Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.004.559/01
Rolnummer (oud) : C06/00347
Rolnummer rechtbank : 441885/04-18465
arrest van de negende civiele kamer d.d. 21 april 2009
inzake
1. [medewerker 1],
wonende te [Woonplaats], Israël,
2. [medewerker 2],
wonende te [Woonplaats], Israël,
3. [medewerker 3],
wonende te [Woonplaats], Israël,
4. [medewerker 4],
wonende te [Woonplaats], Israël,
5. [medewerker 5],
wonende te [Woonplaats], Israël,
6. [medewerker 6],
wonende te [Woonplaats], Israël,
7. [medewerker 7],
wonende te [Woonplaats], Israël,
8. [medewerker 8],
wonende te [Woonplaats], Israël,
9. [medewerker 9],
wonende te [Woonplaats], Israël,
10. [medewerker 10],
wonende te [Woonplaats], Israël,
11. [medewerker 11],
wonende te [Woonplaats], Israël,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de Medewerkers,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
tegen
de Staat der Nederlanden,
zetelende te 's-Gravenhage,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. J.B.F. Smit te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 11 januari 2006 zijn de Medewerkers (zij waren eisers in eerste aanleg, naast [X]) in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank ’s Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 19 oktober 2005. Bij memorie van grieven met producties hebben de Medewerkers acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft de Staat de grieven bestreden, en zijnerzijds bij wege van incidenteel appel twee grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben de Medewerkers de grieven in het incidenteel appel bestreden.
Vervolgens hebben partijen op 30 januari 2009 de zaak doen bepleiten, de Medewerkers door mr. S.M.C. Verheyden, advocaat te Lochem, en de Staat door mr. J.B.F. Smit, advocaat te ’s Gravenhage, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 19 oktober 2005 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2 De Medewerkers hebben allen de Nederlandse nationaliteit en wonen in Israël, waar zij – met uitzondering van appellante sub 6, die inmiddels uit dienst is – als lokaal medewerker werkzaam zijn op de Nederlandse ambassade in Tel Aviv of op het aan die ambassade verbonden Nederlands Informatiekantoor in Jeruzalem. De Medewerkers zijn in dienst van de Staat op basis van een arbeidsovereenkomst, welke onder meer bepaalt:
“Op deze arbeidsovereenkomst is het bepaalde krachtens artikel 134 van Pro de Ambtenarenwet (AW) van toepassing, in het bijzonder de artikelen 125a t/m 125f van de AW, de in artikel 16, derde lid van het Reglement Dienst Buitenlandse Zaken (RDBZ) van toepassing verklaarde hoofdstukken van het RDBZ, alsmede de in het RDBZ van toepassing verklaarde bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, de RrLok en de PUW”.
De afkorting RrLok staat voor Rechtspositieregeling Lokale medewerkers, een ministeriële regeling waarbij het RDBZ nader is uitgewerkt, en PUW voor Postuitwerking, i.c. voor Israël.
2.3 De arbeidsovereenkomst van de Medewerkers bepaalt daarnaast in artikel 6 lid Pro 4:
“De werknemer verklaart voorts uitdrukkelijk in te stemmen met het gestelde in het tweede lid van artikel 118 RDBZ Pro, en artikel 1.6 RrLok. luidende: “Wijzigingen van de in of krachtens dit reglement getroffen regelingen werken door naar de met betrokkene gesloten arbeidsovereenkomst.(…)”
2.4 De Staat voert al sinds geruime tijd wereldwijd ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van lokale medewerkers het beleid dat deze arbeidsvoorwaarden in overeenstemming dienen te zijn met hetgeen ter plaatse gebruikelijk is. Onder ter plaatse gebruikelijke arbeidsvoorwaarden wordt verstaan het geheel aan arbeidsvoorwaarden (primair, secundair en tertiair) dat gebruikelijk is bij de zogenaamde markers. Als markers worden aangemerkt diplomatieke en consulaire vertegenwoordigingen van andere staten, internationaal opererende bedrijven en internationale organisaties. Voor iedere post geldt een bepaalde mix van markers. Dit systeem waarbij met een markermix wordt gewerkt geldt voor alle posten over de gehele wereld en is door de Staat per 1 januari 1998 geïntroduceerd. Om de hoogte van de lonen objectief te kunnen vaststellen, wordt gebruik gemaakt van een door HDPO (de personeelsdirectie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken) ter beschikking gesteld loonvaststellingsinstrumentarium. Met behulp van dit instrumentarium wordt het volledige pakket aan arbeidsvoorwaarden dat door de markers aan hun werknemers wordt aangeboden, in beginsel iedere vier jaar doorgelicht (=het uitgebreide loononderzoek). Een uitgebreid loononderzoek heeft – in Israël – voor het eerst plaatsgevonden in 1997, waarna per 1 januari 1998 de PUW 1998 voor Israël is vastgesteld.
