Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 04 maart 2009
Zaaknummer : 105.012.193/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 05/2462
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. A.M. van de Lest-van Berkel,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. A.C.M. Verhoeven.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vrouw is op 13 november 2007 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 19 december 2006 en 14 augustus 2007 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.
De man heeft op 28 december 2007 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De vrouw heeft op 22 januari 2008 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 20 november 2007, 27 november 2007 en 25 november 2008 aanvullende stukken ingekomen.
Van de zijde van de man zijn bij het hof op 27 november 2008 aanvullende stukken ingekomen.
Op 5 december 2008 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, en de man, bijgestaan door zijn advocaat. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikkingen. In de bestreden beschikking van 14 augustus 2007 is, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de man aan de vrouw ter zake van verrekening dient te voldoen:
- € 9.075,60 in het kader van de verrekening van tijdens het huwelijk gedane aflossingen op de hypothecaire geldlening;
- een bedrag ter hoogte van de helft van het door Nationale Nederlanden ingevolge polis [polisnummer] uit te keren bedrag inclusief de winstdeling – welk bedrag door de man is becijferd op € 9.277,53 – in het kader van de verrekening van de waarde van deze polis;
- € 4.505,- in het kader van de verrekening van de waarde van de voertuigen.
Voorts is een onderzoek door een deskundige bevolen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
De echtscheidingsbeschikking is op 6 januari 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE HOGER BEROEP
Algemeen
1. In geschil zijn de verrekening van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, de pensioenverevening en de benoeming van een deskundige door de rechtbank.
2. De vrouw verzoekt de bestreden beschikkingen te vernietigen voor wat betreft de onder punt 2 in de bestreden beschikking van 14 augustus 2007 genomen beslissing en, voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de man aan de vrouw ter zake van de verrekening nog minimaal € 446.092,-, exclusief de verrekening uit hoofde van de ondernemingswinsten en aandelen, pensioenverevening en verrekening beleggingsportefeuille, dient te voldoen, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.
3. De man bestrijdt haar beroep en verzoekt incidenteel de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de benoeming van een deskundige. De vrouw verzet zich daartegen.
4. Gelet op het feit dat het hoger beroep slechts een deel betreft van de geschillen tussen partijen en dat terugverwijzing – zo daar toe aanleiding is – vertragend zal werken en aan doelmatigheid afbreuk doet, zal het hof met (analogische) toepassing van artikel 356 Rv Pro de zaak aan zich houden om op de hoofdzaak te beslissen.
De huwelijkse voorwaarden en de uitvoering van het verrekenbeding
4. Inleiding. Met de grieven I en Ia richt de vrouw zich tegen de bestreden beschikkingen voor zover daarin wordt beslist op het verzoek tot verrekening op grond van de tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden.
5. Artikel 1 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden luidt:
Er zal tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen, hoe ook genaamd bestaan, zijnde met name ook uitgesloten de gemeenschap van winst en verlies en van vruchten en inkomsten.
Bijgevolg behoudt ieder der echtgenoten wat hij ten huwelijk aanbrengt en staande huwelijk door erfenis, making, schenking, geluk , toeval of op welke andere wijze ook verkrijgt en al hetgeen door wederbelegging daarvoor in de plaats komt, hetzij roerend of onroerend.
