet anders nu - het hierboven overwogene in aanmerking genomen - niet buiten redelijke twijfel gesteld kan worden dat deze gelden niet van de handel in heroïne afkomstig zijn.
Ook is het hof met de verdediging van oordeel dat de door het openbaar ministerie getrokken vergelijking met de zaak [naam andere veroordeelde] mank gaat, nu [naam andere veroordeelde] weliswaar was vrijgesproken van een deel van de tenlastegelegde periode, maar voor de overige periode wel degelijk was veroordeeld voor handel in drugs en [naam andere veroordeelde] daarnaast zelf verklaard had dat hij voordeel had genoten uit de handel.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat geen ontneming kan plaatsvinden van voordeel verkregen uit handel in heroïne. Dit oordeel leidt echter niet tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie - zoals betoogd door de verdediging - nu er nog een andere grondslag voor de vordering is, namelijk het feit waarvoor de veroordeelde veroordeeld is: het opzettelijk aanwezig hebben van heroïne. Eventueel te ontnemen voordeel zal derhalve enkel op deze grond geschat kunnen worden. Hoewel het openbaar ministerie de ontnemings-vordering inhoudelijk enkel heeft toegespitst op voordeel verkregen uit handel in heroïne is het hof niet gebonden aan deze beperkingen. Het staat het hof immers vrij om op basis van het volledige dossier zelf een oordeel te vormen over de bron en de hoogte van het voordeel, nu in ontnemingszaken de ontnemingsvordering niet de grondslag vormt waarop de rechter heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing over de ontneming (vergelijk HR 25-9-2001, NJ 2002/148).
Beoordeling van de vordering
Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde tot het hierna vermelde bedrag wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van of uit baten van het in zijn strafzaak bewezenverklaarde feit.
Motivering van de op te leggen maatregel
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en het dossier staat naar het oordeel van het hof het volgende vast:
- [koper] bestelde bij [drugsdealer] Lira's, waarmee heroïne bedoeld werd. Het was meestal een halve of één kilo. [loopjongen van drugsdealer] maakte vervolgens deze hoeveelheid klaar en bracht deze met zijn auto naar [koper] in Rotterdam, waar [koper] in snackbar "Paraplu" werkte. [loopjongen van drugsdealer] herkent de veroordeelde als [koper] op een foto1;
- [loopjongen van drugsdealer] kreeg als beloning voor het bewaren van heroïne in zijn huis zijn huur betaald en alle kosten zoals de auto en boodschappen. Ook werden zijn schulden afgelost2;
- De veroordeelde had een cafetaria met de naam "Paraplu" in Rotterdam. Hij belde [drugsdealer] om bedragen van 250, 500 en 1000 lira's3;
- Blijkens de boekhouding van [loopjongen van drugsdealer] en tapgesprekken is in totaal 40.180 gram heroïne aan de veroordeelde geleverd in de periode van 13 april 1997 tot 23 februari 19984;
- Bij arrest van 24 januari 2000 is de veroordeelde veroordeeld ter zake van het aanwezig hebben van heroïne in de periode van 13 april 1997 tot 23 februari 1998;
- In een safeloket op naam van [naam van de veroordeelde] zijn de volgende geldbedragen aangetroffen: ƒ 108.300,00, 42.580,00 aan Duitse Marken (= ƒ 46.877,08) en 100,00 aan Amerikaanse Dollars (= ƒ 197,00)5.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat is komen vast te staan dat de veroordeelde in een periode van minder dan een jaar ruim 40 kilo heroïne aanwezig heeft gehad. Het is op grond van ervaringsregels niet aannemelijk dat deze hoeveelheid enkel voor eigen gebruik is geweest. Uit de processtukken is bovendien niet naar voren gekomen dat de veroordeelde verslaafd is aan heroïne. Naar het oordeel van het hof is het dan ook ondenkbaar dat de veroordeelde geen geldelijke tegemoet-koming zou hebben ontvangen voor zijn verleende diensten, net als [loopjongen van drugsdealer]. Op basis hiervan is het aannemelijk geworden dat de veroordeelde een vergoeding heeft gekregen voor het onder zich houden van voornoemde hoeveelheid cocaïne.