2.5 Ingevolge artikel 1.5, derde lid, RrLok, heeft een postuitwerking een geldigheidsduur van vier jaar. Na afloop van die vier jaar wordt opnieuw een postuitwerking vastgesteld met daarin opgenomen een markersconform arbeidsvoorwaardenpakket. Afhankelijk van de ontwikkelingen bij de markers, zoals die blijken uit het periodiek verrichte uitgebreide loononderzoek, kunnen zich daarbij wijzigingen voordoen in het arbeidsvoorwaardenpakket dat in de nieuwe PUW wordt opgenomen. Voor wijziging of vernieuwing van een PUW dient een medezeggenschapstraject te worden doorlopen, bestaande uit overleg met het medezeggenschapsorgaan op de post, advies door de lokale medewerkers van de post en instemming door de centrales van verenigingen van ambtenaren bij BZ (het zogenaamde Georganiseerd Overleg Buitenlandse Zaken, hierna GO).
2.6 In 2001 is in Israël een nieuw uitgebreid loononderzoek gehouden. De resultaten daarvan zijn neergelegd in het Remuneration Survey Report Tel Aviv, Israel 2001 (productie 6 bij conclusie van antwoord). Met ingang van 1 januari 2004 is door de minister – met inachtneming van het hierboven sub 2.5 bedoelde medezeggenschapstraject – een nieuwe PUW voor Israël vastgesteld, welke een aantal wijzigingen ten nadele van de Medewerkers bevat ten opzichte van de PUW 1998.
2.7 De Medewerkers (en voormelde [X]) hebben de Staat gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage en – ten behoeve van ieder van hen – de volgende vorderingen ingesteld:
1. betaling van de niet uitgevoerde jaarlijkse indexeringen van de lonen over 2001, 2002 en 2003;
2. betaling van de zogenaamde “fringe benefits” op basis van de PUW 1998, met ingang van 1 januari 2004;
3. een gebod tot betaling, met ingang van 1 januari 2004:
- de dertiende maand als nettobedrag;
- een bijdrage voor basisziektekostenverzekering, alsmede de tandartskosten, op de voet van de PUW 1998;
- het vakantiegeld op de voet van de PUW 1998;
4. een verklaring voor recht dat een aantal bepalingen uit de PUW 2004 betreffende de oudedagssuppletie buiten toepassing dienen te blijven;
5. een verklaring voor recht dat de opbouw van suppletierechten (als bedoeld in artikel 5.3 RrLok) dient te worden gebaseerd op een percentage van 2% voorzover het betreft dienstjaren gelegen voor 1 januari 1998;
één en ander met de wettelijke rente over de gevorderde geldbedragen en met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.
2.8 Bij het bestreden vonnis van 19 oktober 2005 heeft de rechtbank de vordering onder 4 voor wat betreft een viertal eiseressen (te weten [medewerker 6], [medewerker 7], [medewerker 10] en [medewerker 11]) toegewezen, en voor het overige de vorderingen afgewezen onder compensatie van de proceskosten.
3.1 Met grief I stellen de Medewerkers de vraag naar het op hun arbeidsovereenkomsten met de Staat toepasselijke recht aan de orde. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank – naar de stelling van de Medewerkers ten onrechte – in het midden gelaten welk recht (naast het dwingende Israëlische recht) van toepassing is, nu partijen het erover eens waren dat de Staat als goed werkgever dient te handelen. De Medewerkers hebben in eerste aanleg bepleit, dat sprake is van een impliciete rechtskeuze voor toepasselijkheid van het Nederlands recht in de zin van artikel 3 lid 1 EVO Pro, althans dat de hoofdregel van art 6 lid 2 sub Pro a (het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht) in het onderhavige geval wijkt voor het Nederlandse recht, zijnde het recht van het land waarmee de arbeidsovereenkomsten nauwer zijn verbonden. Toepasselijkheid van het Nederlandse recht moet er onder meer toe leiden dat het handelen van de Staat bij de invoering van de PUW’s 1998 en 2004, en de gevolgen van die invoering voor de Medewerkers, moeten worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als neergelegd in artikel 6: 248 BW, welke norm in het onderhavige geval behoort te worden ingevuld aan de hand van het bepaalde in artikel 7: 611 en 7: 613 BW. Eén en ander brengt mee dat wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de Medewerkers slechts toelaatbaar is indien de Staat daarbij een zwaarwichtig belang heeft, aldus de Medewerkers.
3.2 Het hof overweegt als volgt. De in artikel 6 lid 2 sub a van Pro het EVO verdrag neergelegde hoofdregel, dat de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een rechtskeuze wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, heeft voor de Staat als consequentie dat hij zich voor wat betreft de arbeidsovereenkomsten met lokale medewerkers op de meer dan 160 Nederlandse posten in de wereld geconfron¬teerd ziet met een grote verscheidenheid aan rechtsstelsels. Om wereldwijd zo veel mogelijk uniformiteit te brengen in de rechtspositie van lokale medewerkers is de RrLok in het leven geroepen. Zowel de RrLok als de uitwerking daarvan per post (de PUW) zijn ministeriële regelingen gebaseerd op het RDBZ. Artikel 124 RDBZ Pro (en artikel 1.3 van de RrLok zelf) bepaalt dat bepalingen in of krachtens de RrLok van toepassing zijn voor zover zij niet strijdig zijn met dwingende bepalingen van ter plaatse geldend recht. De individuele arbeidsovereenkomst van lokale medewerkers bepaalt (vgl. hierboven onder r.o. 2.2) dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is een aantal artikelen uit de Ambtenarenwet, een aantal hoofdstukken uit het RDBZ, alsmede de in het RDBZ van toepassing verklaarde bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, en voorts de RrLok en de PUW. In een handboek Rechtspositie lokale medewerkers, uitgegeven door de Staat – wat hiervan de status ook zij – is vermeld: “De arbeidsovereenkomst met de lokale medewerker wordt gesloten naar Nederlands burgerlijk recht.”
