Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Uitspraak: 19 mei 2009
Zaaknummer: 105.006.441/01 (07/576)
Zaaknummer rechtbank: 260.482 (06/658)
Arrest van de eerste civiele kamer
gewezen in de zaak van:
[Appellante],
gevestigd te Lisse,
appellante in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. L.M. Bruins te ‘s-Gravenhage,
tegen:
de Gemeente Lisse,
zetelende te Lisse,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het principaal beroep,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. M.E. Gelpke te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 24 april 2007 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het (eind)vonnis van 28 februari 2007, door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Tevens heeft zij hierbij haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans primair de veroordeling van de Gemeente vordert aan haar € 6.580.250 te betalen en subsidiair € 2.734.350, een en ander met rente en kosten. De Gemeente heeft de grieven en de wijziging van eis bij memorie van antwoord bestreden. Hierbij heeft de Gemeente tevens incidenteel beroep tegen het vonnis ingesteld en in dit kader zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met een productie) in het incidentele beroep bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak op 6 april 2009 door hun raadslieden doen bepleiten. [appellante] heeft hierbij nog een productie in het geding gebracht en meegedeeld haar primaire vordering tot betaling van € 6.580.350 niet langer te handhaven. De Gemeente heeft ter gelegenheid van de pleidooien eveneens nog een productie in het geding gebracht en meegedeeld het schaderapport Troostwijk niet langer te handhaven en het schaderapport Jager hiervoor in de plaats te stellen. Tot slot hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
uitgangspunten
1. In hoger beroep kan van de onder 2 van het vonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan, nu hiertegen geen grieven zijn gericht.
2. Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om een door de Gemeente geëntameerde biedingsprocedure met betrekking tot de verkoop van een winkelpand op het perceel [adres] in Lisse. In rechte is reeds vastgesteld dat de Gemeente jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door het pand uiteindelijk te verkopen aan UMW, welk bedrijf pas een bod had uitgebracht (ruim) na het verstrijken van de door de Gemeente daarvoor gestelde termijn. Thans is nog slechts de omvang van de door de Gemeente aan [appellante] te betalen schadevergoeding aan de orde.
3. De rechtbank heeft in het vonnis, kort weergegeven:
- het verzet tegen het eerder in deze zaak tussen partijen gewezen verstekvonnis van 8 februari 2006 (het verstekvonnis) gegrond verklaard en dit vonnis vernietigd;
- de Gemeente veroordeeld om aan [appellante] een schadevergoeding van € 183.439, met rente, te betalen;
- [appellante] veroordeeld om aan de Gemeente uit hoofde van onverschuldigde betaling € 3.233.934, met rente, terug te betalen;
- [appellante] in de proceskosten veroordeeld, nu zij als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt.
4. Het hof zal de hierna vermelde bedragen op hele guldens of euro’s afronden.
standpunten partijen
5. In haar toelichting op de grieven in het principaal beroep en in haar verweer tegen het incidenteel beroep heeft [appellante] uiteindelijk en voor zover nog van belang, samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
a. In rechte is reeds vastgesteld dat de Gemeente jegens [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd door schending van de regels die bij de inschrijvingsprocedure golden. Als de Gemeente op instigatie van de raad van de Gemeente (de Raad) de biedingsprocedure niet had voltooid en tot een nieuwe inschrijvingsronde zou hebben besloten met als doel een hogere verkoopprijs te verkrijgen, zou dit niet tot een andere situatie hebben geleid en eveneens een onrechtmatige daad jegens [appellante] hebben meegebracht, met als gevolg aansprakelijkheid voor de door [appellante] geleden schade. Het stond de Gemeente, die als rechtspersoon verantwoordelijk is voor de onrechtmatige daden van haar organen, niet vrij om onder de gegeven omstandigheden een nieuwe inschrijvingsronde te openen teneinde een hogere prijs te verkrijgen, gelet op de regels die bij een inschrijvingsprocedure in acht moeten worden genomen.
