Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.022.118/01
Rolnummer rechtbank : KG ZA 08-1486
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 14 april 2009
inzake
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging Landelijk Overleg Smartshops,
gevestigd te Baarn,
hierna: Vlos,
2. de vennootschap onder firma “Mush Mush”,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
3. [appellant sub 3],
wonende te Rosmalen,
4. [appellant sub 4],
wonende te ’s-Hertogenbosch,
5. [appellant sub 5], h.o.d.n. “Mush-e-Mart”,
wonende te Purmerend,
6. The Headshop B.V.
gevestigd te Amsterdam,
7. Euphoria B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
8. de vennootschap onder firma “Mediatheek Focus”,
gevestigd te Maastricht,
9. [appellant sub 9],
wonende te Maastricht,
10. [appellant sub 10],
wonende te Maastricht,
11. [appellant sub 11],
wonende te Maastricht,
12. de rechtspersoon naar buitenlands recht “Fresh Mushrooms Ltd.”,
gevestigd te Cardiff, Verenigd Koninkrijk, kantoorhoudende te Alphen (gemeente West Maas en Waal)
13. MCSMART B.V.,
gevestigd te Utrecht,
14. Smartlab B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
15. de vennootschap onder firma “The Magic Mushroom Gallery”,
gevestigd te Amsterdam,
16. [appellant sub 16],
wonende te Amsterdam,
17. [appellant sub 17],
wonende te Amsterdam,
18. Crossworlds V.O.F.
gevestigd te Amerongen,
19. [appellante sub 19],
wonende te Amerongen,
20. [appellant sub 20],
wonende te Amerongen,
21. ARI Logistics B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
22. V.O.F. State of Mind,
gevestigd te Haarlem,
23. [appellante sub 23],
wonende te Amsterdam,
24. [appellant sub 24],
wonende te Haarlem,
25. de vennootschap onder firma “Kokopelli”,
gevestigd te Amsterdam,
26. de vennootschap onder firma “Smartners”, h.o.d.n. “Sirius”,
gevestigd te Eindhoven,
27. [appellant sub 27],
wonende te Sittard,
28. [appellant sub 28],
wonende te Sittard,
29. [appellant sub 28], h.o.d.n “Inner-Eye”,
wonende te Groenlo,
30. de vennootschap onder firma “Nightlife 42”, h.o.d.n. “Full Moon”,
gevestigd te Amsterdam,
31. [appellant sub 31],
wonende te Amsterdam,
32. [appellant sub 32],
wonende te Amsterdam,
33. Passe-Par-Tout Headshop Unlimited B.V. ,
gevestigd te Maastricht,
34. Future Necessities B.V., h.o.d.n. “Sirius”,
gevestigd te Maastricht,
35. de vennootschap onder firma “Smartzone”,
gevestigd te Amsterdam,
36. [appellant sub 36],
wonende te Amstelveen,
37. [appellant sub 37],
wonende te Amsterdam,
38. [appellant sub 38], h.o.d.n. “Chills & Thrills”,
wonende te Amsterdam,
39. [appellant sub 39], h.o.d.n. “Tatanka Lifestyle Shop”,
wonende te Amsterdam,
40. De Sjamaan Smartshops B.V.,
gevestigd te Arnhem,
41. De Sjamaan Internet Sales B.V.,
gevestigd te Arnhem,
42. De Sjamaan Wholesale B.V.,
gevestigd te Arnhem,
43. Psy Pharma B.V. h.o.d.n. De Sjamaan,
gevestigd te Arnhem,
44. When Nature Calls B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
45. de vennootschap onder firma “Smart & Herbal Company”,
gevestigd te Amsterdam,
46. [appellant sub 46],
wonende te Amsterdam,
47. [appellante sub 47],
wonende te Amsterdam,
48. Elements of Nature IV B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
49. Mass Pro B.V.,
gevestigd te Maastricht,
50. [appellant sub 50], h.o.d.n. “Mirakle”,
wonende te Maastricht,
51. [appellant sub 51], h.o.d.n. “Mother Nature Awareness of Body and Mind”,
wonende te Zandvoort,
52. [appellant sub 52], h.o.d.n. “Kosmic Kitchen Food for Mind and Body”,
wonende te Enschede,
53. [appellant sub 53], h.o.d.n. “Tiani”,
wonende te Amsterdam,
54. [appellant sub 54], h.o.d.n. “Force Pink Mushroom Galaxy”,
wonende te Amsterdam,
55. [appellant sub 55], h.o.d.n. “Magic Mind”,
wonende te Mijdrecht,
56. [appellant sub 56], h.o.d.n. “Conscious Dreams Dreamlounge”,
wonende te Amstelveen,
57. [appellant sub 57], h.o.d.n. “Amelkiss Entertainment”,
wonende te Amsterdam,
58. Souvenirshop Baba B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
59. [appellant sub 59], h.o.d.n. “Taka Taka”,
wonende te Amsterdam,
60. Forrest Fruits B.V.,
gevestigd te Groningen,
61. Hendrikus & Frederik B.V.,
gevestigd te Utrecht,
62. de vennootschap onder firma “Hawico”,
gevestigd te Dreumel,
63. [appellant sub 63],
wonende te Dreumel,
64. Hawico Beheer B.V.,
gevestigd te Dreumel,
65. [appellant sub 65], h.o.d.n. “Smartshop Dreamvalley”,
wonende te Breda,
66. [appellant sub 66],
wonende te Alphen (gemeente West Maas en Waal),
67. [appellante sub 67],
wonende te Alphen (gemeente West Maas en Waal),