3.3 Nu partijen op wezenlijke punten expliciet de toepasselijkheid van Nederlandse rechtsregels zijn overeengekomen, geven de hierboven genoemde omstandigheden naar het oordeel van het hof aanleiding aan te nemen dat partijen niet hebben beoogd hun rechtsverhouding te laten beheersen door het Israëlisch recht (behalve voorzover sprake is van dwingendrechtelijke bepalingen). Niet bestreden is dat de RrLok (en de PUW) geënt zijn op het Nederlandse recht. Het ligt daarom voor de hand om – in ieder geval – voor wat betreft vragen met betrekking tot uitleg en toepassing van de RrLok aansluiting te zoeken bij het Nederlandse recht. In zoverre is naar het oordeel van het hof dan ook sprake van een impliciete rechtskeuze voor het Nederlandse recht. Eén en ander sluit ook aan bij het door de Staat beoogde en door de Medewerkers niet betwiste doel met invoering van de RrLok, te weten wereldwijde uniformering (voorzover mogelijk) van de arbeidsvoorwaarden van lokale medewerkers.
3.4 De Nederlandse arbeidsrechtelijke bepalingen zoals neergelegd in titel 10 van boek 7 zijn op basis van het bepaalde in art. 7: 615 BW – waarin deze titel voor werknemers in dienst van onder meer de Staat in zijn geheel wordt uitgesloten – niet van toepassing. Voor een toetsing van de bevoegdheid van de Staat de arbeidsvoorwaarden onder omstandigheden eenzijdig te wijzigen aan het bepaalde in artikel 7: 613 BW bestaat dan ook geen grond. Hetzelfde geldt voor de door de Medewerkers bepleite reflexwerking van artikel 7: 613 BW. Het toetsingskader wordt derhalve gevormd door art 6: 248 BW, aangevuld met de door de Staat erkende verplichting zich te gedragen als een goed werkgever.
3.5 Uit het bovenoverwogene vloeit voort dat het uitgangspunt van de Medewerkers, dat wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de Medewerkers alleen dan toelaatbaar is indien de Staat daarbij een zwaarwichtig belang heeft, niet juist is. Dergelijke wijziging – die voortvloeit uit de toepassing van de in de arbeidsvoorwaarden opgenomen RrLok – is slechts dan niet toelaatbaar, indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van het hof is wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de Medewerkers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, indien is gebleken dat die arbeidsvoorwaarden niet meer “markersconform” zijn. Integendeel, de Staat heeft een redelijk en gerechtvaardigd belang bij een loonsysteem dat aansluit bij de – vaak zeer verschillende – lokale omstandigheden. Daarbij is in aanmerking genomen dat bij de toegepaste wijziging een ruime overgangsregeling is getroffen, die als zodanig niet is weersproken. Grief I faalt dan ook.
4.1 Met grief II komen de Medewerkers onder meer op tegen de overweging van de rechtbank, dat partijen het erover eens zijn dat de Staat “het contractuele recht heeft om de arbeidsvoorwaarden van lokale medewerkers eenzijdig te wijzigen na het doorlopen van een medezeggenschapstraject als die niet meer markersconform zouden zijn”. Het recht van de Staat, de arbeidsvoorwaarden – binnen bepaalde grenzen – eenzijdig te wijzigen wordt door de Medewerkers op zichzelf beschouwd erkend, maar de rechtbank heeft daarbij volgens de Medewerkers ten onrechte geoordeeld dat de Medewerkers onvoldoende zouden hebben weersproken dat het totale pakket van arbeidsvoorwaarden (lonen en toeslagen) van de Medewerkers al aanzienlijk te hoog was, aldus de Medewerkers. Zowel aan het door de Staat voorafgaand aan de bestreden wijziging uitgevoerde “markeronderzoek” als aan het doorlopen medezeggenschapstraject kleven naar hun stelling zodanige bezwaren, dat de wijzigingen daarop in redelijkheid niet kunnen worden gebaseerd.
4.2 De aangevoerde bezwaren van de Medewerkers tegen de deugdelijkheid van het markeronderzoek zijn de volgende:
a. de Staat heeft het markeronderzoek door haar eigen organisatie, zonder enig onafhankelijk toezicht of onafhankelijke kwaliteitsborging uitgevoerd;
b. de criteria voor het gehanteerde begrip “markersconform” zijn niet vastgesteld;
c. bij de loonvergelijking heeft de Staat ten onrechte de zogenaamde “fringe benefits”, een onkostenvergoeding, betrokken.
