Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
uitspraak: 24 maart 2009
zaaknummer: 105.006.497/01 (07/632)
zaaknummer rechtbank: 257.415 (HA ZA 06-164)
Arrest van de eerste civiele kamer
in de zaak van:
[Naam],
wonende te ‘s-Gravenhage,
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. F. van Gelein Vitringa te ‘s-Gravenhage,
tegen:
[Naam],
wonende te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. T. Riyazi te ‘s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 29 maart 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 januari 2007, door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen. Hierna heeft [appellant] bij memorie van grieven zeven grieven tegen het vonnis opgeworpen, die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting van 2 maart 2009 door hun raadslieden doen bepleiten. Hierbij heeft [appellant] nog een productie in het geding gebracht. Na afloop van de pleidooien heeft [appellant] zijn procesdossier overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
uitgangspunten
1. In hoger beroep kan van de onder 2 in het vonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan nu hiertegen geen grieven zijn gericht.
2. Bovendien kan in hoger beroep van de volgende door [geïntimeerde] gestelde – en door [appellant] niet betwiste – feiten worden uitgegaan:
a. [geïntimeerde] is vanaf 1971 als werknemer werkzaam bij de maatschap Sprangers en Van den Ende (de maatschap) en vanaf 1973 tot het begin van de jaren ’80 van Sprangers en Van den Ende B.V.
b. Vanaf 1992 werd Sprangers en Van den Ende B.V. door [geïntimeerde], [X] en [Y] bestuurd die via hun persoonlijke holdingvennootschappen Serijnenhof B.V. (Serijnenhof), Marbel Beheer B.V (Marbel) en Karinasa B.V. (Karinasa) tevens in het bezit van de aandelen in deze vennootschap waren. De werkzaamheden van de drie bestuurders en aandeelhouders werden in de praktijk gescheiden uitgevoerd. Ieder van hen had een eigen klantenbestand. [geïntimeerde] en [X] waren accountant en [Y] was fiscalist.
c. [appellant] was, vanaf de pensionering van Van den Ende in 1991, klant van [Y]. De werkzaamheid van [geïntimeerde] ten behoeve van [appellant] beperkte zich tot de jaarlijkse ondertekening in zijn hoedanigheid van AA van de samenstellingsverklaring bij de jaarrekening van [appellant] Beheer B.V. . De concept-jaarrekening en de toelichting hierop werden door [Y] opgesteld.
3. Het geschil heeft zich ten eerste toegespitst op de vraag of [geïntimeerde], als lid van de maatschap, zijn verplichtingen uit de door [appellant] gestelde contractuele relatie tussen [appellant] en de maatschap is nagekomen en of [geïntimeerde] in het licht hiervan als accountant de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen dan wel een beroepsfout heeft gemaakt.
4. Ten tweede is in dit geschil de vraag aan de orde of [geïntimeerde] als bestuurder en aandeelhouder van Sprangers en Van den Ende B.V. en (middellijk) van Duchess Investments B.V. (Duchess Investments), onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld in het kader van de uitvoering van door [appellant] aan Sprangers en Van den Ende B.V. verleende opdrachten en of hij in het licht hiervan de beroepsregels en zorgvuldigheidsnormen in acht heeft genomen die voor een AA-accountant gelden.
5. De rechtbank is met het oog op deze vragen tot de volgende, kort weergegeven, oordelen gekomen:
a. Artikel 3:310 BW Pro bepaalt dat de verjaring ingevolge dit artikel gaat lopen vanaf het moment van bekendheid met de schade en met de aansprakelijke persoon. [geïntimeerde] heeft zijn verweer onvoldoende onderbouwd dat [appellant] al in december 1999 of september 2000 op de hoogte moet zijn geweest van de wanprestatie door Duchess Investments en van de door [appellant] gestelde betrokkenheid van [geïntimeerde] (4.2).
b. [geïntimeerde] erkent dat de letters B.V. niet steeds op het briefpapier vermeld zijn geweest. Het is (daarom) goed denkbaar dat [appellant] aanvankelijk veronderstelde dat hij met een maatschap contracteerde. De stukken waarop [appellant] zich ter onderbouwing van zijn vordering beroept (de betrokken overeenkomsten en een faxbericht) vermelden echter dat de beleggingsactiviteiten een nevenactiviteit van Sprangers en Van den Ende B.V. zijn. Bovendien heeft [appellant] ter comparitie verklaard dat hem bekend was dat hij met betrekking tot de geldleningen met andere rechtspersonen zaken deed, waaronder Sprangers en Van den Ende B.V. [appellant] kan dan ook niet met succes stellen dat hij (nog steeds) in de veronderstelling verkeerde dat hij door de maatschap werd geadviseerd toen hij de overeenkomsten van geldlening aanging (4.3).
