Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.003.028/01
Rolnummer (oud) : 05/576
Zaak-rolnummer rechtbank: 173993 / HA ZA 02-277
arrest van de tweede civiele kamer d.d. 7 april 2009
inzake
1. N.V. LANDINVEST ,
gevestigd te Haarlemmermeer,
hierna te noemen: Landinvest,
2. FORWARD BUSINESS PARKS 2000 N.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
hierna te noemen: Forward,
3. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FORWARD BUSINESS PARKS,
gevestigd te Haarlemmermeer,
hierna te noemen: de stichting AK,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna tezamen te noemen: Landinvest c.s.,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te Fontvieille, Monaco,
hierna te noemen : [geïntimeerde sub 1],
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te Rijswijk,
te dezen handelende als lasthebber voor [lastgever],
wonende te Sao Paulo, Brazilië,
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
3. LAFRANCA STIFTUNG,
gevestigd te Vaduz, Liechtenstein,
hierna te noemen: Lafranca,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven te ’s-Gravenhage,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna tezamen te noemen: [geïntimeerden]
Het geding
Bij exploot van 4 april 2005 is Landinvest c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 maart 2005, door de Rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen.
Landinvest c.s. heeft onder overlegging van vijf producties een memorie van grieven genomen en daarbij twee grieven in het principaal hoger beroep aangevoerd.
[geïntimeerde sub 2] en Lafranca hebben onder overlegging van 15 producties een memorie van antwoord in het appèl ten principale, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl alsmede akte-verzoek van wijziging –waaronder vermeerdering- van eis genomen. Zij hebben daarbij de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en in het incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en een nieuwe vordering ingesteld.
[geïntimeerde sub 1] heeft onder overlegging van zes producties een memorie van antwoord in het principaal appèl tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl, tevens wijziging van eis genomen. Daarbij heeft hij de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en in het incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en een nieuwe vordering ingesteld.
Landinvest c.s. heeft een akte houdende vermeerdering van eis in het principaal appèl/memorie van antwoord in het incidenteel appèl genomen. [geïntimeerde sub 2] en Lafranca hebben onder overlegging van een productie een akte houdende verzet jegens de in het appèl ten principale gedane vermeerderingen van eis genomen.
[geïntimeerde sub 1] heeft een akte houdende verzet wijziging van eis genomen.
Op 24 mei 2007 heeft de rolraadsheer van dit hof een uitspraak gedaan omtrent de toelaatbaarheid van de vermeerderingen van eis.
[geïntimeerde sub 2] en Lafranca hebben een akte-verzoek in het appèl ten principale genomen.
[geïntimeerde sub 1] heeft een akte na wijziging eis genomen.
Landinvest c.s. heeft een akte genomen.
[geïntimeerde sub 2] en Lafranca hebben een antwoord-akte in tweede termijn in het appèl ten principale genomen.
Op 10 februari 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Landinvest c.s. door mr. T.R.B. de Greve, advocaat te Amsterdam, [geïntimeerde sub 1] door mr. J.P. Koets, advocaat te Haarlem, en [geïntimeerde sub 2] en Lafranca door mr. K.G.W. van Oven, advocaat te ’s-Gravenhage. Alle drie raadslieden hebben pleitaantekeningen overgelegd. Voorafgaand aan de pleidooien heeft Landinvest c.s. 41 producties en hebben [geïntimeerde sub 2] en Lafranca 5 producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de pleitdossiers.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat om het volgende.
1.1 In de zomer van 1991 heeft Chipshol Forward N.V. besloten tot herplaatsing en uitgifte van aandelen. In verband hiermee heeft zij aan [geïntimeerde sub 1], die toen 500 aandelen in deze vennootschap hield, haar jaarverslag over 1990 en een draft prospectus toegezonden. [geïntimeerde sub 1] is bij brief van 26 juni 1991 geattendeerd op de mogelijkheid van voorinschrijving op de (her)plaatsing.
1.2 [geïntimeerden] heeft op de voorinschrijving ingeschreven. Chipshol Forward N.V. heeft op 4 oktober 1991 aan [geïntimeerde sub 2] 1000 toonderaandelen, op 4 oktober 2001 aan Lafranca 500 toonderaandelen en op 28 oktober 1991 aan [geïntimeerde sub 1] 565 toonderaandelen uitgeleverd nadat [geïntimeerden] omstreeks september 1991 daarvoor een prijs van ƒ 1.750,- per aandeel hadden betaald. Van de 500 aandelen die [geïntimeerde sub 1] reeds bezat, heeft hij 4 aandelen herplaatst; de andere heeft hij, ten dele na certificering behouden.