Alhoewel de akte van huwelijkse voorwaarden in 1980 gepasseerd is, vindt het laatste gedeelte van de eerste zin kennelijk zijn grond in het per 1 januari 1970 afgeschafte artikel 199 Burgerlijk Pro Wetboek (oud), zodat het, gelet op het ten tijde van het verlijden van de akte niet meer vigerende artikel, bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden geen rol meer speelt, nu met het opnemen van dat onderdeel slechts werd bereikt dat tussen partijen geen goederenrechtelijke gemeenschap van goederen ontstond. Voorts zijn partijen in artikel 4 van Pro de huwelijkse voorwaarden overeengekomen om hetgeen ‘van de jaarlijkse inkomsten der echtgenoten zal resteren nadat daaruit de in artikel 2 bedoelde Pro kosten alsmede alle overige lasten en belastingen zijn voldaan’ tussen de echtgenoten gelijkelijk te verdelen. Een dergelijk beding houdt in een verplichting tot verrekening van inkomen. Op grond van het per 1 september 2002 met onmiddellijke werking van kracht zijnde artikel 1:132 lid 1 BW Pro worden de vermogensrechtelijke verhoudingen tussen partijen mede geregeerd door titel 8 afdeling 2 van Boek 1, voor zover daarvan bij de huwelijkse voorwaarden niet is afgeweken. Gelet op de in artikel 5 van Pro de huwelijkse voorwaarden voorgeschreven wijze van verrekening gaat het hof er van uit dat het hier om een periodieke, te weten jaarlijkse verrekening gaat. Vaststaat tussen partijen dat deze jaarlijkse verrekening nimmer heeft plaatsgevonden. In dat geval wordt – bij gebreke van een afwijkende overeenkomst – de verrekening beheerst door artikel 1:141 BW Pro. Voorts dient op grond van het bepaalde in artikel 1:136 lid 2 BW Pro een goed waarover de echtgenoten een geschil hebben omtrent de vraag of dat goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en geen van beiden kan bewijzen dat het goed niet tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend, in de verrekening te worden betrokken.
6. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of de – naar het hof begrijpt – de aandelen en de niet uitgekeerde ondernemingswinsten, de echtelijke woning en de – naar het hof eveneens begrijpt – waardevermeerdering door de verbouwing van die echtelijke woning in de verrekening dienen te worden betrokken.
7. Gelet op het verschil van opvatting omtrent de uitleg van de huwelijkse voorwaarden, zal het hof – zoals terecht ook door de rechtbank is gedaan – deze uitleggen aan de hand van het zogeheten Haviltexcriterium (zie HR 13 maart 1981, 1981, 635, m.nt. C.J.H. Brunner, zoals daarna vele malen herhaald), dat er op neer komt dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
10. De aandelen en de daarop niet uitgekeerde winsten. Bij de aandelen gaat het om de aandelen van de man in de Beheermaatschappij [X] B.V., waarbij tussen partijen vaststaat dat de man sedert 1973 enig aandeelhouder is. Daarmee is de man in overwegende mate bij machte te bepalen dat de winsten van die niet op zijn naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, nu niet is gesteld of gebleken dat zulks anders zou zijn.
11. Door de vrouw is in dit verband aangevoerd dat het haar door zowel de instrumenterende notaris als haar man duidelijk is gemaakt dat de huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt ‘puur uit risicomijdend gedrag zodat de ondernemingsrisico’s buiten het huwelijk gehouden konden worden en de huwelijkse voorwaarden daardoor slechts een externe beschermingsfunctie van het echtpaar’ hadden. In ieder geval was het volgens de vrouw niet de bedoeling ‘om de winsten voor zover deze werden “opgepot” of aan het bedrijfsvermogen mogen worden toegevoegd, buiten het vermogen van partijen te houden’.
12. Ter zitting heeft de man verklaard zich niet te kunnen herinneren wat destijds bij de notaris is besproken. Het was in ieder geval de bedoeling van de man om hetgeen hij voor het huwelijks reeds bezat, zeker te stellen.
13. Naar het oordeel van het hof blijkt uit hetgeen de vrouw heeft aangevoerd – mede gelet op de stellingen van de man – niet dat het bedoeling van partijen is geweest de aandelen onder de verrekening op grond van artikel 4 van Pro de huwelijkse voorwaarden te begrijpen. Immers het ging om ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden aanwezig vermogen en niet om inkomen.