b. Bij de vaststelling van de schade dient als uitgangspunt te worden genomen dat de Gemeente het pand aan [appellante] en niet aan een van de andere bieders zou hebben verkocht. Hierbij is van belang dat het de Gemeente voornamelijk ging om zoveel mogelijk dekking voor de nieuwbouw van de bibliotheek te verkrijgen. Dit kan uit de adviezen van de afdeling ruimtelijke ordening en bestuurszaken (ROB) van de gemeente aan B&W worden afgeleid. Van de deelnemers aan de inschrijving heeft [appellante] veruit het hoogste bedrag geboden (ruim f 3,3 mio). Bij de beoordeling van het bod van [appellante] mag geen rekening worden gehouden met haar mededeling in de biedingsbrief dat een publieksuitgang aan de zijkant van het pand een absolute voorwaarde was, nu de Gemeente de bieding niet om deze voorwaarde heeft afgewezen maar louter om reden dat UMV later een veel hogere prijs heeft geboden.
c. Bij de vaststelling van de schade gaat het niet om een gemiddeld winstpercentage. Beslissend is wat [appellante] met dit pand in die tijd aan winst had kunnen realiseren. Hiervoor moet worden nagegaan welke kosten [appellante] zou hebben gemaakt voor de verwerving en verbouwing van het pand en wat het herontwikkelde pand in de markt zou hebben opgeleverd. In de praktijk van de projectontwikkeling kunnen grote verschillen bestaan in marge, variërend van zeer winstgevende tot verlieslatende projecten. In dit geval is gebleken dat het project zeer winstgevend is geweest.
d. Uit de schaderapportages van de Brink-groep (Brink) en P.P. Kohnstamm (Kohnstamm) blijkt dat de schade van [appellante] op ruim boven de € 2 mio kan worden vastgesteld. Bij de schadevaststelling dient met de verwerving van het pand 49A rekening te worden gehouden. De panden 49 en 49A vormen in feite een geheel en waren slechts kadastraal van elkaar gescheiden met het oog op een verschillende bestemming. De gehele ruimte stond ten tijde van de bieding leeg en de uiteindelijke koper van het pand 49, UMW, heeft later ook het pand 49A in eigendom verkregen. Uit de brief van de eigenaar van het pand 49A van 29 augustus 2000 aan [appellante] blijkt dat zij bereid was geweest dit pand voor eenzelfde prijs aan [appellante] te verkopen. De Gemeente kon weten dat [appellante] zou trachten om het pand 49A te verwerven, gelet op de strategische positie van dit pand. De winst die [appellante] op het pand 49A had kunnen maken dient daarom eveneens bij de vaststelling van de schade te worden betrokken.
e. Het rapport Jager (van 2 maart 2009) geeft geen realistisch beeld van de schade. Hierin wordt van een veel te lage huurprijs uitgegaan en van een te hoog bruto aanvangsrendement (bar). Bovendien gaat het rapport van te lange bouwtijden uit. In het rapport zijn de totale kosten van realisatie van het project uiteindelijk op € 2,4 mio berekend. Dit bedrag is eveneens veel te hoog. Een redelijk bedrag hiervoor is € 1,9 mio.
f. De schade die [appellante] heeft geleden is door de Gemeente veroorzaakt omdat de Gemeente een verkoop aan UMW lucratiever vond. Louter met het oog op eigen financieel voordeel is [appellante] een “kunstje geflikt”. Onder deze omstandigheden gaat het niet aan om een eventueel voordeel dat [appellante] met een belegging in ander onroerend goed had kunnen behalen aan de Gemeente ten goede te laten komen of haar van haar plicht tot schadevergoeding te ontslaan. Bovendien lagen met het pand vergelijkbare goed renderende projecten destijds niet voor het oprapen, gelet op het hoge niveau van de toen geldende verwervingsprijzen.
g. De kosten van de rapportage van Brink van in totaal € 20.774 vormen onmiskenbaar kosten ter vaststelling van schade in de zin van artikel 6:96, tweede lid, onderdeel b BW en dienen daarom voor vergoeding in aanmerking te komen. Hierbij is niet van belang of deze kosten al dan niet hebben bijgedragen aan de besluitvorming van de rechtbank.
h. De advocaatkosten van in totaal € 2.951 hebben alle betrekking op de periode tot de opstelling van de dagvaarding en zijn aan te merken als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van artikel 6:96, tweede lid, onderdeel c BW en komen daarom eveneens voor vergoeding in aanmerking.