1.3 Bij exploot van 13 maart 1998 heeft [geïntimeerden] een vordering ingesteld tegen onder anderen Forward Business Park N.V. tot betaling van schadevergoeding wegens prospectusaansprakelijkheid, wanprestatie en onrechtmatige daad. Deze procedure is aangebracht voor de Rechtbank Amsterdam. Het hof zal deze procedure hierna de Amsterdamse procedure noemen.
1.4 De naam van Chipshol Forward N.V. is gewijzigd in Forward Business Parks N.V. Op 4 april 2001 is een akte van splitsing van Forward Business Parks N.V. verleden, als gevolg waarvan deze vennootschap is opgehouden te bestaan en haar vermogen onder algemene titel op Forward en Chipshol 2000 B.V. is overgegaan.
1.5 [geïntimeerden] heeft op 14 december 2001 ten laste van de stichting AK conservatoir beslag gelegd op de 78.959 aan de stichting AK in eigendom toebehorende aandelen op naam in Forward. Dit beslag is op 13 augustus 2004 opgeheven.
1.6 Op 29 augustus 2002 heeft de stichting AK ten laste van [geïntimeerde sub 1] conservatoir derdenbeslag gelegd onder notaris mr. O.W. de Jong op 334 toondercertificaten van aandelen in het geplaatst kapitaal van Forward en op 727 aandelen aan toonder in het geplaatst kapitaal van Forward. Op 30 augustus 2002 heeft de stichting AK ten laste van [geïntimeerde sub 1] conservatoir beslag gelegd op 3250 aan [geïntimeerde sub 1] in eigendom toebehorende aandelen in Landinvest.
1.6 Bij vonnis van 15 september 2004 heeft de Rechtbank Amsterdam de vorderingen van [geïntimeerden] in de Amsterdamse procedure afgewezen. Bij arrest van 24 juli 2008 heeft het gerechtshof te Amsterdam dit vonnis van de Rechtbank Amsterdam bekrachtigd. Hiertegen hebben [geïntimeerde sub 2] en Lafranca enerzijds en [geïntimeerde sub 1] anderzijds beroep in cassatie ingesteld.
1.7 De stichting AK heeft op 21 september 2004 ten laste van [geïntimeerde sub 2] en Lafranca conservatoir vreemdelingenbeslag gelegd onder mr. K.G.W. van Oven, Stichting Beheer Derdengelden mr. K.G.W. van Oven Advocaat, Stichting Höcker Rueb Doeleman Advocaten Derdenrekening en mr. A.S. Rueb.
1.8 In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] in conventie een aantal vorderingen ingesteld die onder meer zijn gebaseerd op de stelling dat de voorgenomen verkoop van de stichting AK van de aandelen in Forward aan Landinvest en de voorgenomen uitkering van dividend aan Forward vernietigbaar zijn omdat daardoor benadeling van [geïntimeerden] in hun verhaalsmogelijkheden voor hun vordering in de Amsterdamse zaak het gevolg zou zijn. De rechtbank heeft deze vorderingen grotendeels afgewezen. In reconventie heeft Landinvest c.s. in eerste aanleg onder meer vergoeding van het door het op 14 december 2001 gelegde beslag geleden schade gevorderd. De rechtbank heeft dit deel van de vordering in reconventie afgewezen. Landinvest heeft principaal hoger beroep ingesteld. [geïntimeerde sub 1] enerzijds en [geïntimeerde sub 2] en Lafranca anderzijds hebben ieder afzonderlijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
2.1 Grief I in het door [geïntimeerde sub 2] en Lafranca ingestelde incidenteel hoger beroep en de grief in het door [geïntimeerde sub 1] ingesteld incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de op Paulianeus handelen gebaseerde vorderingen van [geïntimeerden]
2.2 Het hof overweegt het volgende. Er kan slechts sprake zijn van benadeling van [geïntimeerden] in zijn verhaalsmogelijkheden indien de vordering van [geïntimeerden] op onder andere Forward bestaat. Het ligt op de weg van [geïntimeerden] om aannemelijk te maken dat zijn vordering bestaat. Nu de vordering van [geïntimeerden] in de Amsterdamse procedure in hoogste feitelijke instantie is afgewezen, heeft [geïntimeerden] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn vordering op Forward bestaat. Hieraan doet niet af dat tegen het eindarrest van het gerechtshof te Amsterdam beroep in cassatie is ingesteld. Nu [geïntimeerden] niet aannemelijk heeft gemaakt een vordering op Forward te hebben, is de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] die gebaseerd zijn op Paulianeus, althans onrechtmatig handelen, juist. Grief I in het door [geïntimeerde sub 2] en Lafranca ingestelde incidenteel hoger beroep en de grief in het door [geïntimeerde sub 1] ingestelde incidenteel hoger beroep falen.