c. Voor de aansprakelijkheid van een bestuurder, naast de vennootschap, is beslissend of er sprake is van een aan de bestuurder persoonlijk toerekenbare onrechtmatige daad. [appellant] heeft in dit verband gesteld dat [geïntimeerde] als (middellijk) aandeelhouder en als bestuurder van Sprangers en Van den Ende B.V. en van Duchess Investments heeft gedoogd dat deze vennootschappen verplichtingen aangingen waarvan hij wist of behoorde te weten dat zij niet werden nagekomen. De geldleningen zijn echter niet met Sprangers en Van den Ende B.V. aangegaan, terwijl [appellant] ten aanzien van Duchess Investments geen of onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de geldleningen, vanaf april 1997 tot ultimo 1998, wist of behoorde te weten dat Duchess Investments haar verplichtingen niet zou nakomen. De bekendheid met de investeringen van [appellant] in Duchess Investments brengt niet zonder meer mee dat [geïntimeerde] ook wist dat Duchess Investments haar verplichtingen niet zou nakomen (4.4).
d. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde], mede gebruikmakend van zijn hoedanigheid van accountant, sturing heeft gegeven aan het aangaan van de verplichtingen van Duchess Investments terwijl hij wist dat deze vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en [appellant] met zijn geldleningen heeft laten deelnemen aan onevenredig risicovolle “beleggingen”, is onvoldoende onderbouwd. De door [appellant] in dit verband overgelegde stukken zijn onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] (mede) sturing gaf aan de beleggingsactiviteiten van [Y] of dat [geïntimeerde] persoonlijk heeft bewerkstelligd dat [appellant] aan de betrokken beleggingen deelnam (4.5).
e. Ook de stelling dat [geïntimeerde] persoonlijk had moeten onderzoeken of de beleggingen deugdelijk waren, is onvoldoende door [appellant] onderbouwd. Uit de verklaring die [X] tegenover de Belastindienst en de ECD heeft afgelegd, kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] eerder dan eind 1999 of begin 2000 aanleiding had moeten zien voor een nader onderzoek naar de betrouwbaarheid van de beleggingsactiviteiten (4.6).
f. Het beroep van [appellant] op artikel 7:404 BW Pro moet worden verworpen, nu niet gesteld of gebleken is dat de door [appellant] verleende opdracht door [geïntimeerde] zou moeten worden uitgevoerd (4.8).
g. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk is in verband met de informatiebrief “Risicoloos beleggen via Sprangers en Van den Ende B.V.“, wordt verworpen. Onderaan deze brief wordt de naam van [Y] vermeld, terwijl [geïntimeerde] heeft betwist dat hij eerder dan in het najaar van 1999 van deze brief op de hoogte was. Gelet hierop lag het op de weg van [appellant] om de persoonlijke betrokkenheid van [geïntimeerde] bij of de eerdere bekendheid met deze brief te onderbouwen (4.9).
h. [geïntimeerde] heeft [appellant] niet persoonlijk geadviseerd. Reeds om deze reden moet de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] als accountant onrechtmatig heeft gehandeld, worden verworpen (4.10).
grieven en weren
6. De grieven zijn gericht tegen de hiervoor onder 5 b tot en met h vermelde oordelen. In zijn toelichting op de grieven heeft [appellant], samengevat, de volgende stellingen betrokken:
a. [appellant] is meer dan twintig jaar klant van het kantoor Sprangers en Van den Ende geweest. Alle administratieve, fiscale en financiële aangelegenheden werden door het kantoor begeleid. Hierbij was [geïntimeerde] de vaste accountant van [appellant]. Weliswaar was [geïntimeerde] niet de directe contactpersoon, maar hij was wel de accountant onder wiens leiding en toezicht door het kantoor werd gehandeld en die de jaarrekening van de praktijk van [appellant] controleerde. [geïntimeerde] was bovendien eigenaar en bestuurder van het kantoor Sprangers en Van den Ende.
b. [appellant] leefde in de veronderstelling dat hij met de maatschap zaken deed. Hem is nooit bekend gemaakt dat de activiteiten van de maatschap door Sprangers en Van den Ende B.V. zijn voortgezet. Op het briefpapier noch op de facturen van Sprangers en Van den Ende B.V. is de hoedanigheid van Sprangers en Van den Ende B.V. vermeld. Dit is in strijd met de Handelsnaamwet en (daarom) onrechtmatig. Deze wet richt zich juist op de bescherming van derden.
c. [Y] was als fiscalist aan het kantoor verbonden. [Y] onderhield veelvuldige contacten met [appellant] en adviseerde hem bij beslissingen op financieel gebied. [Y] heeft [appellant] geadviseerd aan beleggingen deel te nemen die door Sprangers en Van den Ende als nevenactiviteit werden gevoerd. Deze nevenactiviteiten werden door Karinasa, Duchess Investments en De Acht Provinciën B.V. (De Acht Provinciën) uitgevoerd. [geïntimeerde] is vanaf september 1997 tot januari 1999 via zijn persoonlijke holding Serijnenhof bestuurder geweest van Duchess Investments en De Acht Provinciën. Achteraf is gebleken dat de voor de beleggingsactiviteiten van deze vennootschappen benodigde vergunningen ontbraken. De vennootschappen zijn nadien gefailleerd. De gestorte gelden zijn verdwenen. [Y] is hiervoor uiteindelijk strafrechtelijk veroordeeld.
d. [geïntimeerde] is persoonlijk bij de beleggingsactiviteiten van het kantoor betrokken geweest. Dit blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden:
- [geïntimeerde] heeft gelijkluidende overeenkomsten als door [appellant] zijn aangegaan op naam van Sprangers en Van den Ende ondertekend.