6. De Gemeente heeft tegen deze standpunten en stellingen gemotiveerd verweer gevoerd en in incidenteel beroep zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. Naar uit haar toelichting op dit verweer en beroep blijkt, heeft de Gemeente hierbij uiteindelijk en voor zover nog van belang, eveneens samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
a. [appellante] heeft geen recht op een vergoeding voor winstderving of van een positief contractsbelang. Krachtens de inschrijvingsvoorwaarden hadden B&W het recht om de hoogste biedingen ter zijde te leggen en de biedingen op meer criteria te selecteren, gold het voorbehoud van instemming van de Raad en diende de publieksingang aan de winkelstraat aan de voorzijde van het pand te komen en was het niet toegestaan om aan de andere gevels een voor het publiek toegankelijke in- of uitgang aan te brengen. Uit de biedingsbrief van [appellante] blijkt dat haar financiële bod was gekoppeld aan de absolute voorwaarde dat een publieksuitgang aan de zijkant van het pand, een bevoorradingsstraat, moest worden gemaakt. Hierdoor was de kans van [appellante] dat het pand aan haar zou worden gegund, ondanks de hoogte van haar bieding, praktisch nihil. Uitsluitend met het oog op een zorgvuldige voorbereiding van een te verwachten afwijzing is [appellante] destijds, met de twee overgebleven deelnemende partijen, in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te verschaffen.
b. Bovendien dient ermee rekening te worden gehouden dat ook in het geval B&W aan de Raad [appellante] als koper hadden voorgedragen, de Raad hiermee niet akkoord zou zijn gegaan. Uiteindelijk was het aan de Raad om te beslissen aan wie het pand werd verkocht. Als de Raad tot de conclusie was gekomen dat de eerste inschrijvingsronde geen geschikte bieding had opgeleverd zou de Raad aan B&W hebben kunnen opdragen om een nieuwe inschrijvingsronde te beginnen of om het pand via een makelaar te koop aan te bieden.
c. Uit dit een en ander volgt dat er geen plaats is voor een vergoeding voor winstderving of van een positief contractsbelang. Hiervoor is vereist dat de totstandkoming van een transactie aannemelijk is. Een kans van nihil of van 50% op de gunning van het pand is onvoldoende om voor vergoeding van het positief contractsbelang in aanmerking te komen. Wie willens en wetens een bod uitbrengt dat afwijkt van de door B&W gestelde voorwaarden en daardoor zijn kansen op gunning voorzienbaar zeer gering maakt, kan in redelijkheid geen aanspraak maken op vergoeding van het positief contractsbelang (de gederfde potentiële winst) noch op vergoeding van een evenredig gedeelte hiervan.
d. Bovendien bracht de plicht van [appellante] om haar schade zo veel mogelijk te beperken mee dat [appellante] onder de gegeven omstandigheden niet van een belegging in ander onroerend goed heeft mogen afzien. Een belegger kon destijds overal in onroerend goed beleggen en aangenomen kan worden dat [appellante] hiermee een vergelijkbaar rendement en resultaat had kunnen behalen.
e. Het rapport Jager sluit aan bij de bieding van [appellante]. Dit rapport gaat overeenkomstig deze aanbieding onder meer uit van de bereidheid van [appellante] om 200 m² winkelruimte aan een passage op te offeren en de bereidheid om met een lagere huur dan de toenmalige markthuur genoegen te nemen. In het kader van een redelijke toerekening van de schade dient ervan te worden uitgegaan dat [appellante] haar aan de Gemeente kenbaar gemaakte plannen zou hebben verwezenlijkt. Als [appellante] ervoor kiest om deze plannen na een eventuele gunning aan te passen, dan dienen de (positieve en negatieve) gevolgen hiervan voor haar rekening te komen.
f. De rapporten Brink en Kohnstamm gaan niet van de bieding van [appellante] uit. In deze rapporten wordt voor een andere strategie gekozen en wordt ervan uitgegaan dat [appellante] het pand 49A zou hebben verworven en dat [appellante] een hogere huurprijs in rekening zou hebben gebracht dan aan de Gemeente is voorgesteld of gesuggereerd.