4.3 Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat het markeronderzoek door de Staat in eigen beheer wordt uitgevoerd niet voldoende is om aan te nemen dat het markeronderzoek ondeugdelijk zou zijn. Het markeronderzoek wordt uitgevoerd aan de hand van een onweersproken door een extern gespecialiseerd bedrijf (Towers Perrin) met dit doel ontwikkeld instrumentarium, dat nadat dit in 1998 voor de eerste maal (door Towers Perrin zelf) was toegepast, door de Staat is aangekocht en – na het aanbrengen van een aantal verbeteringen – sindsdien door de posten zelf wordt uitgevoerd. In het op het markeronderzoek volgende medezeggenschapstraject (GO) worden de resultaten van het uitgevoerde markeronderzoek en de daaruit voortvloeiende calculaties gecontroleerd. Een en ander geeft voor de Medewerkers voldoende waarborgen. De criteria voor het begrip “markersconform” zijn door de Staat als volgt toegelicht: een arbeidsvoorwaarde is “markersconform” als het gemiddelde van de markers die bepaalde arbeidsvoorwaarde kent, hetgeen neerkomt op 50% of meer. Daarmee zijn de criteria voor dit begrip afdoende vastgelegd. Een en ander komt het hof niet onredelijk voor.
4.4 Nu het criterium van markersconformiteit uitgaat van een vergelijking van het totaal aan arbeidsvoorwaarden van de Medewerkers met hetgeen bij de markers gebruikelijk is, heeft de Staat terecht de zogenaamde “fringe benefits” bij de vergelijking betrokken. Dat deze fringe benefits in de PUW 1998 zijn opgenomen, terwijl uit het remuneration report van 1997 blijkt dat slechts 31% van de deelnemers aan dat onderzoek een “cost of living allowance” betaalde, berust – zoals de Staat heeft toegelicht – op een fout. In het remunera¬tion report van 2001 wordt de “cost of living allowance” niet meer genoemd in de opsomming van voorzieningen en toelagen/onkostenvergoedingen zoals die door de deelnemers aan het onderzoek worden betaald. Hieruit kan in ieder geval worden opgemaakt dat geen van de markers een dergelijke toelage (meer) betaalt. Eén en ander levert geen aanwijzing op voor ondeugdelijkheid van het uitgevoerde markeronderzoek. De Medewerkers hebben op zichzelf de juistheid van de gegevens die zijn onderzocht niet (voldoende) betwist. Zij hebben zelfs niet één voorbeeld gegeven van een bij een organisatie die als marker zou kunnen fungeren, betaalde “allowance”.
4.5 Voor wat betreft de bezwaren tegen het door de Staat overeenkomstig de geldende regels voor wijziging van een PUW doorlopen medezeggenschapstraject voeren de Medewerkers aan dat de vakbonden niet als vertegenwoordigers van de Medewerkers kunnen worden aangemerkt, dat de vakbonden voor hun informatieverstrekking volledig afhankelijk zijn van de Staat en dat de vakbonden bij de vergaderingen van het zogenaamde Technisch overleg deels hebben verzuimd terwijl van die vergaderingen voorts geen verslaglegging plaatsvond. Al met al stellen de Medewerkers er niet op te kunnen vertrouwen dat in het GO deugdelijk is onderzocht of de Medewerkers inderdaad een niet markersconform inkomen hadden. Naar het oordeel van het hof bestaat geen reden aan te nemen dat het medezeggenschapstraject ondeugdelijk is geweest. De Medewerkers hebben hun zienswijze ten aanzien van de voorgestelde wijzigingen in de PUW in een notitie aan de vakbonden kenbaar gemaakt, zodat de vakbonden daarvan op de hoogte waren. Die bonden hebben nader overleg klaarblijkelijk niet noodzakelijk geoordeeld. De onderzoeksgegevens van het gehouden markeronderzoek lagen op het ministerie ter inzage van de vakbonden. Dat van de vergaderingen van het zogenaamde Technisch overleg in die tijd geen verslaglegging plaatsvond is onvoldoende om te oordelen dat het medezeggenschapstraject ondeugdelijk is geweest.
4.6 De conclusie is daarom, dat de Staat zich op de resultaten van het door hem uitgevoerde markeronderzoek heeft kunnen baseren bij het besluit tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de Medewerkers. De Medewerkers hebben in het licht van het bovenoverwogene hun betwisting van de stelling van de Staat, dat uit het uitgevoerde markeronderzoek is gebleken dat het totale arbeidsvoorwaardenpakket van de Medewerkers (lonen en toeslagen) niet markersconform was, onvoldoende onderbouwd. Zij hebben zelfs niet één concreet voorbeeld genoemd van arbeidsvoorwaarden bij een organisatie die als marker zou kunnen fungeren die de juistheid van hun stellingen ondersteunt. Nu het RrLok, met inbegrip van het daarin voorziene medezeggenschapstraject (waaronder instemming door GO), deel van de arbeidsvoorwaarden is gaan uitmaken, is er alleen dan plaats voor ingrijpen door de rechter indien – met concrete voorbeelden/zo concreet mogelijk – wordt onderbouwd dat de aangewezen medezeggenschapsorganen in redelijkheid niet tot hun oordeel konden komen. Daarvan is hier geen sprake. De medewerkers hebben voorts onvoldoende gesteld om te oordelen dat zij voor voormelde onderbouwing volstrekt afhankelijk zijn van de uitkomsten van het markeronderzoek. Om die reden ziet het hof geen aanleiding om de Staat te verplichten de door de Medewerkers verlangde stukken over te leggen. Daarbij speelt mede een rol dat de Staat heeft aangevoerd dat de betreffende informatie alleen op basis van geheimhouding ter beschikking wordt gesteld, alsmede dat door de Medewerkers niet is gesteld, of anderszins is gebleken, dat de vakbonden van mening zijn dat hen in het kader van het GO onvoldoende gegevens zijn verstrekt of dat zij hun inspraak- of controletaak niet naar behoren hebben uitgeoefend of hebben kunnen uitoefenen. Aan bewijs op dit punt komt het hof dan ook niet toe. Dit betekent dat grief II faalt.