- de beleggingen werden door Sprangers en Van den Ende als risicoloze beleggingen gepresenteerd en [geïntimeerde] heeft verklaard dat deze door bankgaranties waren gedekt.
- [geïntimeerde] heeft enkele miljoenen guldens die abusievelijk door klanten aan Sprangers en Van den Ende waren betaald maar voor Karinasa, Duchess Investments en De Acht Provinciën waren bedoeld, naar deze vennootschappen doorbetaald.
- [geïntimeerde] maakte de jaarrekeningen van Karinasa, Duchess Investments en De Acht Provinciën op. [geïntimeerde] was via zijn persoonlijke houdstermaatschappij aandeelhouder en bestuurder van Duchess Investments en De Acht Provinciën en dient daarom met de activiteiten van deze vennootschappen bekend te worden verondersteld.
- [geïntimeerde] is door zijn collega [X] erop gewezen dat deze activiteiten in strijd met de beroepseer en met de wet waren.
e. Door het optreden van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, bestuurder en accountant bij de diverse vennootschappen kunnen [geïntimeerde] de volgende verwijten worden gemaakt:
- Door dit optreden in verschillende hoedanigheden is er een ontoelaatbare belangenverstrengeling ontstaan die [geïntimeerde] in stand heeft gehouden.
- Door deze verschillende hoedanigheden moet het [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest dat Karinasa, Duchess Investments en De Acht Provinciën niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen.
- Als aandeelhouder, bestuurder en accountant van deze vennootschappen en van Sprangers en Van den Ende B.V., diende [geïntimeerde] te weten hoe de solvabiliteit van deze vennootschappen ervoor stond. Hij heeft echter niet ingegrepen maar [Y] – zijn medewerker bij Sprangers en Van den Ende B.V. en (mede)aandeelhouder in Karinasa en Duchess Investments – de vrije hand gelaten en verplichtingen laten aangaan waartegenover geen dekking stond.
- Van een bestuurder van een vennootschap die beleggingsactiviteiten met gelden van derden verricht, mag worden verwacht dat vooraf wordt onderzocht hoe hoog het risicoprofiel is en dat hierna geverifieerd wordt hoe het met de beleggingen is gesteld. Als een bestuurder met deze onderzoeksplicht wacht op signalen dat er met de beleggingen iets fout zit, is hij per definitie te laat.
- [geïntimeerde] heeft verzuimd te verifiëren of de bankgaranties waarop in de mede door hem ondertekende verklaring van 20 april 1998 werd gedoeld, waren of werden afgegeven. Hiertoe was hij als bestuurder en accountant gehouden.
- Het aanbieden van beleggingsproducten zonder vergunning van de Nederlandse Bank is in strijd met de wet Toezicht kredietwezen, in het bijzonder met artikel 82, en vormt een economisch delict.
f. [geïntimeerde] heeft leiding gegeven aan een accountantskantoor dat klanten voor beleggingen doorstuurde naar malafide vennootschappen waarvan hij via zijn persoonlijke holding aandeelhouder was en het bestuur vormde. Van een accountant mag een grotere mate van betrouwbaarheid worden verwacht dan van de gemiddelde burger gelet op zijn maatschappelijke functie. [geïntimeerde] heeft niet de onafhankelijkheid in acht genomen die van een accountant in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. [appellant] is in de beleggingsactiviteiten gestapt omdat hij erop mocht vertrouwen dat deze activiteiten betrouwbaar waren nu ze onder leiding en toezicht van zijn accountant plaatsvonden. Als [geïntimeerde] had gedaan wat van een redelijk handelend accountant mag worden verwacht en zich niet met beleggingsactiviteiten had ingelaten of tijdig bij de beleggingsactiviteiten van [Y] had ingegrepen, was de schade van miljoenen guldens niet ontstaan.
g. Bij haar beoordeling van de bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] is de rechtbank voorbijgegaan aan het totale complex van feiten en omstandigheden dat de nauwe betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de (illegale) beleggingsactiviteiten bewijst. In ieder geval had de rechtbank bij twijfel in dit een en ander aanleiding moeten zien om de bewijslast om te keren en [geïntimeerde] dienen te belasten met het bewijs dat van deze nauwe betrokkenheid geen sprake is geweest en om het vermoeden te ontzenuwen dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen als bestuurder en accountant van de betrokken vennootschappen niet is nagekomen.
h. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de overeengekomen accountantsdienstverlening ligt bij [geïntimeerde], als vast accountant van [appellant]. Hieraan doet niet af dat de contacten via medewerkers verliepen. Primair is [geïntimeerde] daarom op de voet van artikel 7:404 BW Pro persoonlijk jegens [appellant] aansprakelijk voor de door hem geleden schade.
i. Subsidiair is [geïntimeerde] op de voet van 6:162 respectievelijk 166 BW (hoofdelijk) aansprakelijk. Hierbij is van belang dat alle relevante feiten en omstandigheden in relatie tot elkaar dienen te worden bezien. [geïntimeerde] heeft samen met [Y] en anderen een structuur aan vennootschapen opgezet, in stand gehouden en bestuurd en activiteiten ontplooid die in strijd waren met de wet, waarbij het vermogen bovendien roekeloos werd belegd. [geïntimeerde] maakte daarom deel uit van een groep personen die onrechtmatig heeft gehandeld, zodat hij ook uit hoofde van artikel 6:166 BW Pro jegens [appellant] aansprakelijk is.