68. [appellant sub 68],
wonende te Maasbommel (gemeente West Maas en Waal),
de eisers sub 66 tot en met 68 tezamen vennoten in de maatschap “Maatschap Van de Wert”, gevestigd te Alphen (gemeente West Maas en Waal),
appellanten,
hierna te noemen: Vlos c.s.,
advocaat: mr. W.J.E. van der Werf te ’s-Gravenhage,
tegen
de Staat der Nederlanden (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelende te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. A.J. Boorsma te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij dagvaarding van 29 december 2008, inhoudende negen grieven, hebben Vlos c.s. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 28 november 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage, in kort geding gewezen tussen partijen. Bij conclusie van eis in hoger beroep hebben Vlos c.s. de appeldagvaarding op een aantal punten gerectificeerd en producties overgelegd. De Staat heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Op 5 maart 2009 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, Vlos c.s. door mrs. W.I. Koelewijn en W.J.E. van der Werf, en de Staat door mrs. A.J. Boorsma en M.F. van der Mersch, allen advocaten te ’s-Gravenhage. Vlos c.s. hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten waarvan de voorzieningenrechter in zijn vonnis in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.17 is uitgegaan, zal ook het hof deze feiten tot uitgangspunt nemen. Het gaat dan in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
1.2 Appellanten 2 tot en met 68 hielden zich bezig met, onder meer, de verkoop en kweek van paddo’s, paddestoelen die de werkzame stof psilocine of psylocybine bevatten. Vlos stelt zich ten doel de belangen te behartigen van de smartshops (winkels waar tot voor kort de paddo’s aan het publiek werden verkocht) en het bereiken van een zo hoog mogelijke kwaliteit van producten en productinformatie.
1.3 Psilocine en psylocybine veroorzaken bij consumptie door de mens hallucinaties. Beide stoffen zijn opgenomen in lijst I bij het Psychotrope Stoffenverdrag (Trb. 1989, 129) en lijst I van de Opiumwet. De paddo’s zelf zijn niet vermeld in enige lijst van het Psychotrope Stoffenverdrag en zij waren dat tot 1 december 2008 ook niet op enige lijst van de Opiumwet.
1.4 Naar aanleiding van een motie van het Tweede Kamerlid Joldersma heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) aan het Coördinatiepunt Assessment en Monitoring nieuwe drugs (hierna: CAM) gevraagd een risicobeoordeling met betrekking tot het gebruik van paddo’s uit te voeren.
1.5 In haar rapport van juni 2007 (hierna: het eerste CAM-rapport) heeft het CAM de aanbeveling gedaan het paddobeleid niet te wijzigen omdat het verbieden van hallucinogene paddo’s een onevenredig zwaar middel zou zijn in verhouding tot de overlast en schade die ontstaan door het bestaande gebruik. Wel adviseert het CAM betere voorlichting te geven.
1.6 In oktober 2007 heeft het CAM op verzoek van de minister een aanvullend rapport uitgebracht (hierna: het tweede CAM-rapport). Daarin heeft het CAM in het bijzonder aandacht besteed aan een aantal incidenten dat zich in 2007 in Amsterdam onder (voornamelijk) buitenlandse toeristen had voorgedaan. Het CAM constateert dat het belangrijk is dat het paddogebruik geobjectiveerd wordt, bijvoorbeeld door laboratoriumonderzoek, en dat in geval van overlijden het eventuele gebruik van paddo’s feitelijk wordt vastgesteld door sectie en toxicologisch onderzoek. Het CAM adviseert om het gebruik van paddo’s en de individuele bijwerkingen beter te monitoren en te onderzoeken.
1.7 Bij brief van 19 oktober 2007 heeft de minister de Tweede Kamer geïnformeerd dat hij heeft besloten om onbewerkte paddo’s op lijst II van de Opiumwet te plaatsen. De ontwerp-amvb is bij brief van 29 april 2008 aan de Eerste en Tweede Kamer gezonden. De amvb is op 1 december 2008 in werking getreden. Het verbod betreft paddestoelen die van nature de stof psilocine of psilocybine bevatten (deel A) alsmede paddestoelen die van nature muscimol en iboteenzuur bevatten (deel B). De paddestoelen die in deel B voorkomen zijn op de lijst geplaatst omdat het verbod van paddo’s er anders toe zou kunnen leiden dat naar deze paddestoelen (onder andere de vliegenzwam) wordt uitgeweken. Dit deel van de amvb (in een ander gedeelte is oripavine op lijst I bij de Opiumwet gezet, maar dit is voor het onderhavige geding niet van belang) wordt hierna ook wel aangeduid als het paddoverbod.