5.1 Grief III stelt de vraag aan de orde of de Staat door de jaarlijkse indexeringen van de in de PUW opgenomen loonbedragen (zoals voorzien in artikel 3.5 lid 2 en 3 van de RrLok) over de jaren 2001, 2002 en 2003 niet toe te passen, heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen uit de PUW en de RrLok. De RrLok bepaalt omtrent de jaarlijkse indexeringen onder meer het volgende:
“Artikel 3.5 De vaststelling van het loonbedrag per loonnummer
1. Per post wordt voor elk der afzonderlijke loonschalen een bedrag aan de daarbinnen voorkomende loonnummers verbonden, het loonbedrag genoemd. De loonbedragen worden zodanig bepaald dat zij een betrouwbare afspiegeling vormen van hetgeen op de lokale arbeidsmarkt als gebruikelijk loon geldt, rekening houdende met aard en niveau van de te verrichten werkzaamheden, de diensttijd, ervaring en andere factoren die ter plaatse voor het vaststellen van het loon gebruikelijk zijn.
2. De vaststelling van de in het eerste lid bedoelde loonbedragen geschiedt op de in het derde en vierde lid vermelde wijze. De vaststelling geschiedt zodra daartoe naar het oordeel van de CdP aanleiding is, doch minimaal eenmaal per jaar.
3. De loonbedragen, behorende bij het minimale en maximale loonnummer per loonschaal, worden vastgesteld met gebruikmaking van het daartoe door HDBZ beschikbaar gestelde instrumentarium.
4. (…)
5. Indien het geheel van de op de werknemer vantoepassingzijnde arbeidsvoorwaarden en sociale voorzieningen als bedoeld in de hoofdstukken IV en V, mede gezien de voor rekening van de werkgever komende premies en voorzieningen, naar het oordeel van de CdP meer dan marktconform is, kan de CdP op de in het derde en vierde lid bedoelde loonbedragen een korting toepassen.
6. (…)”
5.2 De Staat heeft het niet toepassen van de indexeringen over genoemde jaren – met uitzondering van de volgens dwingend Israëlisch recht voorgeschreven indexering, die de Staat onweersproken wel heeft betaald – als volgt toegelicht. Uit het in 2001 uitgevoerde uitgebreide loononderzoek bleek dat de door de Staat aan de Medewerkers betaalde toeslag van 20% netto (de zogenaamde “fringe benefits”) absoluut niet markersconform was. Omdat de verwachting was dat toch binnen afzienbare tijd een nieuwe PUW zou worden vast¬gesteld, heeft de Staat er voor gekozen niet de in artikel 3.5 lid 5 RrLok (zie hierboven sub 5.1) voorziene weg van het toepassen van een korting te volgen (een weg waarvoor een zelfde medezeggenschapstraject had moeten worden gevolgd als voor het opnieuw vaststellen van een PUW) maar in plaats daarvan de resultaten van het loononderzoek met ingang van de ingangsdatum van de nieuwe PUW in te voeren. Dit betekende dat de (niet volgens de Israëlische wetgeving verplichte) indexeringen uiteindelijk met ingang van 1 januari 2004 zijn toegepast, tegelijkertijd met het wijzigen van de niet markersconforme arbeidsvoorwaarden (met name het afschaffen van de fringe benefits). Door deze tijdelijke bevriezing van de loonschalen (behoudens de wel toegepaste volgens Israëlisch recht verplichte indexering) beoogde de Staat in de jaren gelegen tussen het uitvoeren van het loononderzoek 2001 en de ingangsdatum van de nieuwe PUW (1 januari 2004) het verschil in arbeidsvoorwaarden met de markers niet nog groter te laten worden, hetgeen in strijd zou zijn geweest met het uitgangspunt in artikel 125 RDBZ Pro, dat bepaalt dat het loon van de lokale werknemer wordt vastgesteld overeenkomstig het plaatselijk loonpeil. Naar de mening van de Staat stond één en ander hem vrij.