2.3 Grief II in het door [geïntimeerde sub 2] en Lafranca ingestelde incidenteel hoger beroep is gericht tegen het in 2.6 gegeven oordeel van de rechtbank dat het op 14 december 2001 door [geïntimeerden] gelegde beslag moet worden opgeheven.
2.4 Het hof overweegt het volgende. De vordering waarvoor beslag is gelegd, is door het gerechtshof in hoogste feitelijke instantie afgewezen. Daarmee is summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro. wordt de opheffing van het beslag door de voorzieningenrechter uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit is de norm die de wetgever aan de voorzieningenrechter geeft. Naar het oordeel van het hof moet ook de bodemrechter dezelfde norm toepassen. Als voor de bodemrechter een zwaardere norm zou gelden voor opheffing van een beslag en de bodemrechter een beslag zou moeten laten liggen als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt, zou de beslagene slechts naar de voorzieningenrechter behoeven te gaan om het beslag opgeheven te krijgen. Dat zou heel vreemd zijn. Daarom moet ook de bodemrechter een beslag opheffen als summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering blijkt. Het bestreden oordeel van de rechtbank is dan ook juist. Bovendien volgt uit de eigen stellingen van [geïntimeerde sub 2] en Lafranca dat [geïntimeerden] vóór het bestreden vonnis van de rechtbank op 13 augustus 2004 het gelegde beslag vrijwillig heeft opgeheven. Niet valt in te zien welk belang [geïntimeerde sub 2] en Lafranca nog hebben bij de grief. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt.
2.5 Nu de grieven in het incidenteel hoger beroep falen, zal het hof het incidenteel hoger beroep verwerpen en [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
2.6 Grief I in het principaal hoger beroep is gericht tegen het in 2.10 door de rechtbank gegeven oordeel dat de stichting AK zelf geen schade lijdt en tegen de afwijzing van de door de stichting gevorderde schadevergoedingen. Grief II in het principaal hoger beroep is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank in 2.11 van de vordering van [geïntimeerde sub 1] tot opheffing van de op 29 augustus 2002 en 30 augustus 2002 gelegde beslagen. Deze beide grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
2.7 Het hof overweegt het volgende. Nu [geïntimeerden] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij een vordering heeft tegen Forward, is er geen sprake van een Paulianeuze althans onrechtmatige verkorting van verhaalsmogelijkheden voor [geïntimeerden] Hieruit volgt dat [geïntimeerden] uit dien hoofde geen vordering heeft op de stichting AK. Dit betekent dat het op 14 december 2001 door [geïntimeerden] ten laste van de stichting AK op 78.959 aandelen op naam in Forward gelegde beslag onrechtmatig is. Indien de stichting AK door dit beslag schade heeft geleden, is [geïntimeerden] verplicht deze schade te vergoeden. Het is aan de stichting AK om voldoende te onderbouwen dat zij schade heeft geleden.
2.8 De stichting AK stelt dat zonder het op 14 december 2001 gelegde beslag de verkoop door de stichting AK van haar aandelen in Forward, als omschreven in de als productie 7 bij conclusie van eis in eerste aanleg overgelegde brief van 12 november 2001, zou zijn gerealiseerd. Het hof gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van deze stelling. Dit betekent dat zonder het op 14 december 2001 gelegde beslag de stichting haar aandelen in Forward aan Landinvest zou hebben verkocht tegen een koopprijs die gelijk is aan het zichtbaar eigen vermogen zoals dat zal blijken te zijn nadat alle activa zijn gerealiseerd en alle schulden en kosten zijn betaald, gedeeld door het aantal uitstaande aandelen. Een gedeelte van de koopprijs dat betrekking heeft op de liquide middelen, op dat moment op ƒ 250,- per aandeel, zou binnen veertien dagen worden uitbetaald.
