Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.968/01
Rolnummer (oud) : 07/1103
Rolnummer rechtbank : 759797 CV EXPL 06-33042
arrest van de negende civiele kamer d.d. 21 april 2009
inzake
Dogars Enterprise V.O.F. , voorheen genaamd Dogartex V.O.F.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: de vof,
advocaat: mr. L.M. Bruins te 's-Gravenhage,
tegen
Herbel 5 B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Herbel,
advocaat: mr. B.J. Groenhuijzen te 's-Gravenhage.
Het geding
In deze zaak heeft het hof op 26 september 2007 eerder arrest gewezen tussen partijen. Voor de loop van het geding tot deze datum wordt verwezen naar dit arrest. In het arrest is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft niet plaatsgevonden. De vof heeft bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis vier grieven aangevoerd. Herbel heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
Vervolgens hebben de partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Bij memorie van grieven heeft de vof haar eis gewijzigd. Thans behelst haar vordering dat Herbel haar primair € 5.355,-- en subsidiair € 2.397,32 voldoet, met rente, incassokosten en proceskosten. Herbel heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt en de eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Bij het beoordelen van het hoger beroep zal het hof derhalve uitgaan van de gewijzigde eis.
2. De door de rechtbank, sector kanton (hierna: de kantonrechter) in het bestreden vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal hiervan in hoger beroep uitgaan.
3. Op grond van de door de kantonrechter vastgestelde feiten en als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende betwist staat in hoger beroep het volgende vast:
Tussen [X] (hierna: [X]), als huurder, en Herbel, als verhuurder, is in het verleden een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een winkelruimte aan de Groene Hilledijk 209 te Rotterdam. [X] exploiteerde in deze winkelruimte een eenmanszaak (hierna ook wel: de eenmanszaak). Bij vonnis van 30 juni 2000 is [X] onder meer veroordeeld tot betaling van huurachterstand, rente en kosten. Het totale tot 3 januari 2007 op grond van het vonnis verschuldigde bedrag, inclusief de toegewezen contractuele rente bedraagt € 12.738,69.
[X] was bij aanvang een van de beherende vennoten van Dogartex v.o.f. Tot 1 juli 2003 is hij vennoot in Dogartex v.o.f., thans de vof, gebleven.
Tussen Herbel, als verhuurder, en de vof, destijds nog genaamd: Dogartex v.o.f., als huurder, is in het verleden een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een winkelruimte aan de Groene Hilledijk 211 te Rotterdam.
De vof heeft bij de totstandkoming van deze overeenkomst aan Herbel, vertegenwoordigd door vastgoedbeheerder Van Herk groep B.V. te Rotterdam, een waarborgsom betaald van € 5.355,--. Op enig moment is een achterstand ontstaan in de betaling van de huurpenningen. Nadat Herbel een vonnis tot ontbinding van deze huurovereenkomst met ontruiming en nevenvorderingen heeft verkregen op 12 februari 2003 is tussen partijen een regeling getroffen.
Door middel van de kwitantie van 17 mei 2004 heeft deurwaarderskantoor Pruijn en Van den Bergh de ontvangst van een bedrag van € 3.475,90 van de vof bevestigd en aangegeven dat alles is betaald.
Herbel heeft de waarborgsom niet (terug)betaald aan de vof.
Bij fax van 7 juni 2004 heeft Van Herk groep aan de vof t.a.v. [X] bericht: “I can transfer your deposit when mr. Azam has signed his contract and payed his deposit aswell as the first monthly payments.”
Bij fax van 8 september 2004 heeft Van Herk groep aan de vof t.a.v. [Y] bericht dat de waarborg niet geretourneerd zal worden en zich beroepen op verrekening met hetgeen [X] Herbel nog verschuldigd is.
4. In dit geding vordert de vof terugbetaling van de waarborgsom. Niet in geschil is dat de waarborgsom is betaald, opeisbaar is en het bedrag van € 5.355,-- betreft. Herbel heeft een beroep gedaan op verrekening van de waarborgsom met hetgeen zij nog te vorderen heeft uit hoofde van het vonnis van 30 juni 2000. De kantonrechter heeft het beroep op verrekening aanvaard en de vordering afgewezen.
5. Ook in hoger beroep is kern van het geschil of Herbel gerechtigd is tot verrekening van haar vordering op [X] met haar schuld aan de vof. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat ingevolge art. 6:127, lid 2 BW voor een verrekeningsbevoegdheid voldaan moet zijn aan de volgende cumulatieve voorwaarden:
a. er moet sprake zijn van wederkerig schuldenaarschap;
b. de prestatie moet beantwoorden aan de schuld;
c. de debiteur moet bevoegd zijn tot betaling;
d. de debiteur moet bevoegd zijn betaling van zijn vordering af te dwingen.
Niet in geschil is dat aan de voorwaarden b. tot en met d. is voldaan.