14. Dat is anders ten aanzien van de niet uitgekeerde ondernemingswinsten. In artikel 4 van Pro de huwelijkse voorwaarden gaat het om ‘inkomen’. Niet blijkt dat partijen daarmee het begrip inkomen hebben willen beperken tot inkomsten uit arbeid, althans andere inkomsten dan die uit arbeid hebben willen uitsluiten, zoals de man stelt ten verwere. Het beroep van de man op artikel 1 gelezen Pro in samenhang met artikel 4 van Pro de huwelijkse voorwaarden leidt niet een andere gevolgtrekking, nu artikel 1 slechts Pro de goederenrechtelijke verhoudingen tussen partijen beoogt te regelen. Gelet op het vorenstaande dienen de niet uitgekeerde ondernemingswinsten in de beheersmaatschappij in aanmerking te worden genomen, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, bij de verrekenplicht van de man.
15. Met inachtneming van het vorenstaande slagen de grieven I en Ia.
16. De omvang van de niet-uitgekeerde ondernemingswinsten, welke voor verrekening in aanmerking komen zal in onderling overleg tussen partijen kunnen worden vastgesteld. Bij gebreke van deze vaststelling door partijen zal het hof een of meer deskundigen benoemen overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 194 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
17. De aflossingen op de hypothecaire lening verbonden met de echtelijke woning. Tussen partijen staat vast dat de man de voormalige echtelijke woning in eigendom heeft verkregen in 1975, derhalve voordat partijen met elkander zijn gehuwd en dat hij voor de verwerving daarvan een hypothecaire lening heeft afgesloten. De man stelt tijdens het huwelijk niet of nauwelijks op de lening te hebben afgelost.
De vrouw verzoekt op grond van de verrichte aflossingen en onder verwijzing naar artikel 1:136 lid Pro en het arrest HR 6 december 2002, NJ 2005, 125 ook de woning te betrekken in de verrekening.
18. Naar luid van artikel 1:133 lid Pro 2, eerste zin, BW heeft de verplichting tot verrekening uitsluitend betrekking op inkomsten die of op vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van deze verplichting hebben verkregen. Dat betekent dat slechts die inkomsten die en het vermogen dat tijdens het bestaan van de verrekenplicht zijn verkregen dienen te worden verrekend. Dat de woning is gefinancierd door middel van een hypothecaire lening waarop gedurende het tijdvak dat de verplichting tot verrekening bestond met overgespaard inkomen is afgelost, maakt zulks niet anders; vgl. HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 (Slot/Ceelen). In een geval als thans aan de orde dient een nominale vergoedingsvordering ten bedrage van de aflossingen door de man verricht tijdens het tijdvak waarover verrekend moet worden, bij de uitvoering van het verrekenbeding in aanmerking te worden genomen.
19. Tegen de berekening van het te verrekenen bedrag – te weten € 18.151,21 – door de rechtbank is geen grief gericht, zodat de bestreden beschikkingen op dit onderdeel dienen te worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
20. De waardevermeerdering door de verbouwing van die echtelijke woning. De vrouw heeft gesteld – kort gezegd – dat in de voormalige echtelijke woning aanzienlijk is geïnvesteerd. Zo is in 1994 de woning voorzien van een (gedeeltelijk) nieuwe kap en in 1999 van een (gedeeltelijk) nieuw pannendak, inclusief isolatie en dakbedekking. Nadien is om de woning een nieuw terras en een oprit aangelegd, gevolgd door in 2002/2003 een elektronische hekwerkbeveiliging. De ramen zijn op maat gemaakt, inclusief de zonwering. De door de vrouw genoemde investering worden door haar geschat op € 40.000,--. De man heeft die werkzaamheden niet bestreden, doch aangevoerd dat de daaraan bestede uitgaven als ‘regulier