Uitspraak
Rolnummer: 22-003931-07
Parketnummer: 11-510122-07
Datum uitspraak: 6 maart 2009
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 5 juli 2007 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954,
adres: [adres] te [woonplaats].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 11 april 2008, 24 oktober 2008 en 20 februari 2009.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals ter terechtzitting in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie gewijzigd. Van de dagvaarding en van de vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1, 8e gedachtenstreepje (zaak 11) en onder 2 primair tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 voor het overige, 2 subsidiair, 3, 4 en 5 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest, alsmede ontzetting van het recht tot het uitoefenen van het beroep van financiële dienstverlener en/of het feitelijk leidinggeven aan een financiële onderneming en/of belastingadviseur voor de duur van 5 jaren. Voorts heeft de rechtbank een beslissing genomen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak ten aanzien van hetgeen onder feit 1, 8e gedachtenstreepje (zaak 11) is tenlastegelegd.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Ontvankelijkheid van openbaar ministerie in de vervolging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De raadsman voert daartoe aan dat de door de rechter-commissaris inbeslaggenomen administratie van [onderneming] nagenoeg in haar geheel is zoekgeraakt, en het openbaar ministerie er niet in is geslaagd deze administratie terug te vinden. De raadsman acht zich zonder deze administratie niet in staat de verdediging te voeren, nu aan de hand daarvan juist de onschuld van de verdachte kan worden aangetoond. Onder deze omstandigheden is er naar de mening van de raadsman sprake van een schending van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, meer in het bijzonder het beginsel van fair trial en equality of arms, op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Het hof is van oordeel dat het zoek raken van de in beslag genomen administratie (neergelegd in een groot aantal ordners) in die tenlastegelegde zaken, waarin verdachte en zijn medeverdachte bij hun verhoor ter terechtzitting in hoger beroep hun standpunt uitdrukkelijk hebben willen toelichten aan de hand van de verdwenen administratie, een ernstige inbreuk oplevert op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van de specifieke zaken is tekort gedaan.
Het hof zal derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van de volgende tenlastegelegde onderdelen:
- Feit 1: zaak 3, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 17, 18 en 20;
- Feit 2: zaak 16;
- Feit 3.
Voor het overige is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is, overeenkomstig de mondelinge vordering van de advocaat-generaal, niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1: zaak 2, 8, 15 en 21, onder 2 subsidiair: zaak 19, onder 4 en onder 5 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
(zie de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt)
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
Ten aanzien van het onder 1: zaak 2, 8, 15 en 21 en onder 2 subsidiair: zaak 19 bewezenverklaarde:
Medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd.
Ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde:
Poging tot medeplegen van oplichting.
Ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde:
Medeplegen van bedrieglijke bankbreuk.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2 subsidiair, 3, 4 en 5 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Het hof heeft de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte en zijn medeverdachte hebben zich, via hun bedrijf [onderneming], gedurende een langere periode schuldig gemaakt aan verduistering. Door hun cliënten werden geldbedragen gestort op de rekening van [onderneming], welke gelden vervolgens niet voor de overeengekomen doeleinden werden aangewend, maar door de verdachte en zijn medeverdachte werden gebruikt voor investeringen in het bedrijf en privé-uitgaven. Door op deze wijze te handelen hebben de verdachte en zijn medeverdachte financieel nadeel voor de benadeelden teweeggebracht en bovendien het vertrouwen dat mensen in assurantietussenpersonen moeten kunnen hebben ernstig beschaamd.
Voorts hebben de verdachte en zijn medeverdachte getracht de ABN-AMRO bank te bewegen tot afgifte van een geldbedrag door gebruik te maken van valse jaarstukken. Dat zij hier niet in zijn geslaagd is niet aan de verdachten te danken maar aan de oplettendheid van de medewerkers van die bank.
Tot slot hebben de verdachte en zijn medeverdachte goederen uit het pand van [onderneming] weggehaald, nadat het bedrijf in staat van faillissement was verklaard. Zij hebben daarmee bewerkstelligd dat die goederen niet meer ten behoeve van de schuldeisers van het bedrijf te gelde zouden kunnen worden gemaakt, hetgeen een bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers ten gevolge heeft gehad.
Het hof is - alles overwegende – dan ook van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt. Voorts is het hof van oordeel dat de verdachte zich op langere termijn niet moet kunnen begeven op het terrein van financiële dienstverlening in ruime zin, zodat hem de kans wordt ontnomen opnieuw in soortgelijke fouten te vervallen. Het hof zal derhalve de verdachte ontzetten uit het recht tot de uitoefening van het beroep van financiële dienstverlener en/of het feitelijk leidinggeven aan een financiële onderneming en/of belastingadviseur voor navermelde duur.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormen.
Vordering tot schadevergoeding
In het onderhavige strafproces hebben de navolgende benadeelde partijen hun vordering in hoger beroep gehandhaafd:
Onder 1:
- Zaak 11: [benadeelde partij 1](EUR 10.134,-)
- zaak 13: [benadeelde partij 2] (EUR 788,-),
De advocaat-generaal heeft zich niet uitgelaten over de vorderingen van de benadeelde partijen.
Gelet op hetgeen hiervoor over de omvang van het hoger beroep is overwogen zal het hof de benadeelde partij [benadeelde partij 1] niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering.
Nu het hof het openbaar ministerie ter zake feit 1: zaak 13 niet-ontvankelijk zal verklaren, is de benadeelde partij [benadeelde partij 2] eveneens niet-ontvankelijk in haar vordering.
De vorderingen kunnen slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
Nu gesteld noch gebleken is dat door de verdachte kosten zijn gemaakt in verband met de vorderingen van de benadeelde partijen kan een kostenveroordeling achterwege blijven.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 28, 45, 47, 57, 321, 322, 326 en 341 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 1: zaak 3, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 17, 18 en 20; onder 2: zaak 16; en onder 3 tenlastegelegde.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1: zaak 2, 8, 15 en 21, onder 2 subsidiair: zaak 19, onder 4 en onder 5 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden.
Bepaalt, dat een op 6 (zes) maanden bepaald gedeelte van de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voorzover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Ontzet de verdachte uit het recht tot het uitoefenen van het beroep van financiële dienstverlener en/of het feitelijk leidinggeven aan een financiële onderneming en/of belastingadviseur voor de duur van 5 jaren.
Verklaart de benadeelde partijen niet-ontvankelijk in hun vorderingen.
Dit arrest is gewezen door mr. C.G.M. van Rijnberk,
mr. D.J.C. van den Broek en dr. G.J. Fleers, in bijzijn van de griffier mr. C. Bossema.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 6 maart 2009.