2.9 Voor de uitleg van het aanbod van Landinvest in de brief van 12 november 2001 van Landinvest is van belang wat er besproken is op de aandeelhoudersvergadering van Forward op 28 juni 2001. Blijkens de notulen van deze aandeelhoudersvergadering is daar het volgende besproken. De aandeelhouders van Forward hebben sinds 1988 weinig plezier van hun aandelen gehad. Op dit moment heeft Forward aanzienlijke liquiditeiten. Aangezien Forward geen kasvennootschap is, is het niet de bedoeling dat Forward op een grote zak geld blijft zitten. Een financieel dividend zit er technisch in, maar zou onderworpen worden aan een superdividendbelasting van 20-25 %. Het bestuur van Forward heeft hiervoor de volgende oplossing gevonden. Landinvest brengt een bod uit op de aandelen en certificaten van Forward tegen een koopprijs die gelijk is aan de intrinsieke waarde van de aandelen Forward, zoals die te zijner tijd zal blijken uit accountantsrapporten die in de loop der jaren gemaakt worden, dus wat uiteindelijk Forward in cash blijkt op te brengen. Voor de aandeelhouders van Forward betekent het niets. Zij krijgen dan hun geld als koopsom en niet als dividend en daarover is geen superdividendbelasting verschuldigd. Voor Landinvest betekent het niets. Binnen Landinvest is dit besproken. Landinvest wordt er niet armer of rijker van. Daarom is het bij Landinvest een non-issue. Met dezelfde directeur en dezelfde commissarissen is Landinvest bereid dit te doen.
2.10 Uit deze notulen en de inhoud van het aanbod uit de brief van 12 november 2001 leidt het hof af, dat het de bedoeling was dat de koopsom die Landinvest moest betalen voor de aandelen in Forward, geheel uit het vermogen van Forward afkomstig zou zijn. Weliswaar heeft Landinvest c.s. gesteld dat de koopsom uit eigen middelen afkomstig zou zijn, maar zij heeft deze stelling verder niet onderbouwd. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Landinvest c.s. gesteld, dat Landinvest de eerste betalingstermijn van de koopsom mogelijk gefinancierd zou hebben door een bedrag van gelijke omvang van een dochtervennootschap van Forward te lenen. Zij heeft dit verder echter niet nader onderbouwd. Zij heeft niet gesteld of in dat geval een rentevergoeding met de dochtervennootschap zou zijn overeengekomen en zo ja welke. Naar het oordeel van het hof heeft Landinvest c.s. de uit de notulen van de vergadering van 28 juni 2001 en de brief van 12 november 2001 blijkende bedoeling dat de koopsom geheel uit het vermogen van Forward afkomstig zou zijn, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof gaat er dan ook van uit dat de koopsom geheel uit het vermogen van Forward afkomstig zou zijn.
2.11 Naar het oordeel van het hof is de bepaling van art. 6:119 BW Pro niet rechtstreeks van toepassing omdat die bepaling van toepassing is op vertraging ten aanzien van een vordering tot voldoening van een geldsom, terwijl het hier gaat om een vordering tot vergoeding van schade. In het laatste geval moet eerst vastgesteld worden of er schade is. De achtergrond van de bepaling van art. 6: 119 BW is dat een debiteur die te laat betaalt, rendement krijgt over het door hem niet betaalde verschuldigde, terwijl de crediteur het rendement over het door hem niet ontvangen bedrag moet missen. Die achtergrond doet zich in dit geval niet voor omdat de stichting AK recht blijft houden op rendementen op door Landinvest niet betaalde bedragen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor analogische toepassing van art. 6: 119 BW zoals door Landinvest c.s. bepleit.
2.12 De stichting AK stelt in de eerste plaats dat zij schade heeft geleden omdat de koopprijs voor de aandelen niet is uitbetaald. Echter, doordat de koopprijs niet is uitbetaald, is het bedrag van de koopprijs in Forward blijven zitten en heeft Forward over de niet uitbetaalde koopprijs extra rendement kunnen maken, waartoe de stichting AK als rechthebbende op later door Forward te realiseren rendementen als onderdeel van het in de toekomst uit te betalen deel van de koopprijs gerechtigd zou zijn. De stichting AK heeft niet onderbouwd dat zij (of de certificaathouders aan wie zij de koopprijs zou doorbetalen) een groter rendement zou behalen op de koopprijs dan Forward over de niet uitbetaalde koopprijs. Dat geldt ook voor de eerste tranche van de koopprijs van ƒ 250,- per aandeel. De stichting heeft niet onderbouwd dat zij (of de certificaathouders aan wie zij de ƒ 250,- per aandeel zou doorbetalen) over de ƒ 250,- per aandeel een hoger rendement zou halen dan Forward over het niet uitbetaalde bedrag van ƒ 250,- per aandeel. Het feit dat de uitbetaling van de koopprijs via Landinvest zou gaan, maakt dat niet anders omdat de financiële middelen van de koopprijs van Forward afkomstig zouden zijn. De stichting AK heeft niet onderbouwd dat zij doordat de koopprijs niet is uitbetaald, enige schade heeft geleden.