1.8 Vlos c.s. zijn van mening dat het paddoverbod onmiskenbaar onverbindend is. Zij voeren daartoe, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende aan:
- de amvb is vastgesteld in strijd met art. 81 Grondwet Pro en aanwijzing 34 en 223 van de Aanwijzingen voor de regelgeving omdat, kort gezegd, een wet (de Opiumwet) niet bij amvb kan worden gewijzigd;
- de amvb is in strijd met art. 3a lid 2 Opiumwet, omdat niet is gebleken dat paddo’s bij gebruik door de mens kunnen leiden tot schade aan zijn gezondheid en schade voor de samenleving;
- de lijst met aangewezen middelen is op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen, want van de 116 in de lijst vermelde soorten is niet wetenschappelijk aangetoond dat zij psilocine of psylocybine bevatten en van de in deel B vermelde soorten is de schadelijkheid of hallucinogene werking niet vastgesteld;
- het paddoverbod is buitenproportioneel zwaar in verhouding tot het daarmee te dienen doel, gezien de mogelijkheden voor regulering van een veilig gebruik enerzijds en de door het verbod geschade belangen anderzijds;
- mede gelet op art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM had het paddoverbod niet mogen worden ingevoerd zonder dat in enige vorm van schadeloosstelling is voorzien voor hen die door het verbod financieel worden getroffen.
1.9 Vlos c.s. vorderen, samengevat, de Staat te verbieden uitvoering te geven aan het paddoverbod voor zover betrekking hebbend op de plaatsing op lijst II van de Opiumwet van primair hallucinogene paddestoelen, subsidiair hallucinogene paddestoelen waarvan niet wetenschappelijk is aangetoond dat deze psilocine en psylocybine bevatten en/of aan het criterium van art. 3a lid 2 Opiumwet voldoen, althans zolang niet in een adequate financiële compensatie is voorzien.
1.10 De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Hij overwoog het volgende. Het standpunt van Vlos c.s. dat de amvb is vastgesteld in strijd met art. 81 Grondwet Pro wordt verworpen, omdat art. 120 Grondwet Pro in de weg staat aan de door Vlos c.s. gewenste toetsing. Het is de keuze van de wetgever geweest om in art. 3a lid 2 Opiumwet de mogelijkheid op te nemen de lijsten behorende bij deze wet bij amvb te wijzigen. Het handelen in strijd met de Aanwijzingen voor de regelgeving, een circulaire van de minister-president, leidt er niet toe dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Het paddoverbod komt ook niet in strijd met art. 3a lid 2 Opiumwet. Niet ter discussie staat dat paddo’s het bewustzijn van de mens beïnvloeden. Het criterium uit de Opiumwet geeft de minister een ruime beoordelingsvrijheid. Het gaat er om of het gebruik kan leiden tot schade aan mens en samenleving. Het feit dat de minister tot een andere conclusie is gekomen dan het CAM brengt een verzwaarde motiveringsplicht mee. Uit het CAM-rapport en de studie van Griffiths blijkt dat er een (beperkt) risico bestaat dat paddogebruik leidt tot angst en paranoia, hetgeen bij onvoldoende toezicht tot paniekaanvallen en gevaarlijk gedrag kan leiden. Daarmee is voldaan aan het laagdrempelige vereiste van art. 3a Opiumwet. Niet kan worden geoordeeld dat lijst II, waarop de paddestoelen zijn geplaatst, onzorgvuldig tot stand is gekomen. Het kort geding leent zich er niet voor om de wetenschappelijke waarde van elke op de lijst voorkomende paddestoel vast te stellen. Een verplichting om ten aanzien van de paddestoelen geplaatst op deel B van lijst II een risico-inschatting uit te voeren valt noch in art. 3a lid 2 Opiumwet noch in de wetsgeschiedenis terug te vinden. Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat sprake is van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol, is van ontneming van eigendom als bedoeld in die bepaling geen sprake. Regulering van eigendom is in dit geval niet in strijd met art. 1 Eerste Pro Protocol. Niet kan worden gezegd dat de afweging tussen enerzijds het algemene belang van de bescherming van de volksgezondheid en anderzijds de belangen van paddo-ondernemers kennelijk onredelijk is uitgevallen. De minister is niet getreden buiten de hem terzake toekomende wide margin of appreciation. De branche had vanaf 14 mei 2007 rekening kunnen houden met mogelijk ingrijpen en was vanaf 19 oktober 2007 bekend met het besluit van de minister om tot een verbod over te gaan. De termijn van inwerkingtreding is dan ook niet onredelijk kort. Vlos c.s. mochten er ook niet op vertrouwen dat de verkoop van paddo’s legaal zou blijven, de wijzigingsmogelijkheid is in de Opiumwet opgenomen en in zijn algemeenheid heeft de Staat een ruime mate van vrijheid om zijn wetgeving te wijzigen, ook als daardoor eerdere verwachtingen of vooruitzichten teniet worden gedaan. Dit behoort in beginsel tot het ondernemersrisico en bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie leiden zijn er in dit geval niet. Ook doet zich in dit geval niet een situatie voor als in de zaak Leffers (HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638).