7. In zijn verweer tegenover de grieven heeft [geïntimeerde], samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
a. [appellant] was vanaf de jaren ‘80 klant bij Sprangers en Van den Ende B.V. Dit blijkt ook uit de door de rechtbank onder 2.5 vastgestelde feiten. De accountantsactiviteiten van de maatschap zijn vanaf 1973 door Sprangers en Van den Ende B.V. voortgezet. Dit betekent dat [appellant] geen overeenkomst met de maatschap is aangegaan.
b. [appellant] wist of kon weten dat de beleggingsactiviteiten niet door de maatschap werden verricht. Op de door hem ondertekende overeenkomst van geldlening staat vermeld dat de beleggingsactiviteiten een nevenactiviteit van Sprangers en Van den Ende B.V. waren. Bovendien heeft [appellant] ter comparitie van partijen verklaard dat hij in verband met de geldleningen met andere rechtspersonen, waaronder Sprangers en Van den Ende B.V., zaken deed. Toen hij de overeenkomst van geldlening aanging kan [appellant] daarom niet in de veronderstelling hebben verkeerd dat hij met de maatschap van doen had.
c. Een eventuele schending van de Handelsnaamwet staat los van de vraag of [appellant] een overeenkomst met de maatschap of met [geïntimeerde] is aangegaan. Bovendien is Sprangers en Van den Ende B.V. op grond van deze wet niet verplicht om haar rechtsvorm B.V. op haar briefpapier te vermelden. Sprangers en Van den Ende B.V. is slechts verplicht de rechtsvorm B.V. in haar statutaire naam op te nemen en aan deze verplichting heeft zij voldaan. Dit blijkt ook uit haar registratie in het handelsregister, terwijl het nummer van deze registratie op haar factuur stond vermeld.
d. [geïntimeerde] heeft [appellant] niet persoonlijk geadviseerd. [geïntimeerde] heeft slechts eenmaal per jaar de door [Y] opgestelde samenstellingsverklaring ondertekend. Deze verklaring houdt niet meer in dan dat de jaarrekening op grond van de door de klant verstrekte gegevens is opgesteld. Een opdracht tot deze verklaring houdt geen opdracht tot het uitvoeren van accountantscontrole in waarbij een oordeel over (de getrouwheid van) de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat wordt gevraagd.
e. [Y] was vanaf 1992 een van de drie directeuren en aandeelhouders van Sprangers en Van den Ende B.V. Ieder van hen had een eigen klantenbestand en de door hen uitgevoerde werkzaamheden waren gescheiden. [appellant] behoorde tot het klantenbestand van [Y]. [geïntimeerde] heeft [appellant] destijds nooit ontmoet of geadviseerd. [geïntimeerde] heeft jegens [appellant] dan ook niet de suggestie van zijn betrokkenheid bij de beleggingsactiviteiten van [Y] gewekt of kunnen wekken. Deze activiteiten vonden ook niet plaats onder leiding of toezicht van [geïntimeerde]. Bovendien staat een eventueel onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde] los van de vraag of er sprake is geweest van een contractuele relatie tussen [appellant] en de maatschap dan wel [geïntimeerde]. Van deze relatie was geen sprake. [geïntimeerde] kan daarom niet contractueel jegens [appellant] tekort zijn geschoten.
f. De onrechtmatige daad van [Y], Karinasa en Duchess Investments kunnen niet tot de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] leiden. [geïntimeerde] was niet betrokken bij de beleggingsactiviteiten van [Y]. [geïntimeerde] was slechts formeel en indirect bestuurder bij Duchess Investments en had geen zeggenschap in het beleid van deze vennootschap. Bovendien was [geïntimeerde] niet betrokken bij de overeenkomsten van geldlening die [appellant] met Karinasa en Duchess Investments is aangegaan. Tot eind 1999 of begin 2000 had [geïntimeerde] geen reden aan de deugdelijkheid van de activiteiten van [Y] te twijfelen. [geïntimeerde] is dan ook niet wegens fraude vervolgd door de Officier van Justitie en niet aansprakelijk gesteld door de curator wegens onbehoorlijk bestuur.
g. Voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap is vereist dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor een medebestuurder die de vennootschap niet jegens de wederpartij vertegenwoordigde geldt bovendien dat hij bij deze vertegenwoordiging nauw betrokken moet zijn geweest. Voor de beantwoording van de vraag of aan deze voorwaarden is voldaan is artikel 6:166 BW Pro niet relevant.