onderhoud’ dienen te worden beschouwd. De advocaat van de man heeft blijkens het proces-verbaal in eerste aanleg van 22 augustus 2006 verklaard dat de kosten van het onderhoud zijn voldaan uit ’s mans inkomen. De vraag moet derhalve beantwoord worden of de kosten van deze investeringen beschouwd moeten worden als kosten die op grond van artikel 4 van Pro de huwelijkse voorwaarden op de ‘jaarlijkse inkomsten’ in mindering moeten gebracht. Uitgangspunt voor het begrip ‘kosten van de huishouding’ is het ‘gemeenschappelijk belang’ (Parl. Gesch. I, p. 242) van (het gezin van) partijen ten tijde van de uitgaven. Daaronder vallen in elk geval de noodzakelijke uitgaven voor wonen. Naar het oordeel van het hof zijn deze kosten noodzakelijk als het achterwege laten er van tot gevolg zou hebben dat het ‘gemeenschappelijk belang’ – in dit geval het wonen van het gezin in de voormalige echtelijke woning – niet, althans niet op (nagenoeg) gelijke wijze meer mogelijk zou zijn, als voorheen. In zoverre beschouwt het hof deze kosten hiervoor genoemd ten dele als ‘kosten van de huishouding’, zodat deze in aanmerking komen om in mindering gebracht te worden op de inkomsten van partijen alvorens de in artikel 4 van Pro de huwelijkse voorwaarden verrekening dient plaats te vinden. Uit hetgeen door partijen is aangevoerd is niet met voldoende precisie vast te stellen of van zodanige noodzakelijkheid hier sprake is en zo ja, tot welk bedrag. Gelet op de algemene ervaringsregels met betrekking tot woningen – in het bijzonder waar het hier gaat om een vrijstaande woning met een tuin – gaat het hof er van uit dat jaarlijks enig onderhoud noodzakelijk is teneinde de woning op (nagenoeg) gelijke wijze bewoonbaar te houden. Nu de vrouw de totale kosten van onderhoud en verbetering heeft geschat op € 40.000,-- welke schatting door de man niet is weersproken, en geen van partijen heeft aangegeven voor welk gedeelte die kosten ‘noodzakelijk’ waren en voor welk deel niet, zal het hof in goede justitie deze bepalen op de helft ‘noodzakelijk’ en voor de resterende helft als niet-noodzakelijk. Het hof zal er daarbij van uitgaan dat nu de vrouw als eerste tijdstip van investering heeft genoemd 1999, dat die investeringen hebben plaatsgevonden tussen medio 1999 en 29 april 2005.
21. De onderscheiden waarden van de woning per medio 1999 en per 29 april 2005 zijn niet bekend. Deze zullen in onderling overleg tussen partijen kunnen worden vastgesteld. Bij gebreke van deze vaststelling door partijen zal het hof een of meer deskundigen benoemen overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 194 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
22. Met inachtneming van het vorenstaande slaagt grief II ten dele.
23. Conclusie. Op grond van dit een en ander dient bij de verrekening er van te worden uitgegaan dat het te verrekenen vermogen ook omvat (i) de niet uitgekeerde winst, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, op de aandelen Beheermaatschappij [X] B.V. over het tijdvak aanvangend op 12 december 1980 (de datum waarop partijen zijn gehuwd) en eindigend op 29 april 2005 (de datum waarop het verzoekschrift strekkende tot echtscheiding bij de rechtbank is ingediend), (ii) het bedrag der tijdens het huwelijk verrichte aflossingen door de rechtbank vastgesteld op
€ 18.151,21, alsmede (iii) het verschil in waarde van de voormalige echtelijke woning tussen 1 juli 1999 (het tijdstip waarop moet worden aangenomen dat de eerste investering heeft plaats gevonden) en 29 april 2005, doch slechts voor het aandeel dat overeenkomt met de tijdens dat tijdvak gedane investeringen ten bedrage van € 20.000,--, naar rato van de waardevermeerdering van die woning over laatstgenoemd tijdvak.