2.1 De grieven 1, 2, 3 en 5 richten zich met verschillende klachten tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voldaan is aan het laagdrempelige vereiste dat gebleken is dat gebruik van paddo’s kan leiden tot schade aan de gezondheid en de samenleving. In grief 1 en grief 2 vechten Vlos c.s. de criteria aan die de voorzieningenrechter in r.o. 4.5 respectievelijk 4.6 aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. In grief 3 bestrijden Vlos c.s. op inhoudelijke gronden dat voldaan is aan de voorwaarden van art. 3a lid 2 Opiumwet voor plaatsing van paddo’s op lijst II. In grief 5 bestrijden zij het oordeel van de voorzieningenrechter dat voor de Staat geen verplichting bestond om een risico-inschatting uit te voeren. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
2.2 Het hof stelt het volgende voorop. De voorzieningenrechter heeft terecht en in hoger beroep onbestreden overwogen dat voor het treffen van de gevorderde voorziening, nu het hier een kort geding betreft, nodig is dat het paddoverbod onmiskenbaar onverbindend is en dat de kortgedingrechter daarbij een terughoudende opstelling past. Het hof voegt daar aan toe dat gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden. Wel zal de motivering mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of de wetgever in redelijkheid tot het paddoverbod kon komen, zoals daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of aan de gevolgen van het voorschrift voor belanghebbenden is tegemoet gekomen door aan die belanghebbenden enige vorm van vergoeding toe te kennen.
2.3 Art. 3a lid 2 Opiumwet bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur aan lijst I of lijst II middelen kunnen worden toegevoegd indien is gebleken dat deze het bewustzijn van de mens beïnvloeden en bij gebruik door de mens kunnen leiden tot schade aan zijn gezondheid en schade voor de samenleving. Deze bepaling kan niet anders worden gelezen dan dat voor plaatsing op een van beide lijsten vereist is niet alleen dat is gebleken dat paddo’s het bewustzijn van de mens beïnvloeden, maar ook dat is gebleken dat paddo’s bij gebruik door de mens kunnen leiden tot schade aan zijn gezondheid en schade voor de samenleving. Niet alleen taalkundig is dit de enige juiste lezing, ook overigens valt niet in te zien hoe aan deze laatste twee voorwaarden rechtsgevolg zou kunnen worden toegekend zonder dat op enigerlei wijze is gebleken dat die voorwaarden zijn vervuld. Overigens blijkt niet dat de voorzieningenrechter van een andere opvatting is uitgegaan.
2.4 Uitgangspunt moet verder zijn dat partijen desgevraagd uitdrukkelijk bij pleidooi hebben bevestigd dat, bij de vraag of paddo’s de in art. 3a lid 2 Opiumwet bedoelde schade kunnen opleveren, de gevolgen die kunnen ontstaan doordat paddo’s tezamen met andere middelen (zoals alcohol of cannabis) worden gebruikt buiten beschouwing moeten blijven. Het gaat volgens partijen in het kader van art. 3a lid 2 Opiumwet uitsluitend om de effecten van het te beoordelen middel zelf.
2.5 Vlos c.s. betogen terecht dat de amvb-wetgever (hierna: de minister) slechts tot plaatsing op lijst I of II kan overgaan indien voldaan is aan de vereisten die genoemd zijn in art. 3a lid 2 Opiumwet en dat de minister in zoverre geen beleidsvrijheid heeft. Dit neemt niet weg dat de minister een zekere beoordelingsmarge heeft bij de vraag of is voldaan aan het vereiste dat is gebleken dat een bepaald middel bij gebruik door de mens kan leiden tot schade aan zijn gezondheid en schade voor de samenleving. De eis dat gebleken moet zijn dat gebruik door de mens van een bepaald middel tot schade aan zijn gezondheid kan leiden is niet een criterium dat geen enkele ruimte voor waardering en interpretatie laat. De wetgever heeft niet dwingend voorgeschreven op welke wijze van de bedoelde schade ‘gebleken’ moet zijn. Ook uit de wetsgeschiedenis, waarin is vermeld dat de minister bij de toevoeging van nieuwe middelen aan lijst I en II een afweging maakt, blijkt dat de minister een zekere beoordelingsvrijheid heeft. Het is dan ook niet juist, zoals de stellingen van Vlos c.s. lijken te impliceren, dat wetenschappelijk moet zijn aangetoond dat aan de voorwaarden van art. 3a lid 2 Opiumwet is voldaan. Evenmin kan de eis worden gesteld dat voorafgaand aan plaatsing op een lijst een risicoanalyse wordt gemaakt, aangezien noch uit de wet noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat slechts langs die weg zou kunnen worden vastgesteld dat aan de vereisten van art. 3a lid 2 Opiumwet is voldaan. Ten slotte merkt het hof op dat de stelling van Vlos c.s. dat een middel slechts op lijst I of II kan worden geplaatst indien is gebleken dat de risico’s zodanig groot zijn dat ze als onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt, geen steun vindt in de tekst van art. 3a lid 2 Opiumwet en onvoldoende steun in de wetsgeschiedenis.