g. Bij de vaststelling van de door [appellante] gestelde schade dient een verwerving van het pand 49A buiten beschouwing te worden gelaten. Allereerst geldt dat deze schade verband houdt met een virtuele winst op een pand dat geen eigendom van de Gemeente was en dat de Gemeente op de verkoop hiervan geen beslissende invloed had. Dit onderdeel van de schade staat daarom in een te ver verwijderd verband met het onrechtmatig handelen van de Gemeente. Ten tweede geldt dat [appellante] deze mogelijkheid niet heeft vermeld in haar biedingsbrief aan de Gemeente van 9 december 1998. Zoals uit deze brief blijkt had [appellante] als oplossing voor het ingangs- en indelingsprobleem van het pand een passage bedacht en was zij bereid hiervoor 200 m² winkelruimte op te offeren. Ten derde geldt dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de door UMW betaalde exorbitante prijs van € 2,4 mio voor een oppervlakte van slechts 260 m² zou hebben betaald, nu uit de biedingsbrief tevens blijkt dat zij voornemens was om een lagere huur aan een toekomstige huurder in rekening te brengen dan het toenmalige marktniveau (van € 275 tot € 300).
h. [appellante] heeft een relatief hoog bod op het pand uitgebracht. [appellante] heeft hiermee rendement moeten prijsgeven. Onder deze omstandigheden ligt het op de weg van [appellante] om, tegenover het gemotiveerde verweer van de Gemeente, aannemelijk te maken dat in het kader van de vaststelling van de schade van een hoger rendement moet worden uitgegaan dan van het door haar ter comparitie van partijen vermelde gemiddelde rendement tussen de 10 en 20% van het geïnvesteerde bedrag.
beoordeling grieven en weren
7. Voor vergoeding van de door [appellante] gestelde schade komt schade in aanmerking die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat zij de Gemeente als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt deze geschat.
8. Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank onder 5.1 tot en met 5.3 in haar vonnis geoordeeld dat de Gemeente onder de gegeven omstandigheden niet de bevoegdheid toekwam om tot een nieuwe inschrijvingsronde te besluiten met als doel om een hogere prijs te realiseren, gelet op de belangen van de inschrijvers die aan de eerste ronde hadden deelgenomen en die zich hadden gehouden aan de daarbij door de Gemeente gestelde voorwaarden. Weliswaar had de Raad in beginsel het recht om de eerste inschrijvingsronde zonder toewijzing van het pand te doen beëindigen als zij de biedingen bij deze inschrijving onvoldoende zou hebben gevonden en om hierna een nieuwe inschrijvingsronde te entameren of te kiezen voor een verkoop van het pand via een makelaar teneinde een hogere prijs voor het pand te verkrijgen, maar alleen als de eerste inschrijvers hierbij een eerlijke en gelijke kans zou zijn geboden om (opnieuw) mee te dingen en om eventueel een hoger bod uit te brengen. In werkelijkheid heeft de Gemeente deze wegen echter niet gevolgd.
9. Ook het oordeel van de rechtbank onder 5.4 in het vonnis dat onder de gegeven omstandigheden niet kan worden gezegd dat een in- of uitgang voor het publiek aan de zijkant van het pand een zodanig onoverkomelijk punt voor de Gemeente was dat het pand om deze reden niet aan [appellante] zou worden gegund, is juist, nu ook [appellante] was uitgenodigd om naar aanleiding van haar bieding nadere informatie te verstrekken.
10. Niettemin dient ervan te worden uitgegaan dat de Gemeente haar voorwaarde omtrent de in- en uitgang voor het publiek aan de voorzijde van het pand zodanig zwaarwegend heeft gevonden dat aannemelijk is dat aan de voorwaarde van [appellante] om een publieksuitgang aan de zijkant van het pand te realiseren eerst zou zijn tegemoet gekomen als [appellante] zich bereid had verklaard hiervoor een aanmerkelijke (financiële) concessie te doen. Mede gelet hierop is het aannemelijk dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, als de Gemeente zich bij de inschrijving en verkoop van het pand aan de hiervoor geldende regels had gehouden, [appellante] als potentieel gegadigde in beeld was (gebleven) en voorts dat de kans om uiteindelijk als de winnende bieder uit de bus te komen, gelet op de bieding van de tegenkandidaat […], op 50% moet worden gesteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat op grond van de door partijen in het geding gebrachte stukken, de afwijzing van de biedingen van de eerste inschrijvers en de latere verkoop van het pand aan UMW, kan worden aangenomen dat het de Gemeente bij de gunning van het pand uiteindelijk om de verkrijging van de hoogste prijs was te doen met het oog op de financiering van de nieuwe bibliotheek. Het onder 6 c vermelde verweer van de Gemeente wordt verworpen.