De verdeling van de inboedel van de woning in Frankrijk, het vaststellen van de pensioenverevening ten laste van de man en ten gunste van de vrouw, alsmede het bepalen dat de beleggingsportefeuille behoort tot het te verrekenen vermogen
24. Ontvankelijkheid. Met de grieven 3, 4 en 5 richt de vrouw zich – kort gezegd – tegen het buiten beschouwing laten door de rechtbank van het aanvullend verzoeken in eerste aanleg, strekkende tot (i) verdeling van de inboedel van de woning in Frankrijk, (ii) het vaststellen van de pensioenverevening ten laste van de man en ten gunste van de vrouw, alsmede (iii) het bepalen dat de beleggingsportefeuille behoort tot het te verrekenen vermogen.
25. De man heeft aangevoerd dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar beroep tegen de beschikking van 14 augustus 2007 voor zover de rechtbank heeft overwogen de aanvullende verzoeken buiten beschouwing te laten, aangezien de rechtbank in het dictum daarvan daarop niet heeft beslist.
26. Het hof is van oordeel dat de vrouw wèl ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep op deze onderdelen. Met betrekking tot deelbeschikkingen moet worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen een dergelijke beschikking, ook wat betreft het interlocutoire gedeelte steeds mogelijk is, omdat een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende verzoeken zou worden gesplitst. En dat is onwenselijk, onder meer omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen. Het hof zal deze grieven dan ook behandelen.
27. De verdeling van de inboedel van de woning in Frankrijk. De vrouw heeft gesteld dat de waarde van deze inboedel € 40.000,-- bedraagt en heeft daartoe een beschrijving met foto’s van die zaken overlegd in hoger beroep. De man heeft – voor het geval de vrouw wèl ontvankelijk zou zijn in haar appel – zowel de inboedelbeschrijving als de daaraan door de vrouw toegekende waarde betwist en verklaard dat de vrouw al enige boedelbestanddelen heeft meegenomen. In hoger beroep heeft hij daar nog aan toegevoegd dat de vrouw de inboedel heeft vernield en de muren heeft beklad. De man meent dat de waardering van de inboedel moet worden uitgevoerd door een door het hof te benoemen taxateur.
28. Nu de man niet heeft weersproken dat het hier om een gemeenschappelijke inboedel gaat, zal het hof ook daarvan uitgaan.
29. Het hof is van oordeel dat – gelet op de vrij precieze lijst met zaken van inboedel met daarin niet alleen de zaken zelf, doch ook de daaraan door de vrouw toegekende waarde en de door de vrouw reeds uit de woning meegenomen zaken van inboedel met bij behorende waarde en foto’s – de man niet had kunnen volstaan met zijn ontkenning van de samenstelling van de inboedel op die lijst en de bijbehorende waarden. Hij heeft naar het oordeel van het hof aldus onvoldoende verweer gevoerd, althans onvoldoende gesteld om niet van deze opgave door de vrouw uit te gaan. In aanmerking nemende de door de vrouw genoemde prijzen in Nederlandse guldens, de daarbij behorende zaken en het niet vermelden van een datum waar voor deze prijzen zouden gelden, gaat het hof er van uit dat het hier om de prijzen ten tijde van de aanschaf van die zaken gaat. Op grond van de ervaring dat zaken van inboedel naar hun verwerving zeer snel in waarde dalen, zal het hof bij de vaststelling van de waarde van de te verdelen zaken deze in goede justitie bepalen op een derde van de door de vrouw genoemde waarden, derhalve op ƒ 31.067,--. Niet is gesteld of gebleken dat de man bezwaar heeft gemaakt tegen het meenemen door de vrouw van tot de inboedel van het huis in Frankrijk behorende zaken, zodat het hof er van uitgaat dat in zoverre reeds een (partiële) verdeling van die zaken heeft plaatsgevonden. Uitgaande van de door de vrouw berekende waarde van alle zich in de woning in Frankrijk bevindende inboedel, bepaalt het hof de waarde van de door de vrouw meegenomen zaken op ƒ 1.183,--. Nu de woning In Frankrijk aan de man is toegedeeld, de man om toedeling van de zich daarin nog bevindende inboedel heeft verzocht en de vrouw zich daartegen niet heeft verweerd, ligt het voor de hand om die resterende inboedel aan de man toe te delen.