2.6 Tegen deze achtergrond gaat het er in dit kort geding om of de minister op onmiskenbare wijze de beoordelingsruimte die hem toekomt te buiten is gegaan door te oordelen dat gebleken is dat paddo’s bij gebruik door de mens kunnen leiden tot schade aan zijn gezondheid en schade voor de samenleving. De kern van het betoog van de Staat, daarin door de voorzieningenrechter gevolgd, is dat de (ernstige) paniekaanvallen die bij het gebruik van paddo’s kunnen ontstaan bij onvoldoende toezicht tot gevaarlijk gedrag kunnen leiden. Het hof is van oordeel dat deze redenering de beperkte toets die in dit kort geding moet worden aangelegd kan doorstaan, gelet op het volgende.
2.7 Het hof neemt als uitgangspunt dat uit het onderzoek van Griffiths e.a. (overgelegd als productie 29 in eerste aanleg) blijkt dat zelfs onder de omstandigheden van dat onderzoek, die specifiek waren gericht op het zoveel mogelijk beperken van negatieve effecten, van de vrijwilligers die een hoge dosis psilocybin (30 mg/70 kg) toegediend hadden gekregen 31% ‘significant fear’ and 17% voorbijgaande ‘ideas of reference/paranoia’ ondervonden. Griffiths voegt daar aan toe: “Under unmonitored conditions, it is not difficult to imagine such effects escalating to panic and dangerous behavior.” In zijn brief van 14 oktober 2008 schrijft Griffiths: “At the same time, we note that the generalizability of our findings is limited, and we must warn of the possibility of panic, dangerous behaviors, or other harms when psilocybin is used haphazardly.” Hoewel Vlos c.s. er terecht op wijzen dat deze waarschuwingen niet wetenschappelijk zijn onderbouwd, omdat zij niet volgen uit het door Griffiths uitgevoerde onderzoek, zijn deze, afkomstig van een hoogleraar die uitgebreid onderzoek naar de effecten van psilocybin heeft gedaan, niet zonder betekenis indien moet worden beoordeeld of de incidenten waarop de Staat zich beroept, en die in het navolgende besproken zullen worden, er op wijzen dat dergelijk gevaarlijk gedrag zich in de praktijk ook voordoet. De stelling van Vlos c.s. dat in het onderzoek van Griffiths hogere doseringen werden toegediend dan in de Nederlandse situatie gebruikelijk zijn, en dat aan de onderzoeksresultaten daarom slechts beperkte betekenis toekomt, gaat niet op. Het valt geenszins uit te sluiten dat juist in de situaties waarin zich de meeste problemen hebben voorgedaan, te weten het gebruik van paddo’s door toeristen in een onbeschermde omgeving, hogere doses worden geconsumeerd dan het geval zou zijn in de aanbevolen rustige setting in aanwezigheid van een nuchtere kennis. Vlos c.s. veronderstellen zelf ook dat in dergelijke situaties overmatig paddogebruik plaatsvindt (appeldagvaarding nr. 75).
2.8 De Staat wijst ter onderbouwing van zijn stelling dat gebruik van paddo’s kan leiden tot onvoorspelbaar en gevaarlijk gedrag, met name op de incidenten genoemd in het eerste en het tweede CAM-rapport. Vlos c.s. voeren aan dat niet (wetenschappelijk) is aangetoond dat de personen waarom het gaat paddo’s hadden gebruikt, dat evenmin causaal verband tussen het eventuele gebruik van paddo’s en het gevaarlijke gedrag is vastgesteld en dat, in die gevallen waarin ook andere middelen zijn gebruikt, het effect van paddo’s op het gedrag sowieso niet valt na te gaan.
Het hof merkt op dat in drie gevallen met dodelijke afloop beschreven in het eerste CAM-rapport (gevallen 2, 4 en 7) het gebruik van paddo’s wel degelijk wetenschappelijk werd vastgesteld, in één geval (7) zonder dat het gebruik van andere middelen werd gerapporteerd. Desgevraagd heeft de advocaat van de Staat nader verklaard dat de passage in de memorie van antwoord onder 5.7 (“Bij de ernstige voorvallen die zich hebben voorgedaan is niet door middel van toxicologisch onderzoek ondubbelzinnig aangetoond dat de personen in kwestie paddo’s hadden gebruikt en de werkzame stof in hun bloed is teruggevonden.”) alleen betrekking heeft op de incidenten beschreven in het tweede CAM-rapport.