11. Voor de vaststelling van de schade hebben partijen in de loop van de procedure zeven rapporten in het geding gebracht van vier verschillende deskundigen, alle met verschillende resultaten, variërend van (afgerond) € 6,5 mio tot (afgerond) € 340.000, afhankelijk van de veronderstellingen die de deskundigen in hun rapporten tot uitgangspunt hebben genomen. Ook de in de procedure na de pleidooien overgebleven rapporten vertonen nog steeds een zeer divers beeld met aanmerkelijk uiteenlopende resultaten.
12. De ervaring leert dat een reële aanneemsom voor een bepaald project geen absoluut getal is en dat verschillende aannemers eenzelfde project tegen verschillende prijzen offreren en aannemen. Nu partijen over de kosten van de realisering van het project een verschillend standpunt innemen, ziet het hof in dit een en ander een gegronde reden om deze kosten op de voet van artikel 6:97 BW Pro door middel van een schatting vast te stellen. Dit geldt eveneens voor de waarde of koopsom van een pand. Verschillende deskundige taxateurs kunnen eenzelfde bouwwerk gemotiveerd op verschillende waarden schatten. Ook hierover hebben partijen een verschillend standpunt ingenomen en ook hierin ziet het hof een gegronde reden om deze waarde op de voet van artikel 6:97 BW Pro door middel van een schatting vast te stellen.
13. Bij deze schattingen zal het hof in beginsel uitgaan van de in het rapport Jager vermelde prijzen. Dit rapport sluit aan bij de bieding die [appellante] in december 1998 aan de Gemeente heeft uitgebracht en gaat verder van redelijke veronderstellingen uit. Terecht heeft de Gemeente in dit verband naar voren gebracht dat in het kader van een redelijke toerekening van de schade ervan dient te worden uitgegaan dat [appellante] haar aan de Gemeente kenbaar gemaakte plannen zou hebben verwezenlijkt en dat als [appellante] ervoor kiest om deze plannen na een eventuele gunning aan te passen, de (positieve en negatieve) gevolgen hiervan voor haar rekening dienen te komen. Uit deze oordelen volgt dat de hiervoor onder 6 e tot en met h vermelde stellingen van de Gemeente gegrond zijn.
14. Bij de vaststelling van de schade houdt het hof geen rekening met een eventueel voordeel dat [appellante] met een belegging in ander onroerend goed heeft kunnen behalen, zoals de Gemeente nog heeft gesteld. Dit eventuele voordeel staat in een te ver verwijderd verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de Gemeente berust en valt in de risicosfeer van [appellante]. Het ondernemersrisico brengt goede doch ook kwade kansen mee en heeft tot gevolg dat iedere investering uiteindelijk goed of slecht kan uitpakken. De andersluidende stelling van de Gemeente in dit verband, zoals hiervoor onder 6 d vermeld, wordt verworpen.
15. Op grond van dit een en ander stelt het hof de schade die [appellante] als gevolg van de onrechtmatige daad door de Gemeente heeft geleden op de voet van artikel 6:97 BW Pro vast op € 500.000. De helft van dit bedrag dient voor rekening van de Gemeente te komen nu van een kans van 50% moet worden uitgegaan dat het pand, zonder de onrechtmatige daad door de Gemeente, aan [appellante] zou zijn gegund.