7. Vast staat dat de waarborgsom een schuld is van Herbel aan een gemeenschap (en een vordering van deze gemeenschap), de vennootschap onder firma [X]s Enterprise. Hierin zijn medevennoten [X], [Y] en [Z]. De schuld van Herbel komt voort uit een huurovereenkomst met betrekking tot Groene Hilledijk 211, te Rotterdam. De vordering van Herbel is een vordering op [X] in privé (en is een schuld van deze [X]) uit hoofde van een andere huurovereenkomst, met betrekking tot Groene Hilledijk 209 te Rotterdam. De vennootschap onder firma is een bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 BW Pro.
8. Een tot een gemeenschap, zoals de vof, behorende vordering (zoals de waarborgsom) kan slechts worden verrekend met een tot die gemeenschap behorende (gemeenschappelijke) schuld, en kan niet worden verrekend met een niet tot de gemeenschap behorende schuld van een of meer deelgenoten (de huurschuld van [X]). De vordering tot betaling van de waarborgsom behoort immers tot het vennootschapsvermogen en de huurschuld niet. Ook een derde, zoals in dit geval Herbel, kan zich niet op verrekening van de desbetreffende vordering en schuld beroepen. Wel zou Herbel een schuld aan [X] met een vordering op deze [X] kunnen verrekenen, en vice versa, maar die situatie doet zich niet voor. Aan het vereiste van wederkerigheid wordt daarmee niet voldaan. De wet staat voorts alleen de verrekening van vorderingen en schulden toe, niet de verrekening van een aandeel in een vordering en een schuld. Voor gedeeltelijke verrekening bestaat geen grondslag.
9. Herbel heeft nog aangevoerd dat zij mag verrekenen omdat de vof de rechtsopvolgster is van de eenmanszaak Dogartex. Het hof verstaat dit aldus dat Herbel zich op het standpunt stelt dat sprake is geweest van inbreng van de eenmanszaak in de vennootschap onder firma. Een dergelijke inbreng kan niet anders worden gezien dan als een overdracht van activa en passiva. Voor overgang van de schuld van [X] op de vof is schuldoverneming (art. 6:155 BW Pro) of contractsoverneming (6:159 BW) door de vof vereist.
Bij schuldoverneming gaat een schuld van de schuldenaar over op een derde, indien deze haar van de schuldenaar overneemt. De schuldoverneming heeft pas werking jegens de schuldeiser, indien hij zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven. Concrete gedragingen of verklaringen dat de vof de schuld van [X] heeft willen overnemen zijn gesteld noch gebleken. Dat de vennootschap onder firma oorspronkelijk onder dezelfde naam als de eenmanszaak is voortgezet is onvoldoende om op grond daarvan een schuldoverneming aan te nemen. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de eenmanszaak onder dezelfde inschrijving bij de Kamer van Koophandel is gevoerd als de vennootschap onder firma en de omstandigheid dat alle vennoten van de vennootschap onder firma de beëindigingsovereenkomst met betrekking tot Groene Hilledijk 209 hebben ondertekend. Dat de vof sinds 2 januari 2007 staat ingeschreven op Groene Hilledijk 209 is evenmin een aanwijzing dat zij de huurschuld van [X] heeft willen overnemen. De laatste twee genoemde omstandigheden zijn voorts niet voldoende om daaruit, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, te kunnen opmaken dat de vof de huurovereenkomst met betrekking tot Groene Hilledijk 209 van [X] heeft willen overnemen. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat [X] en De vof Herbel kennis hebben gegeven van de schuldoverneming en dat Herbel vervolgens toestemming heeft gegeven, zoals vereist uit hoofde van art. 6:155 BW Pro.
Voor contractsoverneming is een akte vereist. Gesteld noch gebleken is dat akte als bedoeld in art. 6:159 BW Pro is opgemaakt.
10. Hetgeen hiervoor is overwogen laat geen andere slotsom toe dat geen grondslag bestaat voor verrekening op grond van art. 6:127 BW Pro. Grief I slaagt. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. De gevorderde rente en de ingangsdatum daarvan heeft Herbel niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat de rente toewijsbaar is als gevorderd. Daarbij is van belang dat het ten onrechte niet terugbetalen van de waarborgsom moet worden gezien als het toerekenbaar tekortschieten van Herbel uit hoofde van de huurovereenkomst. Bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (art. 6:83 sub b BW Pro). De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen nu deze tegenover de gemotiveerde betwisting bij conclusie van antwoord ook in hoger beroep onvoldoende zijn geconcretiseerd.
11. Nu grief I slaagt, bestaat aanleiding het bestreden vonnis te vernietigen. Herbel zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep en eerste aanleg.
Het bewijsaanbod van Herbel dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 28 maart 2007;
- en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Herbel aan De vof te betalen een bedrag van € 5.355,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 september 2004;
- veroordeelt Herbel in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van De vof tot op 28 maart 2007 begroot op € 767,35 waarvan € 267,35 aan verschotten en € 500,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Herbel in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van De vof tot op heden begroot op € 883,-- waarvan € 251,-- aan verschotten en € 632,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.J. van der Ven en E.E. de Wijkerslooth-Vinke en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.