Het hof overweegt voorts dat in de kluis van de veroordeelde diverse geldbedragen en een obligatie/kredietbrief zijn aangetroffen. Ten aanzien van de obligatie/kredietbrief overweegt het hof dat deze niet op naam van de veroordeelde is gesteld, zodat deze verder buiten beschouwing wordt gelaten. Ten aanzien van de geldbedragen overweegt het hof echter dat de veroordeelde hiervoor geen legale herkomst aannemelijk heeft gemaakt. De veroordeelde beroept zich terzake grotendeels op zijn zwijgrecht. De verdediging heeft betoogd dat de veroordeelde het Nederlandse en het Duitse geld heeft geleend en heeft een vonnis overgelegd waaruit zou moeten blijken dat de veroordeelde deze geldbedragen verschuldigd zou zijn aan een derde. Dit is echter niet voldoende om de legale herkomst aannemelijk te maken: een dergelijk verstekvonnis kan immers gemakkelijk worden uitgelokt, de veroordeelde heeft geen aannemelijk doel aangedragen voor de geldlening en het snijdt geen hout om een dergelijke hoge lening aan te gaan en dit geld vervolgens in een kluis te bewaren. Ten aanzien van de Amerikaanse dollars is in het geheel geen herkomst aangegeven.
Gelet op het feit dat aannemelijk is dat de veroordeelde een aanzienlijke vergoeding heeft gekregen voor het onder zich hebben van hoeveelheden heroïne tot een omvang van ruim 40 kilo en het feit dat de veroordeelde de herkomst van in zijn kluis aangetroffen geldbedragen niet overtuigend heeft kunnen verklaren, is het hof van oordeel dat deze geldbedragen tenminste aangemerkt kunnen worden als verkregen uit het feit waarvoor de veroordeelde veroordeeld is en derhalve als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel wordt als volgt berekend:
Nederlandse guldens ƒ 108.300,00
Duitse marken: 42.580 = ƒ 46.877,08
Amerikaanse dollars: 100 = ƒ 197,00 +
Totaal in guldens ƒ 155.374,08
Totaal in euro € 70.505,68
Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
ƒ 155.374,08 = € 70.505,68.
Het hof overweegt dat in de onderhavige zaak sprake is van een ernstige overschrijding van de redelijke termijn. Een enkele constatering daarvan - zoals door de advocaat-generaal is betoogd - doet geen recht aan de ernst daarvan. Anders dan de verdediging is het hof echter ook niet van oordeel dat de schending dermate ernstig is dat dit met zich brengt dat de betalingsverplichting op nihil gesteld dient te worden. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 juni 2008 (NJ 2008/358) ziet het hof in de onderhavige zaak aanleiding om de in voornoemd arrest genoemde maximale korting van € 5.000,00 toe te passen. Derhalve wordt de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 65.505,68, afgerond € 65.000,00 (vijfenzestigduizend euro).
Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof geen reden om de veroordeelde een betalingsverplichting op te leggen aangaande wettelijke rente, nu de hierboven genoemde, in de kluis aangetroffen bedragen reeds in 1998 in beslag genomen zijn en de veroordeelde daarover derhalve zelf (ook) geen rente heeft kunnen genieten.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 70.505,68 (zeventigduizend vijfhonderdvijf euro en achtenzestig eurocent).
Legt aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal
€ 65.000,00
(vijfenzestigduizend euro).
Dit arrest is gewezen door mr. G.J.W. van Oven, mr. J.C.F. van Gelder en mr. dr. E.P.J. Myjer, in bijzijn van de griffier mr. E.J.M. van der Laan.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 februari 2009.
Mr. dr. E.P.J. Myjer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.
1 Een geschrift, zijnde een kopie van het proces-verbaal van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, nr. 0257-022/97, d.d. 24 februari 1998, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren F. Mesman en G.J.F. de Ruyter, beiden hoofdagent-rechercheur van politie, opgenomen onder bijlage I bij het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, inhoudende de verklaring van [loopjongen van drugsdealer] van 24 februari 1998;
2 Een geschrift, zijnde een kopie van het proces-verbaal van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, nr. 0257-022/97, d.d. 23 februari 1998, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren F. Mesman en G.J.F. de Ruyter, beiden hoofdagent-rechercheur van politie, opgenomen onder bijlage I bij het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, inhoudende de verklaring van [loopjongen van drugsdealer] van 23 februari 1998;
3 Een geschrift, zijnde een kopie van het proces-verbaal van het regiokorps Haaglanden, d.d. 23 februari 1998, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren T. de Recht en J.J.H. Roor, respectievelijk inspecteur en hoofdagent, opgenomen onder bijlage VI bij het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, inhoudende de verklaring van de veroordeelde van 23 februari 1998;
4 Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt door J. Timmermans, hoofdagent van politie Haaglanden, d.d. 23 juli 1998 (in het bijzonder bladzijde 26 en 27);
5 Een geschrift, zijnde een kopie van het proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming, nr. PL15JO-949/97, d.d. 12 maart 1998, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar B. Ketting, buitengewoon opsporingsambtenaar, opgenomen onder bijlage VII bij het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.