2.13 Verder stelt de stichting AK schade te hebben geleden doordat dividenden later zijn uitbetaald. Forward heeft echter extra rendement kunnen maken over de niet uitbetaalde dividenden waartoe de stichting AK als aandeelhouder in Forward in de toekomst gerechtigd is. De stichting heeft niet onderbouwd dat zij (of de certificaathouders aan wie zij dividenden zou hebben doorbetaald) een hoger rendement op uitbetaalde dividenden zou hebben gemaakt dan Forward over het niet uitbetaalde dividend. De stichting AK heeft dan ook niet onderbouwd dat zij door het feit dat dividenden later zijn uitbetaald, enige schade heeft geleden. Nu de stichting niet heeft onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden, is er geen plaats voor een abstracte schadeberekening.
2.14 De conclusie is dat de stichting AK niet heeft onderbouwd dat zij door het op 14 december 2001 gelegde beslag enige schade heeft geleden. Daarom is de beslissing van de rechtbank om de vorderingen van de stichting AK tot vergoeding van schade af te wijzen, juist. Grief I in het principaal hoger beroep faalt. Hetgeen de stichting AK in hoger beroep meer heeft gevorderd, zal het hof afwijzen. Nu de stichting AK niet heeft onderbouwd schade te hebben geleden, is de beslissing van de rechtbank om de vordering van [geïntimeerde sub 1] tot opheffing van de op 29 augustus 2002 en 30 augustus 2002 gelegde beslagen toe te wijzen, juist. Ook grief II in het principaal hoger beroep faalt.
2.15 [geïntimeerden] heeft opheffing gevorderd van de vier op 23 september 2004 ten laste van [geïntimeerde sub 2] en Lafranca onder mr. K.G.W. van Oven, Stichting Beheer Derdengelden mr. K.G.W. van Oven Advocaat, Stichting Höcker Rueb Doeleman Advocaten Derdenrekening en mr. A.S. Rueb gelegde conservatoire vreemdelingenbeslagen, welke op 27 september 2004 aan [geïntimeerde sub 2] en Lafranca zijn betekend. Nu de stichting AK niet aannemelijk heeft kunnen maken een vordering op [geïntimeerde sub 2] of Lafranca te hebben, is deze vordering toewijsbaar.
2.16 [geïntimeerde sub 1] heeft gevorderd opheffing van een aantal in september 2004 gelegde beslagen. Hij heeft echter alleen een beslagrekest overgelegd en geen processen-verbaal van beslaglegging. Hij heeft daarmee aan het hof onvoldoende informatie verstrekt om het hof in de gelegenheid te stellen deze vordering toe te wijzen. Het hof zal deze vordering afwijzen.
2.17 Landinvest c.s. heeft geen relevante stellingen naar voren gebracht die bewijs behoeven. Daarom gaat het hof aan het bewijsaanbod van Landinvest c.s. voorbij.
2.18 Nu de grieven in het principaal hoger beroep falen, zal het hof het principaal hoger beroep verwerpen. Het hof zal Landinvest c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
2.20 Nu het hof zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep verwerpt, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.
Beslissing
het hof:
bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 9 maart 2005;
heft de op 23 september 2004 ten laste van [geïntimeerde sub 2] en Lafranca gelegde onder mr. K.G.W. van Oven, Stichting Beheer Derdengelden mr. K.G.W. van Oven Advocaat, Stichting Höcker, Rueb Doeleman Advocaten Derdenrekening en mr. A.S. Rueb gelegde conservatoire vreemdelingenbeslagen op;
veroordeelt Landinvest in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 291,- aan griffierechten en aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 18.320,- aan salaris van de advocaat en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] en Lafranca begroot op € 18.320,- aan salaris van de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Landinvest c.s. begroot op € 1.565,- aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, L.M. Croes en H.A. de Savornin Lohman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.