5.3 Het hof oordeelt als volgt. De in artikel 3.5 lid 2 en 3 RrLok neergelegde regeling met betrekking tot het vaststellen van de loonschalen dient aldus te worden uitgelegd, dat uitgangspunt is dat nadat de loonschalen in de PUW zijn vastgesteld overeenkomstig hetgeen op de lokale markt als gebruikelijk loon geldt, de loonschalen ieder jaar opnieuw worden aangepast door de Chef de Poste (CdP), die daarbij in beginsel gehouden is een uit het jaarlijks te houden verkorte loononderzoek voortvloeiend indexeringspercentage te volgen. In het onderhavige geval is echter sprake van uitzonderlijke omstandigheden, bestaande uit het feit dat – zoals door de Medewerkers onvoldoende gemotiveerd is betwist en het hof dus aanneemt als vaststaand – bij de vaststelling van de PUW 1998 fouten zijn gemaakt (het opnemen in de PUW van de “fringe benefits”, een niet gebruikelijke toeslag van 20% netto) waardoor het totale inkomen (bestaande uit de loonschalen plus toeslagen) van de Medewerkers niet in overeenstemming was met hetgeen op de lokale markt gebruikelijk is. Onder die specifieke omstandigheden is het naar het oordeel van het hof niet in strijd met de (ratio van de) in artikel 3.5 RrLok neergelegde regeling, de vaststelling met inachtneming van het indexeringspercentage (voorzover uitgaand boven de volgens Israëlisch recht verplichte indexering) tijdelijk achterwege te laten teneinde de all-in arbeidsvoorwaarden geleidelijk – met toepassing van een ruime overgangsregeling, die als zodanig niet is weersproken – weer in overeenstemming met de lokale markt te laten komen. De Staat heeft aldus niet gehandeld in strijd met zijn verplichtingen op grond van RrLok en PUW. Evenmin is een dergelijke handelwijze naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief III faalt derhalve.
6.1 Grief IV bestrijdt het oordeel van de rechtbank onder r.o. 4.6 en 4.7 van het bestreden vonnis, kort gezegd hierop neerkomende dat de Staat niet heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen als goed werkgever door – gegeven het uitgangspunt van markersconformiteit en het feit dat uit het markeronderzoek was gebleken dat het totale pakket aan arbeidsvoorwaarden van de medewerkers niet markersconform was – in de PUW 2004 de fringe benefits te verminderen van 20% van het brutosalaris tot een vergoeding van 450 NIS,-- netto (uitsluitend voor kosten woon/werkverkeer) en het aantal wekelijkse werkuren te bepalen op 37,5, en dat onvoldoende is gesteld of gebleken om te kunnen oordelen dat gedaagde niet als goed werkgever heeft gehandeld door het vakantiegeld, de 13e maand en de bijdrage in de ziektekosten te verminderen.
6.2 Uitgangspunt bij de beoordeling is dat uit het markeronderzoek 2001 is gebleken dat het totale pakket aan arbeidsvoorwaarden (loon en toeslagen) van de Medewerkers niet meer markersconform, want aanzienlijk te hoog was, en dat het betalen van een “cost of living allowance”, zoals de fringe benefits, niet (meer) gebruikelijk was (r.o. 4.4). Teneinde de gevolgen voor de Medewerkers van het markersconform maken van de arbeidsvoorwaarden in de PUW 2004 te verzachten heeft de Staat een overgangsmaatregel getroffen. Voor de berekening van de hoogte daarvan zijn het loon en de emolumenten (waaronder de fringe benefits) zoals uitbetaald tot en met 31 december 2003, vergeleken met het loon en de emolumenten zoals de Medewerkers die ontvingen conform de nieuwe PUW, ingaande 1 januari 2004. Voor het daarbij gebleken verschil in inkomen is een individuele overgangsmaatregel toegekend. Aldus is het nominale inkomen van de Medewerkers bevroren, zij het dat daarbij een langere arbeidsduur, in overeenstemming met de ter plaatse gebruikelijke duur, hoorde. De door de Medewerkers overgelegde talrijke berekeningen – waarbij zij ten onrechte ongewijzigde toepassing van de PUW 1998 tot uitgangspunt nemen – en jaaroverzichten rechtvaardigen niet de conclusie dat zij er in nominale zin – het arbeidsvoorwaardenpakket als geheel beschouwd – onaanvaardbaar op achteruit zijn gegaan. Het door de Medewerkers op dit punt gedane bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat de wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden van de Medewerkers die de Staat met de invoering van de PUW 2004 heeft ingevoerd – tot het invoeren waarvan de Staat op zichzelf beschouwd de bevoegdheid heeft, zoals tussen partijen vaststaat – dusdanig vèrstrekkende gevolgen hebben dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De Staat handelt evenmin niet als goed werkgever. Grief IV faalt.
7.1 Met de grieven V en VI bestrijden de Medewerkers het oordeel van de rechtbank aangaande het in mindering brengen op de oudedagssuppletie als voorzien in artikel 5.3 van de RrLok van de ontslaguitkering bij pensionering (artikel IV.e lid 4 PUW 1998), de ontslaguitkering bij vrijwillig ontslag en het staatsouderdomspensioen Bituach Leumi (artikel V.a lid 1 PUW 1998).