h. In dit geval is er onvoldoende grond voor een persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. De enkele omstandigheden dat [geïntimeerde]:
- ervan op de hoogte was dat [Y] beleggingsactiviteiten ontplooide,
- enkele malen gelden die abusievelijk op de rekening van Sprangers en Van den Ende B.V. waren overgemaakt, heeft overgeboekt naar de rekening van Karinasa en Duchess Investments en
- eenmalig ten behoeve van een andere belegger dan [appellant] een verklaring mede heeft ondertekend dat investeringsprojecten door bankgaranties waren gedekt,
zijn onvoldoende voor het aannemen van een persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van Sprangers en Van den Ende B.V. en (formeel en indirect) van Duchess Investments.
i. Karinasa was de persoonlijke holding van [Y]. [Y] was de enig aandeelhouder en bestuurder van Karinasa. Ook was [geïntimeerde] niet de accountant van Karinasa, Duchess Investments en De Acht Provinciën. [Y] zou zelf de boekhouding van deze vennootschappen bijhouden en de jaarrekening opstellen. [geïntimeerde] was slechts formeel en indirect bestuurder van Duchess Investments. [Y] had echter de feitelijke zeggenschap in Duchess Investments.
j. Bij de betrokken beleggers bestond geen grote verwarring over de vraag welke vennootschappen zich met beleggingsactiviteiten bezighielden. De overeenkomsten van geldlening waren met Karinasa en Duchess Investments aangegaan. Gedurende de paar jaar dat [Y] zich met beleggingsactiviteiten bezighield, zijn slechts incidenteel door beleggers gelden per abuis op de rekening van Sprangers en Van den Ende B.V. gestort. Nadat [geïntimeerde] dit had ontdekt heeft hij de gelden naar de vennootschap overgemaakt waarvoor de gelden waren bedoeld. [appellant] behoorde niet tot de beleggers die gelden op de verkeerde rekening hebben gestort. Hem was in ieder geval duidelijk met welke vennootschap hij te maken had.
k. Van een ontoelaatbare belangenverstrengeling waarvan [geïntimeerde] misbruik zou hebben gemaakt, is geen sprake en kan ook geen sprake zijn, gelet op de bescheiden en formele positie die [geïntimeerde] bij Duchess Investments heeft ingenomen. De feitelijke leiding van en zeggenschap bij de betrokken vennootschappen lagen bij [Y]. De omstandigheid dat [geïntimeerde] medebestuurder van Sprangers en Van den Ende B.V. was, is niet relevant daar de overeenkomsten van geldlening niet met Sprangers en Van den Ende B.V. zijn aangegaan.
l. Ook een eventuele overtreding van de Wet toezicht kredietwezen (Wtk) door Duchess Investments kan op zichzelf niet tot een persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als formeel en indirect (mede)bestuurder van deze vennootschap leiden. Hiervoor is ten minste vereist dat de betrokken bestuurder de feitelijke beleidsbepaler is en de feitelijke zeggenschap heeft. Hiervan is in dit geval geen sprake. Het was [Y] die het beleid binnen deze vennootschap bepaalde en hierover de zeggenschap had. [geïntimeerde] heeft zich niet met de beleggingsactiviteiten van Duchess Investments bemoeid. Hiervan had hij ook geen verstand. Bovendien wisten [geïntimeerde] en [X] niet dat hiervoor een vergunning krachtens de Wtk nodig was. [X] heeft [geïntimeerde] hiertegen dan ook niet gewaarschuwd.
m. Het verwijt dat [geïntimeerde] niet heeft ingegrepen in de activiteiten van [Y] en dat hij [Y] zijn gang heeft laten gaan, is niet terecht. Tot eind 1999 of begin 2000 hadden [geïntimeerde] en [X] geen aanleiding aan de betrouwbaarheid van [Y] of de deugdelijkheid van de investeringen te twijfelen. [Y] had [geïntimeerde] en [X] ervan verzekerd dat de betalingsverplichtingen van Karinasa en Duchess Investments zeker waren gesteld of dat de gestorte gelden als tegoed op de bankrekening van deze vennootschappen werden aangehouden.
n. [geïntimeerde] heeft zich niet actief met de beleggingsactiviteiten van [Y] bemoeid. Incidenteel heeft [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening (van 31 maart 1999) tussen Sprangers en Van den Ende B.V. en De Acht Provinciën enerzijds en Van Galen Vastgoed B.V. (Van Galen) anderzijds op verzoek van de advocaat van Van Galen medeondertekend. [geïntimeerde] was jarenlang de accountant van Van Galen geweest en had geen reden aan de deugdelijkheid van de belegging te twijfelen. Uit dit incidentele geval kan geen sturing door [geïntimeerde] van de beleggingsactiviteiten van [Y] worden afgeleid. Bovendien valt niet in te zien hoe dit incidentele geval tot een onrechtmatige daad jegens [appellant] zou kunnen leiden. De overeenkomsten van geldlening met [appellant] zijn uitsluitend door [Y] ondertekend.