2.9 In de gevallen 8 en 9 in het eerste CAM-rapport wordt slechts het gebruik van paddo’s en niet van andere middelen gerapporteerd. Dat geldt ook voor geval 5 (geval 1 in het tweede CAM-rapport: Frans meisje dat van de brug bij museum Nemo afsprong), waarvan in het tweede CAM-rapport wordt opgemerkt dat “later bleek dat zij die middag samen met haar medescholieren paddo’s had gegeten”. Het betreft hier steeds gevallen waarin het CAM zonder voorbehoud rapporteert dat paddo’s zijn gebruikt voorafgaand aan het fatale incident. In het rapport “Acute medische hulp in verband met incidenten door het gebruik van roesmiddelen in Amsterdam” van de GGD Amsterdam (productie 35 van Vlos c.s.) wordt op pag. 7 gerapporteerd dat er in 2006 twee intensive care opnames zijn geweest na paddogebruik, eenmaal na een insult (krampen met bewustzijnsverlies) en eenmaal na een sprong uit het raam resulterend in een meervoudige schedelfractuur. Dat niet blijkt dat het gebruik van paddo’s in deze gevallen wetenschappelijk is aangetoond is juist, maar die eis mag in het algemeen niet worden gesteld. Het kan ook toereikend zijn indien, bijvoorbeeld, het gebruik van paddo’s door ooggetuigen is bevestigd. Op welke wijze het gebruik van paddo’s in deze drie gevallen door het CAM genoemd en de twee gevallen genoemd door de GGD is vastgesteld is voorshands niet duidelijk. Vlos c.s. hebben niet gemotiveerd bestreden dat in deze gevallen paddo’s waren gebruikt en, voor zover zij dat wel zouden hebben gedaan, is voor een nader feitenonderzoek in dit kort geding geen plaats. Dit geldt ook voor de andere gevallen waarin het gebruik van paddo’s is gerapporteerd: op basis van beschrijvingen van de incidenten door het CAM en de GGD gaat het hof er voorshands van uit dat in al deze gevallen paddo’s waren gebruikt voorafgaand aan het incident.
2.10 In een aantal van de gerapporteerde incidenten was sprake van gebruik van paddo’s naast andere middelen, zoals cannabis of alcohol. Dit betekent echter niet dat de minister aan deze gevallen in het geheel geen betekenis mocht toekennen, zoals Vlos c.s. betogen. Tegen de achtergrond van de bevindingen van Griffiths en van de hiervoor beschreven gevallen waarin kennelijk alleen sprake was van het gebruik van paddo’s, en met fatale afloop, moet het geenszins uitgesloten worden geacht dat ook in die gevallen waarin sprake was van gecombineerd gebruik het gevaarlijke gedrag in overwegende mate moet worden toegeschreven aan het gebruik van paddo’s en niet aan het gebruik van die andere middelen. De minister mocht deze gevallen dan ook in redelijkheid mee laten wegen bij zijn beslissing om paddo’s te verbieden.
2.11 Het is juist dat het causaal verband tussen het gebruik van paddo’s en de beschreven incidenten niet wetenschappelijk is aangetoond. Het frequent voorkomen van paniekaanvallen is echter wel wetenschappelijk aangetoond. Dat paniekaanvallen in bepaalde ongunstige omstandigheden tot gevaarlijk gedrag kunnen leiden ligt enigszins voor de hand, daarvoor wordt ook door Griffiths gewaarschuwd. Daarnaast zijn er meerdere ernstige incidenten waaraan paddogebruik vooraf ging. Opvallend vaak is daarbij sprake van gebruikers die menen te kunnen vliegen of om andere redenen uit het raam of van een brug afspringen. De minister kon hieruit binnen de beoordelingsruimte die art. 3a lid 2 Opiumwet biedt de conclusie trekken dat de incidenten door de paddo’s zijn veroorzaakt.
2.12 Vlos c.s. voeren nog aan dat uit diverse wetenschappelijke onderzoeken blijkt dat het gebruik van hallucinogene paddestoelen geen gevaar oplevert voor de gezondheid van de gebruiker. Niet blijkt echter dat wetenschappelijk onderzoek is verricht naar het gebruik van paddo’s in situaties waarin zij, naar voldoende aannemelijk is, het meeste risico veroorzaken, namelijk het gebruik van paddo’s door toeristen die, anders dan wordt aanbevolen, paddo’s gebruiken zonder begeleiding en in een onrustige omgeving. Verder miskennen Vlos c.s. dat, ook indien de paddo’s zelf geen schade aan de gezondheid veroorzaken, het gedrag dat door het gebruik van de paddo’s kan optreden wel tot zodanige schade kan leiden.
2.13 De conclusie is dat de minister binnen de hem toekomende beoordelingsmarge tot het oordeel kon komen dat gebleken is dat het gebruik van paddo’s kan leiden tot schade aan de gezondheid van de gebruiker en, gelet op de ernst van die schade (veelal een fatale afloop) en de onvoorspelbaarheid van het gedrag, aan de volksgezondheid. Gezien de ernst van de gerapporteerde incidenten hoefde de minister aan de mogelijk gunstige gevolgen van het gebruik van paddo’s als geestverruimend middel of geneesmiddel geen doorslaggevende betekenis toe te kennen. Ook het feit dat de minister afwijkt van de aanbevelingen van het CAM doet aan die conclusie geen afbreuk. De minister was niet gehouden deze aanbevelingen op te volgen en hij heeft ook duidelijk gemaakt waarom hij dat niet deed.