16. De hiervoor onder 5 g vermelde stelling van [appellante] dat de kosten van de rapportages van Brink van in totaal € 20.774 kosten ter vaststelling van schade in de zin van artikel 6:96, tweede lid, onderdeel b BW vormen en daarom voor vergoeding in aanmerking dienen te komen, is gegrond. Mede op grond van de inhoud van deze rapporten kan ervan worden uitgegaan dat [appellante] in redelijkheid tot de inschakeling van de deskundige Brink heeft kunnen komen voor een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van de onrechtmatige daad door de Gemeente. Voor een vergoeding van deze kosten is niet van beslissende betekenis of deze kosten uiteindelijk aan de besluitvorming van de rechtbank hebben bijgedragen. De Gemeente heeft de hoogte van het door [appellante] gestelde bedrag van € 20.774 in hoger beroep niet bestreden.
17. De hiervoor onder 5 h vermelde stelling van [appellante] dat de advocaatkosten van in totaal € 2.951 alle betrekking hebben op de periode tot de opstelling van de dagvaarding en dat deze kosten zijn aan te merken als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van artikel 6:96, tweede lid, onderdeel c BW, is eveneens gegrond. In hoger beroep heeft [appellante] haar stelling gestaafd met overlegging van de betrokken declaraties van haar advocaat over de periode 12 februari 1999 tot en met 31 maart 2001. [appellante] heeft hiermee alsnog aannemelijk gemaakt dat deze kosten betrekking hebben op kosten in de zin van artikel 6:96, tweede lid, onderdeel c BW. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellante] de Gemeente eerst bij exploot van 1 juni 2001 in het kader van deze schadevordering bij de rechtbank heeft gedagvaard. Dit onderdeel van de vordering dient in hoger beroep alsnog te worden toegewezen. De Gemeente heeft de hoogte van de vordering in hoger beroep niet bestreden.
18. Het hof passeert het bewijsaanbod van partijen. Partijen hebben hierbij niet aan haar stel- en specificatieplicht voldaan. Zij hebben niet of onvoldoende toegelicht welke van de door haar concreet gestelde en door de wederpartij betwiste feiten door verklaringen van getuigen of anderszins kunnen worden bewezen die tot toewijzing van haar vorderingen kunnen leiden.
slotsom
19. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat de vordering van [appellante] tot € 273.725 (250.000 + 20.774 + 2.951), met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juni 2001, toewijsbaar is, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Bovendien zal het hof overeenkomstig het verzoek van de Gemeente aan het dictum toevoegen dat de Gemeente inmiddels tot € 183.439 aan deze veroordeling heeft voldaan, nu [appellante] zich hiertegen niet heeft verzet.
20. Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente op 17 februari 2006 uit hoofde van het verstekvonnis € 3.417.372 aan [appellante] heeft betaald en dat [appellante] op 28 februari 2007 uit hoofde van het eindvonnis € 3.345.314 van dit bedrag aan de Gemeente heeft terugbetaald. Het hof ziet in dit een en ander aanleiding om de (tegen)vordering van de Gemeente in deze zin toe te wijzen dat in het dictum van het arrest zal worden volstaan met de constatering dat deze betalingen over en weer hebben plaatsgevonden. Het is vervolgens aan partijen om hun wederzijdse vorderingen met de hierover verschuldigde rente nader te verrekenen en af te rekenen.
21. Beide partijen zijn op enkele belangrijke onderdelen van hun stellingen en standpunten in het ongelijk gesteld. Het hof ziet hierin aanleiding de kosten van de procedures, in eerste aanleg en in hoger beroep, in deze zin te compenseren dat beide partijen de eigen kosten dienen te dragen.
Beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het bestreden eindvonnis;
- vernietigt het bestreden verstekvonnis;
- veroordeelt de Gemeente om aan [appellante] te betalen € 273.725, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juni 2001 tot de dag der voldoening;
- verstaat dat de Gemeente € 183.439 van dit bedrag aan [appellante] heeft voldaan;
- verstaat dat de Gemeente op 17 februari 2006 uit hoofde van het verstekvonnis € 3.417.372 aan [appellante] heeft betaald;
- verstaat dat [appellante] op 28 februari 2007 uit hoofde van het eindvonnis van dit bedrag € 3.345.314 aan de Gemeente heeft terugbetaald;
- compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart het arrest voor zover het voormelde veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, A.E.A.M. van Waesberghe en A.R. Sturhoofd, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2009 in het bijzijn van de griffier.