o. Hetzelfde geldt voor de eenmalige verklaring die [geïntimeerde] en [X] op 20 april 1998 op verzoek van [Y] hebben ondertekend voor een specifieke overeenkomst die bovendien niet is doorgegaan. [Y] had [geïntimeerde] en [X] ervan verzekerd dat de betrokken investeringsverplichtingen door bankgaranties waren gedekt. Uit deze ondertekening kan slechts worden afgeleid dat [geïntimeerde] en [X] geloofden in de integriteit van [Y] en dat Duchess Investments haar verplichtingen kon nakomen. Deze incidentele verklaring is niet ten behoeve van [appellant] afgegeven. Niet valt in te zien hoe deze incidentele verklaring tot een onrechtmatige daad jegens [appellant] kan leiden.
p. Uit deze incidenten kan niet de conclusie worden getrokken dat [geïntimeerde] een leidende of sturende rol bij de beleggingsactiviteiten van [Y] heeft gespeeld. Dit kan eveneens niet uit de overige hiertoe door [appellant] gestelde en door [geïntimeerde] bestreden feiten en omstandigheden worden afgeleid.
q. De feiten en omstandigheden die wel vaststaan rechtvaardigen niet de conclusie dat [geïntimeerde] op grond van wanprestatie of een onrechtmatige daad persoonlijk jegens [appellant] aansprakelijk is of een omkering van de bewijslast. Als [appellant] het tegendeel stelt, zal hij voldoende feiten en omstandigheden moeten stellen en, gelet op de gemotiveerde betwisting ervan door [geïntimeerde], bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tot nog toe is [appellant] in deze stelplicht tekortgeschoten, zodat de rechtbank de vorderingen terecht heeft afgewezen.
r. Voor het geval het hof niettemin een of meer grieven gegrond zou achten brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof in dat geval het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de rechtsvordering op de voet van artikel 3:310 BW Pro opnieuw zal moeten beoordelen, nu de rechtbank dit verweer onder 4.2 in het vonnis ten onrechte heeft verworpen.
s. De verjaringstermijn van vijf jaar vangt aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde met de schade en met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Deze bekendheid kan worden aangenomen zodra de benadeelde serieus ermee rekening moet houden dat het gestelde foutieve handelen de oorzaak van de schade is en dat de benadeelde kan weten tegen wie hij mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft. Vanaf het moment dat Karinasa en Duchess Investments hun aflossingsverplichtingen in december 1999 niet nakwamen had [appellant] actie moeten ondernemen en zo nodig een nader onderzoek moeten instellen. Nu hij zich op het standpunt stelt dat deze wanprestatie mede aan [geïntimeerde] is te wijten of aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, had hij al in december 1999 doch in ieder geval ruim voor 29 november 2000 een vordering tegen [geïntimeerde] kunnen en moeten instellen. Door hiermee tot 29 november 2005 te wachten, heeft hij zijn recht hierop op de voet van artikel 3:310 BW Pro prijsgegeven.
beoordeling grieven en weren
8. Partijen hebben geen grieven tegen de onder 4.7 en 4.11 in het vonnis vermelde oordelen gericht. De rechtbank heeft met deze oordelen de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als aandeelhouder en het beroep op vereenzelviging van [geïntimeerde] met Sprangers en Van den Ende B.V. en Duchess Investments, verworpen. In hoger beroep kan daarom eveneens van de juistheid van deze oordelen worden uitgegaan.
9. [appellant] heeft in hoger beroep niet of onvoldoende gemotiveerd de stellingen van [geïntimeerde] betwist dat hij eerst vanaf de jaren ’80 klant bij Sprangers en Van den Ende B.V. was en dat de (accountants)activiteiten van de maatschap reeds vanaf 1973 door Sprangers en Van den Ende B.V. zijn voortgezet. Ook uit het door [geïntimeerde] ter comparitie van partijen in eerste aanleg overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt dat Sprangers en Van den Ende B.V. sedert 21 december 1973 werkzaamheden en adviezen op fiscaal, bedrijfseconomisch en administratief terrein verricht. Mede gelet hierop en op de door de rechtbank onder 2.5 vastgestelde feiten is de rechtbank onder 4.3 terecht en op goede gronden tot het oordeel gekomen dat [appellant] niet met succes kan stellen dat hij (nog steeds) in de veronderstelling verkeerde dat hij door de maatschap werd geadviseerd toen hij de overeenkomsten van geldlening aanging. Hieruit vloeit voort dat als uitgangspunt geldt dat de opdrachten tot de door [appellant] gestelde dienstverlening aan Sprangers en Van den Ende B.V. zijn verleend.
10. Bij een opdracht tot dienstverlening aan Sprangers en Van den Ende B.V. dient te worden vooropgesteld dat de bescherming van bestuurders en medewerkers van een besloten vennootschap tegen schadevorderingen van crediteuren of derden slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan worden doorbroken. Dit kan het geval zijn als een bestuurder bij de uitvoering van de opdracht een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan kan sprake zijn indien een bestuurder wanbeleid of een kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten.