7.2 Ten aanzien van de ontslaguitkeringen hebben de Medewerkers betoogd dat artikel 5.3 RrLok geen anti-cumulatiebepaling kent, en dat de Staat door in de PUW 1998 (gehand¬haafd in de PUW 2004) genoemde uitkeringen wel in mindering op de oudedagssuppletie te brengen, handelt in strijd met de RrLok. Los daarvan is bij de Medewerkers bij indiensttreding de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat bij pensionering aanspraak zou bestaan op een ontslaguitkering van één maand per dienstjaar naast de gebruikelijke pensioenrechten van 70%, derhalve een gegarandeerde aanvulling op de pensioenuitkering. Het in mindering brengen van de ontslaguitkering komt daarom neer op het intrekken van een gedane pensioentoezegging, aldus de Medewerkers.
7.3 Het hof overweegt als volgt. De in artikel 5.3 (jo. 5.1 sub a) RrLok neergelegde regeling ten aanzien van de suppletie op oudedagsvoorzieningen houdt in dat bij een dienstverband dat tenminste zeven jaar heeft geduurd, de gewezen werknemer aanspraak kan maken op een suppletie op oudedagsvoorzieningen. De suppletie bestaat uit het verschil tussen het suppletieplafond (ten hoogste 70% van de pensioengrondslag) en het bedrag van alle oudedagsvoorzieningen waarop de werknemer aanspraak heeft, tenzij hij daarvoor op uitsluitend vrijwillige basis premie heeft betaald zonder enige bijdrage van de werkgever, of tenzij en voorzover deze aanspraak bestaat op basis van betaalde premies gedurende een periode liggende buiten het dienstverband. Voor wat betreft ontslaguitkeringen bepaalt artikel 4.7 RrLok dat aanspraak bestaat op een ontslaguitkering bij het beëindigen van het dienstverband, anders dan op eigen verzoek of op grond van (onder meer) pensionering.
7.4 De Medewerkers dragen op geen enkele wijze bij aan de oudedagssuppletieregeling. Het betreft hier, zo heeft de Staat terecht betoogd, een vangnetvoorziening voor al het lokale personeel, door de Staat getroffen uit hoofde van goed werkgeverschap, van waaruit lokale rechten, inclusief die uit de lokale sociale zekerheid, worden aangevuld tot een bepaald niveau. Volgens Israëlisch recht hebben de Medewerkers onder omstandigheden bij pensionering recht op een ontslaguitkering. De Staat handelt niet in strijd met de RrLok door deze lokaal verplichte ontslaguitkering (waarop de RrLok zelf geen recht geeft) in de PUW 1998 aan te merken als een oudedagsvoorziening, die bij de berekening van de suppletie in aanmerking wordt genomen en in die zin op die suppletie in mindering wordt gebracht. Het zelfde geldt voor de uitkering bij vrijwillig ontslag, waarop de RrLok evenmin recht geeft: de aanspraak op suppletie vervalt alleen indien de werknemer er voor kiest die aanspraak geldend te maken.
7.5 Dat bij het indienstnemen van lokaal personeel aan hen werd medegedeeld dat de bestaande regeling inhield dat bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd naast de gebruikelijke pensioenrechten (Bituach Leumi, ABP en/of OBWP) ook de ontslaguitkering werd betaald is onvoldoende om te concluderen dat aldus aan de Medewerkers een toe¬zegging zou zijn gedaan, in die zin dat het hier zou gaan om een gegarandeerde zelfstandige, onverkorte, uitkering naast – aangevuld met – de plaatselijke pensioenuitkering. Los daarvan heeft de RrLok niet het karakter van een pensioenuitkering (waarvoor premie is betaald), maar van een vangnetvoorziening, die bestaande voorzieningen aanvult tot een bepaald niveau. Grief V slaagt daarom niet.
7.6 Voor wat betreft het in mindering brengen van de Bituach Leumi op de oudedagssuppletie klagen de Medewerkers dat de rechtbank voorbij is gegaan aan hun stelling dat de Staat door het opbouwgedeelte van de Bituach Leumi te korten op de oudedagssuppletie in strijd handelt met lokaal gebruik. Ook hier zien de Medewerkers echter ten onrechte over het hoofd dat de oudedagssuppletie niet een met een pensioenvoorziening vergelijkbare oudedagsvoorziening is, maar een onverplichte vangnetvoorziening, die geheel uit de algemene middelen wordt voldaan. Het bestaan van enig “lokaal gebruik” ten aanzien van de Bituach Leumi in relatie tot een dergelijke vangnetvoorziening is niet onderbouwd en kan ook niet uit voormelde regelingen worden afgeleid, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij heeft kunnen gaan. Ook grief VI slaagt niet.
8.1 Grief VII bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat alleen de Medewerkers [medewerker 6], [medewerker 7], [medewerker 10] en [medewerker 11] onderstand bij wijze van pensioen (OBWP) hebben opgebouwd, namelijk over het tijdvak van hun indiensttreding tot 1986. De Medewerkers stellen dat aan hen allen tot 1998 is voorgehouden dat zij aanspraak hadden op een pensioenuitkering op basis van 2% per dienstjaar, eventueel aangevuld door de OBWP.