30. Dit een en ander leidt er toe dat de verdeling van het geheel der oorspronkelijk in de woning in Frankrijk zich bevindende inboedel is als volgt. De waarde van alle zaken van inboedel heeft het hof bepaald op ƒ 31.067,--. Hiervan komt aan ieder van partijen toe de helft of ƒ 15.533,50. De vrouw heeft reeds ontvangen zaken ter waarde van ƒ 1.183,--, zodat de man haar nog dient te betalen een bedrag van ƒ 14.350,50 of € 6.511,97 ter zake van overbedeling. Grief III grief slaagt mitsdien in zoverre.
31. Het vaststellen van de pensioenverevening ten laste van de man en ten gunste van de vrouw. In hoger beroep heeft de vrouw haar verzoek aan de rechtbank te bepalen dat de man – kort gezegd – van gegevens zou voorzien opdat zij haar aanspraken krachtens de pensioenverevening geldend kan maken aldus gewijzigd dat zij verzoekt om haar uit hoofde van de pensioenvervening een jaarlijks bedrag toe te kennen van € 21.257, --. De man heeft daarop zich beperkt tot het niet-ontvankelijkheidsverweer. Dat laatste is hiervoor door het hof verworpen. In hoger beroep heeft de man zich inhoudelijk tegen het verzoek tot vaststelling van de pensioenverevening niet verweerd, terwijl hij in eerste aanleg heeft volstaan met de mededeling dat hij alstoen de door de vrouw gevraagde pensioengegevens heeft verstrekt en dat hij geen andere pensioenrechten naast zijn pensioen in eigen beheer heeft opgebouwd. Grief IV van de vrouw slaagt en op grond daarvan dient het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de pensioenverevening te worden toegewezen.
32.Het bepalen dat de beleggingsportefeuille behoort tot het te verrekenen vermogen. De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld dat de man beleggingen deed en herbeleggingen van overgespaarde winsten of inkomen op naam van [X] BV. De man heeft daarop in eerste aanleg kennelijk niet de mogelijkheid gekregen daarop te reageren, waarna de rechtbank heeft overwogen dat het verzoek van de vrouw – kort samengevat – wegens strijd met een goede procesorde, de man onredelijk heeft bemoeilijkt in de mogelijkheid tot het voeren van verweer. Bovendien verwijt de rechtbank de vrouw dat zij bij de inventarisering ter terechtzitting van 22 augustus 2006 dit vermogensonderdeel reeds ter sprake had kunnen brengen en zulks niet gedaan heeft. Het hof constateert verder dat de rechtbank op deze wijziging van het verzoek niet heeft beslist.
33. Aangezien het hoger beroep ook dient om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, zal het hof op het verzoek van de vrouw beslissen. Daarbij is van belang dat de man in hoger beroep zich heeft verweerd met de stelling dat het hem volstrekt onduidelijk is welke effectenportefeuille het verzoek van de vrouw betreft en dat hij geen effectenportefeuille heeft.
34. Mede gelet op de stellingen van de vrouw oordeelt het hof dat zij inderdaad niet heeft aangetoond dat de man tijdens het huwelijk een effectenportefeuille bezat. Het door de vrouw overgelegde stuk bevat de tekst Herbeleggingsrekening [X] B.V. [rekeningnummer] terwijl overigens op geen enkele wijze blijkt dat de op het overzicht genoemde effecten privé-eigendom waren van de man. Bovendien vermeldt dat stuk als datum 15 februari 2000. Al aannemende dat op 29 april 2005 (de peildatum) de portefeuille nog bestond, dan vloeit uit het voorgaande – mede gelet op de desbetreffende ontkenning door de man – niet voort dat de man op de peildatum eigenaar van deze portefeuille was. Voor zover de portefeuille eigendom was van de door de vrouw genoemde besloten vennootschap, zal de verrekening plaatsvinden indien daartoe aanleiding is. Grief V faalt mitsdien.