11. [appellant] heeft in hoger beroep niet of onvoldoende de stellingen van [geïntimeerde] betwist dat [Y] vanaf 1992 een van de drie directeuren en aandeelhouders van Sprangers en Van den Ende B.V. was, dat ieder van hen een eigen klantenbestand had, dat [appellant] in beginsel tot het klantenbestand van [Y] behoorde en dat [geïntimeerde] [appellant] destijds nooit persoonlijk heeft geadviseerd of (zelfs) ontmoet. Een bevestiging van deze stellingen kan ook worden gevonden in de door de rechtbank onder 2.1 en 2.5 vastgestelde feiten en uit de stelling van [appellant] zelf in hoger beroep dat het [Y] was die hem bij beslissingen op financieel gebied adviseerde. Hieruit vloeit voort dat bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep tevens als uitgangspunt geldt dat de opdrachten tot financiële dienstverlening, waaronder de beleggingsactiviteiten, aan [Y] zijn gericht geweest en dat [Y] voor de uitvoering hiervan ook als de eerstverantwoordelijke persoon moet worden aangemerkt.
12. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij eenmaal per jaar de zogenoemde samenstellingsverklaring bij de door [Y] opgestelde jaarrekening van de praktijk van [appellant] heeft ondertekend. Hierbij heeft [geïntimeerde] aangetekend dat deze verklaring niet meer inhoudt dan dat de jaarrekening op grond van de door de klant verstrekte gegevens is opgesteld en dat een opdracht tot deze verklaring geen opdracht tot het uitvoeren van accountantscontrole inhoudt waarbij een oordeel over (de getrouwheid van) de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat wordt gevraagd. Ook deze stellingen van [geïntimeerde] heeft [appellant] in hoger beroep niet of onvoldoende bestreden, zodat het hof bij zijn beoordeling van het geschil mede van deze stellingen uitgaat. Hieruit en uit de voorgaande rechtsoverweging vloeit voort dat [geïntimeerde] in het kader van de uitvoering van de opdrachten van [appellant] slechts op zeer beperkte schaal, in zijn hoedanigheid van accountant, werkzaamheden ten behoeve van [appellant] heeft verricht.
13. [appellant] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van deze accountantswerkzaamheden is tekortgeschoten. Nu tevens kan worden aangenomen dat de werkzaamheden en adviezen op financieel gebied door [Y], de partner en medebestuurder van [geïntimeerde] binnen Sprangers en Van den Ende B.V, werden verricht en gegeven, is de slechts formele en indirecte betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de beleggingsactiviteiten van Duchess Investments onvoldoende om van een door [geïntimeerde] persoonlijk jegens [appellant] gepleegde onrechtmatige daad te kunnen uitgaan.
14. Het hof neemt bij dit oordeel – naast voormelde uitgangspunten - mede het volgende in aanmerking:
- Uit de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.3 vastgestelde feiten blijkt dat Karinasa de persoonlijke holding van [Y] was.
- [geïntimeerde] is slechts tijdelijk, in de periode van 15 september 1997 tot en met 31 december 1998, via zijn persoonlijke holding Serijnenhof bestuurder van de in 1995 door Sprangers en Van den Ende B.V. opgerichte De Acht Provinciën en van de in 1997 door De Acht Provinciën opgerichte Duchess Investments geweest.
- [appellant] heeft in de periode van 24 april 1997 tot en met 30 december 1998 drie geldleningen met Karinasa gesloten en drie met Duchess Investments. Dit betekent dat in beginsel alleen de rol van [geïntimeerde] als formeel en middellijk bestuurder van Duchess Investments bij de beoordeling van het geschil relevant is.
- [appellant] heeft in hoger beroep weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] persoonlijk bij de beleggingsactiviteiten betrokken is geweest, doch uit de concrete feiten die [appellant] aan deze stelling ten grondslag heeft gelegd kan, gelet op het hiertegen door [geïntimeerde] gevoerde verweer, redelijkerwijs slechts de conclusie worden getrokken dat [geïntimeerde] alleen incidenteel bij de beleggingsactiviteiten van [Y] betrokken is geweest en geen directe bemoeienis met de beleggingen van [appellant] zelf heeft gehad. De zorg en verantwoordelijkheid hiervoor lagen in de eerste plaats bij [Y].