8.2 Het hof overweegt als volgt. De OBWP regeling was – in de jaren dat hij van kracht was – gebaseerd op artikel 130 van Pro het Reglement Dienst Buitenlandse zaken (RDBZ) zoals dit gold tot 31 december 1997. Genoemd artikel bepaalde:
“Artikel 130. Onderstand bij wijze van pensioen
1. De werknemer die geen ambtenaar is in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet, en op wie evenmin voorzieningen, regelingen dan wel verzekeringen als bedoeld in de artikelen 128 en 129 van toepassing zijn, heeft voor zich dan wel voor de nagelaten gezinsleden aanspraak op een onderstand bij wijze van pensioen bij ontslag wegens het bereiken van de voor betrokkene geldende pensioengerechtigde leeftijd, invaliditeit, dan wel overlijden.
(…)”
Tussen partijen staat vast dat de hoogte van de OBWP werd vastgesteld op basis van een percentage van 2% per dienstjaar.
8.3 Onbestreden is dat de Medewerkers allen tot 1 januari 1998 ambtenaar zijn geweest in de zin van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet (ABP-wet). Als ambtenaar hebben zij geen aanspraak op OBWP. Het ABP hanteert (evenals de met de RrLok ingevoerde oudedagssuppletieregeling) een opbouwpercentage van 1,75%. Alleen de bovengenoemde vier Medewerkers, die allen langdurig in dienst zijn en pas vanaf 1986 ambtenaar in de zin van de ABP-wet zijn geworden, hebben in het tijdvak gelegen vóór 1 januari 1986 wel OBWP opgebouwd. De Medewerkers hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aan alle Medewerkers zou zijn voorgehouden dat zij recht hadden op (eventueel aanvullende) OBWP, zodat hun pensioenuitkering zou zijn gebaseerd op 2% per dienstjaar. Dat volgt in elk geval niet uit het memorandum van 10 februari 1986 (productie 3 bij repliek). De rechtbank heeft de plicht voor de Staat de opbouw van de oudedagssupletie te baseren op een percentage van 2% dan ook terecht beperkt tot de bovengenoemde vier medewerkers. Ook grief VII faalt.
8.4 De door de Medewerkers aangevoerde slotgrief (grief VIII), waarmee zij stellen het geschil in volle omvang aan het hof te willen voorleggen, heeft geen zelfstandige betekenis en moet het lot van de overige grieven in het principaal beroep delen. Dit betekent, dat in het principaal beroep de grieven falen en het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. De Medewerkers zullen worden veroordeeld in de kosten in het principaal beroep.
9.1 Voor wat betreft de door de Staat in het incidenteel appel voorgedragen grieven overweegt het hof als volgt.
9.2 Uit het hierboven in r.o. 8.3 overwogene blijkt dat de vier bovengenoemde Medewerkers OBWP hebben opgebouwd tot 1 januari 1986, met ingang van welke datum ook zij ambtenaar in de zin van de ABP-wet zijn geworden. Ook de rechtbank overweegt in r.o. 4.10 van het bestreden vonnis dat zij OBWP hebben opgebouwd gedurende het tijdvak van hun indiensttreding tot 1986. In het dictum van het bestreden vonnis verklaart de rechtbank echter voor recht, dat de Staat gehouden is voor ieder van de vier genoemde medewerkers de in artikel 5.3 RrLok genoemde opbouw van suppletierechten te baseren op een percentage van 2 %, voorzover het dienstjaren betreft die gelegen zijn vóór 1 januari 1998. Laatsgenoemde datum moet om die reden worden beschouwd als onjuist. Dit moet zijn 1 januari 1986. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appel slaagt.
9.3 Ook de tweede incidentele grief is naar het oordeel van het hof gegrond. Het onderdeel van het gevorderde waarop (een deel van) de Medewerkers door de rechtbank in het gelijk is gesteld is in vergelijking met de onderdelen waarop de Medewerkers door de rechtbank in het ongelijk zijn gesteld onvoldoende om compensatie van de proceskosten in eerste aanleg te rechtvaardigen. Het hof zal het bestreden vonnis voor wat betreft de compensatie van de proceskosten vernietigen en de Medewerkers alsnog veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg.
9.4 Het bovenstaande leidt tot de conclusie, dat in het incidenteel beroep de grieven slagen. Het bestreden vonnis zal, uitsluitend voorzover het betreft de datum van 1 januari 1998 en de compensatie van de proceskosten worden vernietigd, en voor het overige worden bekrachtigd. De Medewerkers zullen worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep.
Beslissing
Het hof:
in het principaal en in het incidenteel beroep:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 19 oktober 2005, uitsluitend voorzover het betreft de aan het slot van onderdeel 5.1 van het dictum genoemde datum van 1 januari 1998, en voorzover het betreft de compensatie van de proceskosten;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- bepaalt dat aan het slot van r.o. 5.1. van het dictum van het bestreden vonnis behoort te worden gelezen: “voorzover het dienstjaren betreft die gelegen zijn vóór 1 januari 1986”;
- veroordeelt de Medewerkers in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Staat tot op 19 oktober 2005 begroot op € 190,- aan verschotten en € 1.800,- aan salaris advocaat;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- veroordeelt de Medewerkers in de kosten van het principaal beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 248,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt de Medewerkers in de kosten van het incidenteel beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.341,- aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, R.C. Schlingemann en P.S. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.