2.14 Het voorgaande betekent dat de grieven 1, 2, 3 en 5 geen succes hebben.
3.1 In grief 4 komen Vlos c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet kan worden geoordeeld dat de lijst met paddestoelen bij het paddoverbod kennelijk onzorgvuldig is en dat daarbij van doorslaggevend belang is dat een kort gedingprocedure zich er niet voor leent om de wetenschappelijke waarde van elke op de lijst voorkomende paddestoel vast te stellen.
3.2 Vlos c.s. voeren hiertegen in de eerste plaats aan dat het nooit de bedoeling is geweest om paddestoelen onder de reikwijdte van het Psychotrope Stoffen Verdrag te brengen, dat de Opiumwet verdragsconform moet worden geïnterpreteerd en dat verse paddestoelen derhalve niet onder de werking van de Opiumwet kunnen worden gebracht. Dit argument faalt. De Opiumwet kent in dit opzicht geen beperkingen, terwijl het Psychotrope Stoffen Verdrag uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat dat de verdragspartijen andere middelen verbieden indien dit wenselijk is ter bescherming van de volksgezondheid en de samenleving, welk geval zich hier – naar uit het voorstaande volgt – voordoet.
3.3 De grief bevat in de tweede plaats de klacht dat de bij het verbod behorende lijst in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen. Volgens Vlos c.s. bevatten niet alle paddestoelen die op de lijst voorkomen psilocybine of psilocine. Bij deze klacht hebben Vlos c.s. geen belang, aangezien zij niet stellen – en ook niet aannemelijk is – dat zij paddestoelen waarin deze stoffen niet voorkomen willen kweken of verhandelen. Hetzelfde geldt voor hun stelling dat op de lijst paddestoelen voorkomen die voorkomen op de zogenaamde Rode Lijst. Ook van deze soorten blijkt niet dat dit paddestoelen zijn die Vlos c.s. zouden willen kweken of verkopen.
3.4 Grief 4 faalt.
4.1 De grieven 6 en 7 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het niet in strijd is met art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM dat geen vergoeding is toegekend voor de schade die de smartshops en de kwekers ondervinden van het paddoverbod. Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van ontneming van eigendom. Grief 7 richt zich tegen diens oordeel dat een fair balance bestaat tussen het algemeen belang dat met de regulering van eigendom wordt nagestreefd en de bescherming van individuele rechten anderzijds. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.2 De Staat bestrijdt in de eerste plaats dat bij degenen voor wier belangen Vlos opkomt sprake is van ‘eigendom’ in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol. Het hof begrijpt de toelichting op grief 6 en met name het pleidooi in hoger beroep zo dat Vlos c.s. niet aanvoeren dat de smartshops, die vanwege het paddoverbod omzetverlies lijden, in hun eigendom zijn aangetast, maar dat zij van mening zijn dat bij díe leden van de branche die hun bedrijf vanwege het paddoverbod hebben moeten beëindigen, sprake is van een de facto ontneming van eigendom. Die onteigening zou met name het verlies van goodwill betreffen. In de toelichting op grief 6 wordt aangevoerd dat twee kwekersbedrijven, waaronder Fresh Mushrooms (appellant onder 12), zich genoodzaakt hebben gezien om alle bedrijfsactiviteiten te staken. Slechts ten aanzien van één van deze kwekers, te weten Fresh Mushrooms, zijn nadere gegevens verschaft. Daarnaast stellen Vlos c.s. dat geenszins kan worden uitgesloten dat ook andere bedrijven binnen de branche, zoals smartshophouders en andere telers, tot liquidatie zullen moeten overgaan, maar daar hebben Vlos c.s. geen nadere informatie over verstrekt, ook niet – zoals door hen aangekondigd – door middel van productie 53.
4.3 Het voorgaande komt er op neer dat Vlos c.s. slechts ten aanzien van één partij, te weten Fresh Mushrooms, gemotiveerd hebben aangevoerd dat en waarom ten aanzien van haar sprake is van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol en van de facto ontneming van eigendom. Dit betekent dat het hof de stelling dat ten aanzien van meer belanghebbenden van de facto ontneming van eigendom in deze zin sprake is voorbij moet gaan. De enkele, niet verder onderbouwde stelling dat door ondernemers opgebouwde goodwill de facto is ontnomen of dat de waarde van de goodwill door het paddoverbod nihil is geworden, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat inderdaad van eigendom in de bedoelde zin en van de facto ontneming van die eigendom sprake is, mede in aanmerking genomen dat de Staat dit gemotiveerd heeft betwist, onder andere door aan te voeren dat de kwekers konden overschakelen op het kweken van andere producten. De stelling dat de tot 1 december 2008 ongestoorde en legale verkoop van paddo’s gekwalificeerd moet worden als een eigendomsrecht in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol is onjuist. Vlos c.s. kunnen er geen aanspraak op maken dat bestaande wetgeving niet wordt gewijzigd, zij hadden dan ook geen legitieme verwachting dat zij ook in de toekomst inkomsten uit de teelt en verkoop van paddo’s zouden kunnen genereren.