15. [appellant] heeft verder nog gesteld, kort weergegeven, dat [geïntimeerde] leiding heeft gegeven aan een accountantskantoor dat klanten voor beleggingen doorstuurde naar malafide vennootschappen waarvan hij via zijn persoonlijke holding aandeelhouder was en het bestuur vormde en dat [appellant] in de beleggingsactiviteiten is gestapt omdat hij erop mocht vertrouwen dat deze activiteiten betrouwbaar waren nu ze onder leiding en toezicht van zijn accountant plaatsvonden. [appellant] heeft in hoger beroep in wezen echter geen concrete andere feiten dan de hiervoor onder 6, in het bijzonder onder 6 d, vermelde feiten als grondslag voor deze stellingen aangevoerd. Mede in het licht van het hiertegen door [geïntimeerde] gevoerde verweer, zoals hiervoor onder 7 vermeld, in het bijzonder onder d tot en met q, en gelet op voormelde vaststellingen en oordelen van het hof, heeft [appellant] in het kader van deze stellingen niet aan zijn stel- en specificatieplicht in hoger beroep voldaan. Deze door [appellant] in hoger beroep gestelde feiten kunnen niet tot toewijzing van de vorderingen leiden, terwijl niet duidelijk is of eventueel andere door [appellant] bedoelde doch niet concreet gestelde feiten wel tot een toewijzing hiervan kunnen leiden. Het hof ziet in dit een en ander geen gerechtvaardigde grond het bewijsaanbod dat [appellant] in hoger beroep heeft gedaan te honoreren. Hierbij neemt het hof eveneens de eisen van een goede procesorde in overweging. Daarbij is van belang dat [appellant] om hem moverende redenen tot ultimo 2005 heeft gewacht om [geïntimeerde] voor het eerst in rechte te betrekken en dat de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen inmiddels meer dan tien jaar geleden moeten hebben plaatsgevonden.
16. Gelet op de overheersende positie die [Y] in het kader van de financiële dienstverlening aan [appellant] heeft ingenomen en op de bescheiden rol die [geïntimeerde] hierbij heeft gespeeld, in het bijzonder als accountant in het kader van de opstelling van de jaarrekening, heeft de rechtbank de verwijten aan het adres van [geïntimeerde] terecht tegen de achtergrond geplaatst van de positie die [geïntimeerde] als bestuurder van Sprangers en Van den Ende B.V. heeft ingenomen en voor een slechts beperkte periode via Sprangers en Van den Ende B.V. en haar dochter De Acht Provinciën, als formeel en middellijk bestuurder van de kleindochter Duchess Investments. Dit betekent dat als maatstaf geldt of [geïntimeerde] als bestuurder, naast een eventuele aansprakelijkheid van voormelde vennootschappen, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt bij de uitvoering van de aan Sprangers en Van den Ende B.V. opgedragen en door haar verrichte werkzaamheden. De rechtbank is terecht en op goede gronden onder 4.4 tot en met 4.10 in het vonnis tot het oordeel gekomen dat dit niet het geval is geweest. Artikel 6:166 BW Pro - waarop [appellant] subsidiair nog een beroep heeft gedaan – is hierbij niet van belang. Dit artikel is niet geschreven voor een situatie waarin diverse werknemers in dienst van een enkele onderneming (Sprangers en Van den Ende B.V.) bij de dienstverlening aan een enkele klant ([appellant]) werkzaamheden van verschillende aard hebben verricht.
17. Het oordeel dat [geïntimeerde] in dit geval door zijn – in sommige opzichten discutabele – optreden en combinatie van hoedanigheden geen onrechtmatige daad jegens [appellant] heeft gepleegd had anders kunnen uitvallen als [geïntimeerde] bij de financiële dienstverlening aan [appellant], in het bijzonder in het kader van de beleggingsactiviteiten, wel een leidende rol zou hebben gespeeld of een overheersende positie zou hebben ingenomen. Ook uit de door [appellant] in eerste aanleg overgelegde verklaring van [X] tegenover de ECD kan echter worden afgeleid dat dit niet het geval is geweest. Uit deze verklaring kan verder worden afgeleid dat de partners [geïntimeerde] en [X] hun accountants- en belastingadviespraktijk onder de vlag van Sprangers en Van den Ende B.V. juist duidelijk van de beleggingspraktijk van [Y] hebben willen afscheiden en dat [Y] deze beleggingspraktijk in de loop van 1998 zelfs vanuit een eigen kantoor op Schiphol als solist is gaan voeren.
18. Uit deze verklaring blijkt verder dat [X] aanvankelijk zijn bezwaren tegen de beleggingsactiviteiten van [Y] heeft uitgesproken en hierover zijn twijfels heeft geuit, doch niet dat hij hiertegen zijn veto heeft uitgesproken. In dat geval zou [Y] niet de vrijheid hebben gekregen om op enige afstand van Sprangers en Van den Ende B.V., via afzonderlijke vennootschappen, zijn beleggingsactiviteiten te ontplooien. Voorts blijkt uit deze verklaring dat het [X] eerst eind 1999 of begin 2000 duidelijk is geworden dat er bij deze activiteiten iets goed mis zat en dat hij toen [geïntimeerde] hierop heeft gewezen.
19. Uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde brief van [Y] aan zijn raadsman volgt eveneens dat de beleggingsactiviteiten in hoofdzaak binnen de praktijk van [Y] werden verricht, dat deze in beginsel tot zijn verantwoordelijkheid dienen te worden gerekend en dat [X] en [geïntimeerde] hiermee in wezen geen bemoeienis hebben gehad.
slotsom
20. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat de door [appellant] tegen het bestreden vonnis aangevoerde grieven niet tot een vernietiging ervan kunnen leiden en dat dit vonnis dient te worden bekrachtigd.
21. [appellant] zal, als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in dit beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.982;
- verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, A.V. van den Berg en D.A.C. Slump en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2009 in het bijzijn van de griffier.