BEOORDELING VAN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
35. In incidenteel appel voert de man aan dat hij, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft overwogen, volledige inzage heeft gegeven in zijn inkomenspositie en de financiële positie van zijn onderneming. Voorts stelt de man dat de rechtbank ten onrechte zijn bezwaar tegen de benoeming van drs. T.C.E. Boringa RA heeft gepasseerd. Verder stelt de man dat de rechtbank in de vraagstelling aan de deskundige ten onrechte onder punt II de vraag heeft opgenomen, welke bedragen de man zich redelijkerwijs zou kunnen (laten) toekennen door, of redelijkerwijs onttrekken uit de onder zijn zeggenschap vallende vennootschappen.
36. De vrouw betwist dat de man volledige inzage heeft gegeven. Ten aanzien van de benoeming van de deskundige stelt de vrouw dat de man, evenals in eerste aanleg, ook in hoger beroep nalaat steekhoudende argumenten aan te voeren tegen de benoeming van drs. Boringa.
Ten aanzien van de vraagstelling stelt de vrouw dat het hier niet gaat om de vraag welk vermogen de man eventueel liquide zou kunnen hebben uit zijn vennootschappen, maar welke bedragen eventueel beschikbaar zijn ter aanvulling op zijn vaste inkomen ter aanwending van privédoeleinden. De vrouw stelt voorts nog dat sprake is van misbruik van procesrecht. Hiertoe voert zij aan dat de man niet tijdig de benodigde stukken aan de deskundige heeft gestuurd.
37. Nu het hof de zaak in hoger beroep aan zich houdt en heeft beslist dat de grieven I en Ia slagen, heeft de man geen belang meer zijn incidentele grief. In geval partijen geen overeenstemming weten te bereiken omtrent de hiervoor genoemde vragen, zal het hof, na partijen daaromtrent in de gelegenheid te hebben gesteld te worden gehoord, overgaan tot benoeming van een of meer deskundigen.
DESKUNDIGENONDERZOEK
38. In de rechtsoverwegingen 16 en 21 heeft het hof aangegeven dat het een of meer deskundigen zal benoemen voor het geval partijen het onderling niet eens worden over:
a. de omvang van de niet uitgekeerde winsten, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, tijdens het huwelijk;
b. de onderscheiden waarden van de echtelijke woning per medio, dat wil zeggen, 1 juli 1999 en per 29 april 2005.
39. Alvorens die deskundigen te benoemen zal het hof partijen en hun raadslieden in de gelegenheid stellen zich uit te laten omtrent:
a. het aanwezig zijn dan wel ontbreken van overeenstemming over de hiervoor in rechtsoverweging 38 genoemde overgebleven zijnde geschilpunten;
en bij gebreke daarvan zodanige overeenstemming
b. de personen die door het hof tot deskundigen worden benoemd, alsmede de door deze te beantwoorden vragen.
40. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
Het hof:
- houdt de zaak aan zich om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen;
- gelast een comparitie van partijen op een nader vast te stellen datum en tijdstip;
- benoemt uit zijn midden mr. A.L.G.A. Stille, en bij diens ontstentenis: mr. C. van Nievelt, tot raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de comparitie zal plaatsvinden;
- bepaalt dat partijen en hun raadslieden binnen 14 dagen na heden hun verhinderdata voor het tijdvak 1 april 2009 tot 1 juli 2009 aan het hof dienen door te geven;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs Stille, van Nievelt en Kleykamp-van der Ben, bijgestaan door de griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 04 maart 2009.