4.4 Ook echter wat Fresh Mushrooms betreft is in dit kort geding voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol. Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt dat slechts die goodwill als eigendom kan worden erkend die niet bestaat uit de verwachting van toekomstige inkomsten. Onvoldoende duidelijk is waaruit de goodwill die bij Fresh Mushrooms is afgeschreven bestaat. Uit de brief van Accountancy Consultancy Associatie van 18 december 2008 (productie 51 in appel) blijkt dat in 2006 de onderneming van Fresh Mushrooms is ondergebracht in een ‘Limited’ en dat bij die gelegenheid goodwill is bedongen van € 470.000. Deze goodwill is blijkens diezelfde brief berekend aan de hand van de gemiddelde jaarwinst over 2004, 2005 en 2006, verminderd met de ondernemersbeloning, maal 3. Uit deze berekening trekt het hof voorshands de conclusie dat de bewuste goodwill is afgeleid van de (gemiddelde) verdiencapaciteit van de onderneming en dat het eventuele verlies van die goodwill dus gelijk gesteld moet worden met het verlies van in de toekomst te behalen winsten. Dat de goodwill verband houdt met een opgebouwd klantenbestand blijkt niet. Zonder nader feitenonderzoek, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat bij Fresh Mushrooms sprake is van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol.
4.5 Daarbij komt nog het volgende. In dit geding vorderen Vlos c.s. dat het paddoverbod buiten werking wordt gesteld, niet dat de mogelijk door hen geleden schade wordt vergoed. Ook indien het zo zou zijn dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat bij Fresh Mushrooms sprake is geweest van de facto ontneming van eigendom en dat zij uit dien hoofde jegens de Staat aanspraak kan maken op schadeloosstelling, rechtvaardigt de enkele grond dat voor Fresh Mushrooms niet in een schadeloosstelling is voorzien niet dat het paddoverbod onverbindend wordt verklaard. Dat zou in dit kort geding een disproportionele maatregel zijn gelet enerzijds op het onmiskenbare belang van de volksgezondheid dat bij het paddoverbod is betrokken en anderzijds op het feit dat slechts ten aanzien van één belanghebbende sprake zou kunnen zijn van de facto ontneming van eigendom. Dit levert geen strijd op met art. 13 EVRM Pro (dat een effective remedy waarborgt ingeval een van de bepalingen van het EVRM is geschonden) omdat deze bepaling in een geval als dit niet eist dat de – veronderstellenderwijs aangenomen – de facto ontneming van eigendom ongedaan wordt gemaakt door onverbindendverklaring van het paddoverbod, maar slechts dat voor Fresh Mushrooms de mogelijkheid openstaat om de haar eventueel toekomende schadeloosstelling bij de bodemrechter te vorderen. Nu die mogelijkheid voor Fresh Mushrooms openstaat kan de onverbindendheid van het paddoverbod niet op art. 1 Eerste Pro Protocol worden gebaseerd.
4.6 Het voorgaande betekent dat grief 6 niet slaagt. Omdat voorshands niet gebleken is dat sprake is van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol, komt de vraag of bij inbreuk op eigendom een fair balance bestaat niet meer aan de orde. Grief 7 faalt dan ook.
5.2 De grief faalt omdat het oordeel van de voorzieningenrechter juist is. Art. 3a lid 2 Opiumwet opent uitdrukkelijk de mogelijkheid dat lijst II bij amvb wordt gewijzigd. Het betoog van Vlos c.s., dat er in wezen op neerkomt dat art. 3a lid 2 dit in verband met het bepaalde in art. 81 Grondwet Pro niet had mogen bepalen, stuit af op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet Pro. Tegen die achtergrond is er geen ruimte voor de rechter om de amvb waarbij het paddoverbod is ingevoerd wel aan de Grondwet te toetsen.
6.1 In grief 9 vechten Vlos c.s. het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat het handelen in strijd met de Aanwijzingen voor de regelgeving er niet toe leidt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en dat de uit dit handelen voortvloeiende regelgeving onmiskenbaar onverbindend kan worden geacht. Vlos c.s. betogen dat de Aanwijzingen waar het hier om gaat, te weten de nrs. 34 en 223, aansluiten bij art. 81 Grondwet Pro en dat zij moeten worden bezien in het licht van de algemene rechtsbeginselen van de scheiding der machten en de checks and balances.
6.2 De grief gaat niet op. De Aanwijzingen voor de regelgeving zijn geen rechtsregels en het niet in acht nemen van deze Aanwijzingen leidt er dan ook niet toe dat het paddoverbod onverbindend moet worden geacht. Dit wordt niet anders indien de door Vlos c.s. aangevoerde algemene rechtsbeginselen in de beoordeling worden betrokken.
7.1 De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat alle grieven falen. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd.
7.2 Vlos c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt Vlos c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 303,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en T.H. Tanja-van den Broek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2009, in aanwezigheid van de griffier.